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24 de Julho de 2024

Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo C/C Restituição de Bens Apreendidos C/C Reparação por Danos

Publicado por Rafael Rocha
há 4 anos
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AO DOUTO JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXX, ESTADO DA BAHIA.

COM PEDIDO LIMINAR

XXX, brasileiro, solteiro, autônomo, portador do RG de nº: XXX SSP/BA, inscrito no CPF sob o nº: XXXX, residente e domiciliado à Estrada da XXX, nº: XXX, XXX, XXX, Bahia, Contato: (75) XXX, e-mail: ignorado, em atendimento à diretriz do artigo 319, inciso II do Código de Processo Civil, através de seu advogado e bastante procurador outorgado in fine assinado, conforme instrumento procuratório em anexo, com endereço profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações de costume, vem, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo , XXXIII, e 37 Constituição Federal do Brasil, artigo 120 do Código de Processo Penal, Lei Municipal 3.736/17, e artigos 186 e 927 do Código Civil, artigo da Lei 9.784/99, e artigo 228 da Lei 9.503/97 propor a presente:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C PEDIDO LIMINAR C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS C/C REPARAÇÃO DE DANOS

Em face do MUNICÍPIO DE XXX, pessoa jurídica de direito público, CNPJ nº XX.XXX.XXX/0001-51, Avenida XXX, XX, Centro, XXX, Bahia, CEP XXXXX-XX, e da SECRETARIA MUNICIPAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS NATURAIS DE XXX, situada na Rua XXX, nº XXX, Bairro XXX, XXX, Bahia em razão das justificativas de ordem fáticas e de direito abaixo delineadas consoante ao artigo 77 do Código de Processo Civil.

I - DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Cumpre inicialmente destacar que o Autor não possui condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo do seu sustento e de sua família, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais, conforme declaração de hipossuficiência (doc. anexo), na forma do inciso LXXIV do artigo da Constituição Federal, bem como ao que prevê o artigo , parágrafo único da Lei 1.060/50.

Motivo pelo qual, requer-se que sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita, tudo por ser a medida da mais pura, serena e lídima Justiça.

II - DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS

No dia 13 de fevereiro de 2016, por volta das 21h00 o Autor estava na porta de um bar com seu veículo na Rua XXX, nº XX, Bairro XXX, nesta cidade, momento em que foi abordado por Policiais Militares, e prepostos da Secretaria Municipal do Meio Ambiente, SMT, e Guarda Municipal, tendo em seguida o aparelho de som do seu veículo apreendido por estar supostamente com o som em alto volume causando perturbações ao sossego e trabalho alheio, incorrendo nas infrações previstas na Lei Municipal de nº 3.736/17 e demais leis que disciplinam sobre o tema, conforme cópia do Auto de Infração de nº XXX/16, em anexo.

Ato contínuo foi lavrado um Termo Circunstanciado junto à Autoridade Policial competente de nº: XXX/2016, com Ocorrência de nº XXX/16, (doc. anexo) e posteriormente os autos foram encaminhados ao Juizado Especial Criminal da Comarca de XXX, onde gerou um processo de nº XXXXXXX-XX.2016.8.05.0080.

Durante o andamento do processo supramencionado fora ofertado pela Ilustre Membro do Parquet, uma proposta de transação penal em anexo. Sendo assim, o Autor com o intuito de pôr fim no litígio fez um requerimento (doc. anexo) junto à 1ª Vara do JECRIM aceitando a oferta de transação penal, momento em que efetuou o pagamento de prestação pecuniária no valor de um salário mínimo vigente à época, conforme se verifica no documento de arrecadação municipal em anexo.

Quanto ao mérito da suposta infração, o veículo automotor do Autor não estava com volume do som elevado conforme declaração feita em Termo Circunstanciado (doc. anexo), e que o local onde o mesmo se encontrava é próximo a Zona Rural, e que as pessoas que estavam no local do fato fazem parte da vizinhança ou moram nas redondezas, e que sempre se reuniam junto com o requerente para se divertir como sempre fazem rotineiramente no local, e que nunca houve problema algum no que diz respeito à perturbação de sossego de qualquer morador do local.

Vale salientar Ex.ª, que existiam outros automóveis no local com o som automotivo em volume consideravelmente elevado, mas com a chegada da polícia acabaram desligando e outros deixaram o local, porém pelo fato do som do requerente estar com som em volume ambiente e de não estar causando perturbação ao sossego alheio, o requerente manteve-se no local, ocasião em que foi abordado pelos militares.

Na ocasião, os prepostos da SEMAM resolveram apreender todos os aparelhos, alto falantes e módulos de som, tiveram que ser desinstalados do automóvel e até a presente data permanecem aprendidos no pátio de apreensão da referida secretaria.

Os aparelhos possuem um valor considerável e estão sendo armazenados de maneira incorreta, sem as devidas proteções, correndo o risco de deteriorarem seus componentes eletrônicos.

Com base no artigo , inciso XXXIII e artigo 37, § 3º, II da Constituição Federal de 1988, e nas Leis 9.784/99, e 12.527/11, o requerente solicitou junto à Secretaria Municipal de Meio Ambiente desta cidade, os relatórios da medição auferida no dia da constatação da suposta infração em questão, bem como a cópia do certificado de calibração fornecido pelo INMETRO ou pela RBC, para comprovar a data de renovação mínima do certificado, compreendida em 02 (dois) anos, atendendo ao que prevê os Tópicos 4.3, e 7 da NBR10.151 da ABNT, indicada no artigo 2º da Lei 3.736/17.

Porém, passados alguns dias o patrono do autor recebeu informação do referido órgão que o parecer jurídico referente a solicitação já havia sido elaborado.

Ato contínuo, ao verificar os argumentos do parecer restou evidenciado que o Procurador Jurídico declarou que, pelo fato de ter transcorrido in albis o prazo para interposição de defesa administrativa. Motivo pelo qual, tanto a petição quanto o requerimento dos relatórios de medição e do certificado do INMETRO solicitados pelo requerente deveriam ser afastados do processo administrativo, e quanto ao mérito do pedido deixou de analisa-lo devido a intempestividade do requerimento. Informou também que a SEMMAM não possui competência para proceder com a liberação do aparelho de som após a apreensão, pois, os objetos ficam sob responsabilidade do Poder Judiciário. Por fim, optou manutenção da infração aplicada pelo corpo técnico da Secretaria, conforme se verifica no parecer em anexo.

Nesse contexto, podemos verificar grave lesão ao direito do Contraditório e da Ampla Defesa, como também ao Cerceamento de Defesa, pois, em momento algum o Digníssimo Procurador se manifestou quanto ao pedido formulado pelo requerente a respeito do fornecimento dos relatórios de aferição solicitados, sendo estes, objetos fundamentais e indispensáveis para a elaboração de qualquer defesa, seja ela na via administrativa ou judicial.

Em outras palavras, a Administração Pública não enfrentou os argumentos elaborados junto ao requerimento, mormente os pautados nas disposições da ABNT, indicativo de que seus métodos são, de fato, omissos e desprovidos da boa técnica, abusivos, até.

Nota-se Excelência, que quando o aparelho de som do Autor foi fiscalizado e apreendido foi expedido apenas um Auto de Infração de Apreensão de Som (doc. anexo), contendo informações vagas e incoerentes com a legislação vigente e aplicada pela Secretaria, pois, conforme já aludido o artigo 2º da Lei 3.736/17 prevê que os níveis de som e ruídos serão medidos por aparelho Decibelímetro, observando-se o disposto na Norma NBR 10.151 da ABNT (doc. anexo), in verbis:

Artigo 2º - Os níveis de sons e ruídos serão medidos por aparelho Medidor de Nível de Som - Decibelímetro - observando-se o disposto na Norma NBR 10.151 da ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas, ou das que lhe suceder e utilizando sempre a curva de ponderação A do respectivo aparelho.

Nesse contexto, a metodologia empregada pela Administração Pública para a aferição dos ruídos não atende minimamente as normas técnicas de medição, o que, por conseguinte, prejudica a confiabilidade das medições e a segurança nos resultados obtidos.

Ademais, de acordo com o Tópico 4.2 e 4.3 da NBR10.151 deverá ser realizada pelo operador uma verificação e eventual ajuste do equipamento de aferição de níveis de pressão sonora, com o calibrador acústico, desde que este atenda as especificações da IEC 60942, imediatamente e após cada medição, in verbis:

4.2 Calibrador acústico

O calibrador acústico deve atender às especificações da IEC 60942, devendo ser classe 2, ou melhor.

4.3 Calibração e ajuste dos instrumentos

O medidor de nível de pressão sonora e o calibrador acústico devem ter certificado de calibração da Rede Brasileira de Calibração (RBC) ou do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO), renovado no mínimo a cada dois anos.

Uma verificação e eventual ajuste do medidor de nível de pressão sonora ou do sistema de medição deve ser realizada pelo operador do equipamento, com o calibrador acústico, imediatamente antes e após cada medição, ou conjunto de medições relativas ao mesmo evento.

Ainda, com base na mesma NBR10.151, o Tópico 7 certifica o seguinte:

7 Relatório do ensaio

O relatório deve conter as seguintes informações:

a) marca, tipo ou classe e número de série de todos os equipamentos de medição utilizados;

b) data e número do último certificado de calibração de cada equipamento de medição;

c) desenho esquemático e/ou descrição detalhada dos pontos da medição;

d) horário e duração das medições do ruído;

e) nível de pressão sonora corrigido Lc, indicando as correções aplicadas;

f) nível de ruído ambiente;

g) valor do nível de critério de avaliação (NCA) aplicado para a área e o horário da medição;

h) referência a esta Norma.

Deste modo, o relatório ora requerido DEVERÁ conter informações sobre os procedimentos de medição utilizados para a constatação da suposta conduta infracional praticada pelo Autor conforme Condições Gerais previstas nos Tópicos 5 e seguintes da mesma NBR, atendendo os requisitos de altura e distância com a qual foi feita a aferição, se houve interferências advindas de fenômenos da natureza ou não, se existiram situações que impossibilitaram efetuar a medição, dentre outras, senão vejamos:

5 Procedimentos de medição

5.1 Condições gerais

No levantamento de níveis de ruído deve-se medir externamente aos limites da propriedade que contém a fonte, de acordo com 5.2.1.

Na ocorrência de reclamações, as medições devem ser efetuadas nas condições e locais indicados pelo reclamante, de acordo com 5.2.2 e 5.3, devendo ser atendidas as demais condições gerais.

Em alguns casos, para se obter uma melhor avaliação do incômodo à comunidade, são necessárias correções nos valores medidos dos níveis de pressão sonora, se o ruído apresentar características especiais. A aplicação dessas correções, conforme 5.4, fornece o nível de pressão sonora corrigido ou simplesmente nível corrigido (Lc).

Todos os valores medidos do nível de pressão sonora devem ser aproximados ao valor inteiro mais próximo. Não devem ser efetuadas medições na existência de interferências audíveis advindas de fenômenos da natureza (por exemplo: trovões, chuvas fortes etc.).

O tempo de medição deve ser escolhido de forma a permitir a caracterização do ruído em questão. A medição pode envolver uma única amostra ou uma sequência delas.

5.2 Medições no exterior de edificações

Deve-se prevenir o efeito de ventos sobre o microfone com o uso de protetor, conforme instruções do fabricante.

5.2.1 No exterior das edificações que contêm a fonte, as medições devem ser efetuadas em pontos afastados aproximadamente 1,2 m do piso e pelo menos 2 m do limite da propriedade e de quaisquer outras superfícies refletoras, como muros, paredes etc. Na impossibilidade de atender alguma destas recomendações, a descrição da situação medida deve constar no relatório.

5.2.2 No exterior da habitação do reclamante, as medições devem ser efetuadas em pontos afastados aproximadamente 1,2 m do piso e pelo menos 2 m de quaisquer outras superfícies refletoras, como muros, paredes etc.

Caso o reclamante indique algum ponto de medição que não atenda as condições de 5.2.1 e 5.2.2, o valor medido neste ponto também deve constar no relatório.

5.3 Medições no interior de edificações

As medições em ambientes internos devem ser efetuadas a uma distância de no mínimo 1 m de quaisquer superfícies, como paredes, teto, pisos e móveis.

O Auto de Infração carece de desenho esquemático e/ou descrição detalhada do ponto de medição e, principalmente, ausentes medições do nível de ruído ambiente (providência, aliás, importantíssima, desatendendo às exigências do item 7, alíneas c e f, da NBR 10151. Ademais, primordial que qualquer medição se dê no endereço de eventual reclamante, valendo-se do anonimato, denunciem a esmo quem a ninguém incomoda.

Essa especificação é também de fundamental importância até mesmo para se saber qual o nível de ruído habitual do local. Isso sem falar que outras interferências audíveis podem interferir na medição, as quais podem ser desde fatores naturais (chuvas, raios, trovões, ventos, etc.) ou até mesmo fatores mecânicos e físicos como ruídos de outros veículos, música de outros automóveis ou conversas de pessoas próximas, por exemplo.

Verifica-se que a Administração Pública realizou as diligências sob a circunstância de ter sido motivada por reclamações de terceiros. Entretanto, como dito, não foram feitas medições nas residências das pretensas pessoas que teriam feito as reclamações.

Ora Excelência, embora os atos dos agentes fiscalizadores da SEMMAM gozem de fé pública, pois possuem presunção juris tantum de veracidade, isto é, presunção relativa de veracidade, não podem estes, de forma alguma fiscalizar em desacordo com a legislação aplicada ao caso. A lei é límpida ao afirmar que a fiscalização DEVE OBSERVAR os parâmetros estabelecidos na NBR 10.151 da ABNT, ou seja, o ente público agiu de modo diverso da Lex, ferindo incontestavelmente os Princípios que norteiam a Administração Pública contidos no artigo 37 da Constituição Federal, in verbis:

Artigo 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

A propósito a Teoria dos Motivos Determinantes, em consonância com a qual “a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros”.

Em igual sentido é a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem “a invocação de 'motivos de fato' falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato".

Cumpre ainda consignar que, ao agir à margem das regras técnicas do país a Administração Pública Municipal se divorciou do princípio da eficiência segundo o qual a atividade administrativa deve ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional.

E não se pode afirmar que houve perfeição na atividade da Administração quando esta deixa a boa técnica de lado, ignora, solenemente, as normas que regulamentam sua atuação. Isso para não falar que age a Administração divorciada do princípio da boa-fé quando desrespeita as normas técnicas de medição.

Conforme a doutrina, “é impossível perscrutar o pensamento (do agente público), mas é possível, sim, aferir a boa (ou má) fé, pelas circunstâncias do caso concreto, por meio da observação de um feixe convergente de indícios”

Meritíssimo, como já relatado, para a apuração da suposta prática delituosa imputada ao Autor, se faz necessário a fiscalização por um aparelho de Decibelímetro, sendo que este deve atender todas as exigências do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade – INMETRO, e durante a fiscalização DEVE EXISTIR um relatório de ensaio conforme a NBR já mencionada, para comprovar os requisitos mínimos da aferição efetuada no momento do fato.

É algo simples de se explicar quando temos por analogia atos praticados por outros órgãos fiscalizadores do Estado, sendo que estes agem dentro da lei quando executam seu poder de polícia, como por exemplo: quando um condutor de um veículo é flagrado conduzindo sob o efeito de álcool, neste caso, o agente fiscalizador operando na forma da lei realiza os testes do bafômetro para comprovar a quantidade álcool no sangue, para que configure a infração ou o crime previsto no Código de Trânsito Brasileiro. Vale salientar que a aferição é feita da mesma forma como determinada na fiscalização de emissão de ruídos, ou seja, é realizado testes no aparelho para não restar sombra de dúvidas de que realmente o cidadão cometeu ou não a infração.

Ademais, no relatório expedido pelo etilômetro contém todas as informações essenciais para corroborar que a fiscalização foi feita de forma correta, desde a margem de erro, à data de aferição do aparelho utilizado para realização dos exames.

Nesse diapasão, encaixa-se perfeitamente também, o exemplo da aplicação das multas trânsito realizadas por radares de fiscalização eletrônica, onde devem respeitar todos os parâmetros legais contidas na Resolução 396 do CONTRAN, em seus artigos 2º e 3º, onde assevera que obrigatoriamente deve conter e registrar no mínimo:

Art. 2º O medidor de velocidade dotado de dispositivo registrador de imagem deve permitir a identificação do veículo e, no mínimo:

I - Registrar:

a) Placa do veículo;

b) Velocidade medida do veículo em km/h;

c) Data e hora da infração;

d) Contagem volumétrica de tráfego.

II- Conter: a) Velocidade regulamentada para o local da via em km/h;

b) Local da infração identificado de forma descritiva ou codificado;

c) Identificação do instrumento ou equipamento utilizado, mediante numeração estabelecida pelo órgão ou entidade de trânsito com circunscrição sobre a via.

d) Data da verificação de que trata o inciso III do artigo 3º. Parágrafo único.

Artigo 3º - O medidor de velocidade de veículos deve observar os seguintes requisitos:

I - ter seu modelo aprovado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO, atendendo à legislação metrológica em vigor e aos requisitos estabelecidos nesta Resolução;

II - ser aprovado na verificação metrológica pelo INMETRO ou entidade por ele delegada;

III - ser verificado pelo INMETRO ou entidade por ele delegada, obrigatoriamente com periodicidade máxima de 12 (doze) meses e, eventualmente, conforme determina a legislação metrológica em vigência.

Ora, a fiscalização de emissão de sons e ruídos realizada pela SEMMAM não poderia ser diferente dos exemplos supramencionados, pois, a Lei Municipal 3.736/17 está fundada pela NBR 10.151, e esta deve ser observada pelos agentes fiscalizadores do referido ente público.

O que foi requerido através da via administrativa pelo autor não foi a restituição do bem apreendido, foi solicitado apenas a cópia do relatório contendo todas as informações necessárias para apresentação de uma defesa técnica e justa, para mostrar que o Autor jamais infringiu a lei, tampouco perturbou o sossego alheio de terceiros ou poluiu o meio ambiente com sons ou ruídos.

Feitas essas considerações, tem-se que, por não preencherem os requisitos mínimos para sua validade, de rigor a declaração de nulidade do respectivo auto de infração

Ademais Excelência, o Autor apenas se viu no direito de obter meios probatórios suficientes para garantir que seu direito constitucional fosse resguardado, como podemos verificar no inciso LV do artigo da Constituição Federal:

Artigo 5º - (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Assim, por não ter capacidade de provar em contrário que a medição foi feita corretamente, ou se o aparelho está em conformidade com as exigências do INMETRO, não seria nada mais justo que a entidade Ré apresentasse o relatório de aferição do dia da suposta infração cometida pelo Autor.

Como é elementar, o ato administrativo somente é considerado válido quando coexistirem os requisitos legais concernentes a competência, finalidade, forma, motivo e objeto, sendo que na ausência ou irregularidade de qualquer um desses requisitos fica o ato administrativo viciado, não podendo legitimamente operar seus efeitos.

É visível o desaforo aos princípios descritos no dispositivo legal supracitado, principalmente ao Princípio da Legalidade, onde a administração pública só pode fazer o que está em lei, se ocorrer excesso ou praticar algo ilegal ocorrerá a nulidade do ato.

Ademais, Helly Lopes Meirelles leciona que:

“A legalidade, como princípio de administração significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e as exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”. (1998, p.67).

IV – DA APLICABILIDADE DA LEI 9.503/97 – CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

Conforme já demonstrado o objeto da presente demanda está relacionado ao cometimento de infração em decorrência do som automotivo do autor ter supostamente ultrapassado os limites dos decibéis estipulados em lei.

Entretanto, a suposta conduta praticada pelo Autor se encaixa no dispositivo contido na LEI FEDERAL 9.503/97 que institui o CTB, sendo este, o artigo 228, senão vejamos:

Artigo 228 - Usar no veículo equipamento com som em volume ou frequência que não sejam autorizados pelo CONTRAN:

Infração - grave;

Penalidade - multa;

Medida administrativa - retenção do veículo para regularização.

Ora Excelência, a Administração Pública Municipal, quando se tratar de legislação de trânsito JAMAIS DEVE através de sua Legislação Municipal sobrepor uma Lei Federal, pois, o CTB é CLARO ao estipular sanções aos condutores que vão de encontro ao disposto no artigo supracitado.

A competência municipal para legislar, apesar de ampla, tem limitações, haja vista que não pode legislar em assuntos que a Constituição Federal determinou qual ente público teria legitimidade de tratar o tema e é exatamente aqui que se observam abusos, pois existem leis municipais que são promulgadas violando as disposições da Carta Magna, especialmente quanto à competência sobre a matéria.

Nesse entendimento, há no Supremo Tribunal Federal decisão específica sobre o tema no sentido da inconstitucionalidade de norma municipal que impõe sanção mais gravosa que a prevista no CTB, “por extrapolar a competência legislativa suplementar do município expressa no artigo 30, inciso II, da Constituição Federal”. Nesse sentido, cita o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 638.574.

O Supremo Tribunal Federal, possui ainda jurisprudência firmada no sentido de que compete privativamente à União legislar sobre trânsito e transporte, impossibilitados os estados-membros e municípios a legislar sobre a matéria enquanto não autorizados por Lei Complementar (ADIs 2.432 e 2.644). Assim, o ministro reafirmou a jurisprudência da Corte para negar provimento ao recurso extraordinário. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

No presente caso, o Autor ao ser abordado pelos prepostos da SEMMAM e pela Polícia Militar abaixou o som do seu veículo sanando a irregularidade no local da infração, DEVENDO SER-LHE APLICADA APENAS AS PENALIDADES PREVISTAS NO ARTIGO 228 DO CTB, e de forma alguma ter seu aparelho de som apreendido pelos entes fiscalizadores.

Nesse diapasão, o artigo 270 do CTB prevê que:

Artigo 270 - O veículo poderá ser retido nos casos expressos neste Código.

§ 1º Quando a irregularidade puder ser sanada no local da infração, o veículo será liberado tão logo seja regularizada a situação.

A Lei se quer fala em remoção/apreensão do veículo, pois, ela traz a lume apenas a retenção do automóvel para que a irregularidade seja sanada, e em momento algum prevê a apreensão do aparelho do som.

V - DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO

O Princípio do Acesso à Justiça, previsto no artigo , inciso XXXV da Constituição Federal, que dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Assim, é garantido ao Autor a convocação do Estado-Juiz para dirimir o conflito de interesse entre as partes, pois, conforme relatado restou impossibilitado ao requerente de proceder com uma defesa técnica, plausível de demonstrar o abuso na fiscalização elaborada pela SEMMAM através de seus prepostos, avassalando completamente o direito constitucionalmente garantido da Ampla Defesa e do Contraditório, e consequentemente cerceando o seu direito de defesa.

Na intenção de privilegiar a celeridade e o acesso à justiça, manifestam-se Bertolo e Ribeiro (2015), no sentido de que:

O princípio da inafastabilidade, assim como o devido processo legal, objetiva fazer com que o Estado crie novas formas de solução de litígios, céleres, desburocratizadas e desvinculadas de ordenamentos ultrapassados que interditam o livre acesso à justiça; isso quer dizer que todos têm acesso à justiça para postular tutela preventiva ou reparatória; na verdade é o direito de ação, que todos possuem, quando sentirem-se lesados.

Ainda nas sábias ponderações do grande Jurista Alemão IHERING, onde afirma que: “o homem pode ser lesado tanto no que é, quanto pelo que tem”. Nessa linha de pensamento seria injusto e inaceitável afastar o Poder Judiciário da apreciação desta demanda, onde lesaria de forma imensurável os direitos individuais constitucionalmente garantidos ao cidadão.

Afinal, é dever da Administração Pública rever seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, conforme preconiza a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (Súmula 473, STF)

Não surtindo efeito, a via judicial acaba sendo o caminho apropriado para discutir uma ilegalidade, independente do esgotamento da via administrativa, segundo o princípio da inafastabilidade do controle judicial.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO REFEIÇÃO. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que o esgotamento da instância administrativa não é condição para o ingresso na via judicial. 2. Agravo Regimental do MUNICÍPIO DE NITERÓI desprovido. (AgRg no AREsp 217.998⁄RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18⁄09⁄2012, DJe 24⁄09⁄2012)

Nesse diapasão em veneração a própria Lei Orgânica Municipal é imperioso ressaltar que a Administração Pública Feirense DEVE agir de acordo com os princípios norteadores da administração pública contidos no artigo 37 da CFRB/88:

Artigo 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Em seu artigo 11 a Lei Municipal preconiza que:

Artigo 11 - A administração pública direta e indireta dos poderes Executivo e Legislativo do Município obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade.

É cediço que a Constituição de 1988 consagra expressamente como princípios basilares da Administração Pública a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

No que diz respeito ao princípio da publicidade, verifica-se que ele exerce, basicamente, duas funções: a primeira visa dar conhecimento do ato administrativo ao público em geral, sendo a publicidade necessária para que o ato administrativo seja oponível às partes e a terceiros, e a segunda, como meio de transparência da Administração Pública, de modo a permitir o controle social dos atos administrativos.

Ainda a nossa Constituição Federal de 1988, resguarda e garante o direito do cidadão à informação dos órgãos públicos, seja ela para interesse particular ou coletivo ou geral, e que deverão ser prestados no prazo de lei sob pena de responsabilidade, ressalvados os casos previstos em lei, in verbis:

Artigo 5º - (...)

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

A esse respeito, o artigo 37, § 3º, II dispõe:

Artigo 37 – (...)

A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

VI - DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

Demonstrada a grave violação aos direitos e garantias do Autor, evidencia-se, consequentemente, a presença inconteste dos requisitos necessários à outorga da medida liminar, disciplinados no artigo 300 do Código de Processo Civil.

Artigo 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Assim, o fumus boni iuris se revela através de uma simples análise ao auto de infração, porque o mesmo fez presunção ilegal e arbitrária de que o Autor teria supostamente utilizado em seu veículo aparelho de som perturbando o sossego alheio. Nota-se que o auto de infração é completamente inconsistente de informações, que em nada comprovam a veracidade dos fatos alegados pelo agente fiscalizador da Secretaria Municipal do Meio Ambiente.

Com efeito, o auto de infração é flagrantemente NULO por desrespeitar a própria Lei Municipal, pois, não cumpriu as exigências contidas na NBR 10.151 da ABNT, notadamente não constituiu qualquer elemento de prova acerca do cometimento da infração.

Nesse contexto, conforme já aludido, o proprietário do veículo estava utilizando aparelho de som automotivo em seu veículo, devendo deste modo o mesmo ser fiscalizado e penalizado em atendimento aos dispositivos contidos na LEI FEDERAL 9.503/97 – CTB, tornando a fiscalização eivada de vício, pois, jamais o agente fiscalizador da SEMMAM deveria aprender o aparelho de som do Autor, pois, esta atribuição não lhe compete, devendo ser fiscalizada apenas pela entidade de Trânsito Municipal – SMTT, conforme se verifica na Ficha de Enquadramento de XXXXX-0 (doc. anexo) contida no Manual Brasileiro de Trânsito e em atendimento a à Resolução6244/16 do CONTRAN que regulamenta a fiscalização de sons produzidos por equipamentos utilizados em veículos.

Por seu turno, o periculum in mora consubstancia-se no fato de que o Autor poderá ser penalizado por algo que não cometeu, pois, não restou comprovado que o mesmo realmente teria ultrapassado os decibéis exigidos na Lei.

Destarte, mostra-se imprescindível a concessão da medida liminar inaudita altera pars, conquanto presentes a fumaça do bom direito e o perigo da demora.

Sendo assim, requer-se a CONCESSÃO DE LIMINAR determinando-se a devolução imediata do aparelho de som constante na Nota Fiscal (doc. anexo), pelo fato de ser um objeto eletrônico, podendo suas peças e componentes eletrônicos avariarem e se deteriorarem com o passar do tempo, em decorrência dos fatores externos, tais como: umidade, calor, poeira etc.

VII - DA RESTITUIÇAO DOS BENS APREENDIDOS

Sobre o pedido de restituição, prevê o artigo 120 do Código de Processo Penal, que inexistindo dúvidas quanto ao direito do reclamante, poderá o juiz proceder a liberação do objeto apreendido com a respectiva devolução ao seu verdadeiro proprietário, conforme Nota Fiscal do equipamento em anexo, onde não resta nenhuma dúvida sobre a sua propriedade.

Não obstante, o bem apreendido ilegalmente é lícito e não possui nenhuma restrição legal de uso. Sendo assim, restando devidamente comprovada a propriedade dos objetos e o desinteresse processual em mantê-los apreendidos, cumulados com o risco de perecimento dos componentes eletrônicos, deverão eles serem restituídos ao proprietário como lhe é de direito.

O artigo 120 do Código de Processo Penal prevê que:

Artigo 120 - A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.

Concernente ao pedido de restituição de coisas apreendidas a jurisprudência nacional já se posicionou pela possibilidade de restituição do bem apreendido. Vejamos:

APELAÇÃO CRIME. PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO ALHEIO. TRANSAÇÃO PENAL ACEITA E CUMPRIDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS. CABIMENTO. 1- A apelação é o recurso cabível para atacar decisão que determinou o confisco e destruição dos objetos apreendidos. 2- O confisco de bens apreendidos só é possível como efeito de condenação se consistirem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, ou caso o produto do crime configure proveito próprio auferido com a prática de fato criminoso. Inteligência do art. 91 do Código Penal. Comprovada a propriedade dos bens, impunha-se a sua restituição. RECURSO PROVIDO. (TJ-RS - RC: XXXXX RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Data de Julgamento: 28/04/2008, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/05/2008)

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA - RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA - IRRELEVÂNCIA PARA O DESLINDE DA AÇÃO PENAL - PROPRIETÁRIO DE BOA FÉ - POSSIBILIDADE. Inexistindo, nos autos, elementos a indicar que o proprietário do veículo tenha participado do crime, bem como considerando que a restituição deferida não influenciará no deslinde da ação penal, possível a devolução do bem. (TJ-MG - APR: XXXXX00429133001 MG, Relator: Fortuna Grion, Data de Julgamento: 03/12/2013, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/12/2013)

VIII - DA REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS

Pontes de Miranda, citado por Valdir Florindo afirma com exatidão que: "o homem que causa dano a outrem não prejudica somente a este, mas à ordem social, (...)"(Florindo, Valdir."Dano Moral e o Direito do Trabalho"Editora LTr São Paulo, 1996, pág. 56).

O caso em concreto se amolda perfeitamente nos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais abaixo a seguir. Pois, a Secretaria Municipal de Meio Ambiente, através de seus prepostos violaram e lesaram a honra, dignidade e integridade do Autor, quando de forma arbitrária e ilegal retiraram um bem de sua propriedade sob presunção de ilicitude praticada pelo mesmo.

Em nosso ordenamento jurídico, o servidor público sujeita a responsabilidade civil, penal e administrativa que lhe é decorrente da função que ocupa, do cargo e emprego. A responsabilidade civil estabelece regra aplicável ao § 6º do artigo 37 da Constituição Federal Brasileira de 1988. A responsabilidade civil da administração pública, decorre de danos em que seus agentes atuam a particular em geral.

Assim vejamos o que diz a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37, § 6º:

Artigo 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Nesse passo, os artigos 186 e 927 do Código Civil dispõe:

Artigo 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Artigo 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara‑lo.

Assim, é que, quando o próprio Estado, ao contrariar seus fundamentos e sua própria razão de ser, age no sentido descumprir as leis, principal violada dos direitos humanos, deparamo-nos talvez com a maior das injustiças, a qual tem o poder de instalar medo nos cidadãos e uma descrença generalizada nas funções estatais. Daí a importância do pronto repúdio a este tipo de ato, da contenção e da pronta reparação por parte dos Governantes, o que ora aqui se pretende.

A carta Magna, em seu instituto, constitucional de direitos e garantias fundamentais, provisionou nos termos do artigo , consoante com art. 186 do Código Civil Brasileiro 2002. É dever do ente público indenizar os danos materiais e morais sofridos pelo Autor, ora vítima, como decorrência destes fatos perpetrados pelos agentes públicos.

A perda absurda infligida ao peticionário, já que não pôde ser evitada, merece no mínimo reparo pelo dano moral sofrido, ex vi do disposto no artigo da Constituição Federal que consagra a tutela do direito à indenização por dano material ou moral decorrente da violação de direitos fundamentais, tais como a honra e a imagem das pessoas:

Artigo 5º - (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Assim, a Constituição garante a reparação dos prejuízos morais e materiais causados ao ser humano. Este dispositivo assegura o direito da preservação da dignidade humana, da intangibilidade dos direitos da personalidade.

O STF tem proclamado que "a indenização, a título de dano moral, não exige comprovação de prejuízo" (RT 614/236), por ser esta uma consequência irrecusável do fato e um "direito subjetivo da pessoa ofendida" (RT 124/299), devendo assim, que os lesadores arquem com danos ora aludidos pelo Autor.

IX - DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS

Na permissibilidade do artigo 425 do Código de Processo Civil, e na qualidade de patrono e procurador da autora, declaro que são autênticos todos os documentos juntados por cópias reprográficas no referido processo, em respeito ao que preconiza o artigo 32 da Lei 8.906/94.

X - DOS REQUERIMENTOS

Ex positis, com base nos Princípios Constitucionais e pelos permissivos legais, assim com o respaldo Jurisprudencial dos nossos Tribunais Brasileiros, requer-se de Vossa Excelência:

  1. O recebimento da inicial com a qualificação apresentada atendendo ao que preconiza o artigo 319, inciso II do CPC;
  2. A citação dos Requeridos, para querendo apresente contestação dentro do prazo legal sob pena de sujeitar-se aos efeitos da revelia, e confissão quanto a matéria de fato, conforme artigo 344 do CPC;
  3. O Autor opta pela designação de audiência prévia de conciliação, nos termos do artigo 319, VII do CPC;
  4. O deferimento dos benefícios da justiça gratuita por ser pobre na forma lei, não podendo arcar com as despesas processuais sem privar-se do seu próprio sustento e de sua família conforme o artigo 98 do CPC e Lei 1.060/50, inclusive na fase recursal se necessário for;
  5. Que Vossa Excelência determine liminarmente, inaudita altera pars, a devolução imediata do aparelho de som de propriedade do Autor conforme verifica-se na Nota Fiscal em anexo, sob pena de multa diária a ser estipulada por este Douto Juízo;
  6. No mérito, requer a total procedência da presente ação, julgando-se procedentes todos os pedidos formulados pelo autor, com a ratificação da medida liminar suscitada, declarando NULO o Auto de Infração de nº XXX expedido pela SEMMAM, bem como todas penalidades decorrentes do mesmo;
  7. Determine que a SEMMAM apresente os relatórios de aferição da emissão de sons e ruídos, bem como a cópia do certificado de aferição elaborada pelo INMETRO ou da RBC do Decibelímetro utilizado para efetuar fiscalização, com a finalidade de comprovar que os fatos aqui trazidos são dotados de veracidade, conforme preconiza o artigo da Lei 9.784/99;
  8. Requer-se também, a devolução do valor equivalente à R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais) devidamente corrigidos e atualizados, referente ao pagamento da prestação pecuniária concernente à Transação Penal proposta pelo Ilustre Membro do Ministério Público;
  9. Reconhecer a responsabilidade objetiva do Município no presente caso;
  10. A condenação dos Requeridos em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por Danos Morais;
  11. Sejam os Requeridos condenados ao pagamento de todas as custas processuais e honorários advocatícios, amparada nos moldes do artigo 546 do CPC;
  12. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova, testemunhal, documental, e depoimento pessoal dos requeridos, bem como todas aquelas necessárias à obtenção da Justiça,

Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com observância ao que prevê o artigo 292 do CPC, para efeitos legais.

Nestes termos, pede-se deferimento.

Feira de Santana, XX de XXX de XXXX.

Advogado

OAB/XX – XXX

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Assisti uma verdadeira aula do bom tratado processual, nos ensinando como decidir ordenadamente um ato administrativo eivado de vícios e defeitos. Isto tudo de forma altamente polida. continuar lendo