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28 de Maio de 2024

Agravo de Petição em Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Modelo de agravo de petição contra decisão em que o Juiz atuando de ofício instaura e acolhe o incidente de desconsideraçao da personalidade jurídica.

Publicado por Emanuelle Barbozas
ano passado
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AO DOUTOR JUÍZO DA ___ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ________/____

NPU: XXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, por meio de sua Advogada infra-assinada, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, inconformado com a Sentença que ACOLHEU O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, interpor, tempestivamente, no prazo legal de oito dias, com fulcro no art. 855-A, § 1º, inciso II, da CLT, o presente recurso de AGRAVO DE PETIÇÃO, de acordo com a razões em anexo as quais requer que sejam recebidas e remetidas ao Egrégio Tribunal Regional da Xª Região.

Termos em que,

Pede deferimento.

XXXXXX, data da assinatura digital.

ADVOGADO

OAB/XX nº XX.XXX

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DA XXª REGIÃO

RAZÕES DO AGRAVO DE PETIÇÃO

Origem: XXª Vara do Trabalho de XXXXXX/XX.

Processo nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Agravante: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Agravado: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Egrégio Tribunal Regional da XX ª Região!

Colenda Turma!

Nobres Julgadores!

I – DA ADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE PETIÇÃO: TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO

A decisão ora recorrida trata-se de uma sentença meritória que acolheu o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, direcionando a execução para os bens particulares do Sócio. Neste contexto, o reexame da decisão supracitada só poderá ser feita através de agravo de petição, conforme preceitua o artigo 855-A, § 1º, inciso II da CLT.

O réu tomou ciência da referida sentença no dia XX/XX/XXXX (quinta-feira), iniciando-se o prazo no dia XX/XX/XXXX (sexta-feira) e findando no dia XX/XX/XXXX, em razão da suspensão do expediente forense em XX/XX/XXXX e XX/XX/XXXX, consoante ordens de serviço nº XXXX/XXXX e XXX/XXXX ora anexadas, logo o presente Agravo de petição encontra-se tempestivo, uma vez que seu prazo final é dia XX/XX/XXXX:

No tocante ao preparo, o próprio art. 855-A, § 1º, inciso II da CLT dispõe que caberá agravo de petição, no caso de acolhimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, independentemente de garantido o juízo.

Dessa forma, encontram-se preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual requer o devido processamento do presente recurso.

II – DO MÉRITO DO AGRAVO DE PETIÇÃO

II.1 -DA INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE OFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE.

Excelências, data vênia, a CLT é clara e objetiva quanto a impossibilidade da instauração ex officio do Incidente da desconsideração da personalidade jurídica, sendo imprescindível que a parte interessada faça o requerimento e mais, que nesse requerimento exponha o preenchimento dos requisitos legais para tal desconsideração.

A redação do art. 133 do CPC/15 é clara no sentido de que o incidente é instaurado a pedido da parte ou do Ministério público, quando couber a este intervir no processo, o que não é o caso dos autos:

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

Além desse impedimento legal, no processo trabalhista em específico, no art. 878 da CLT, reforça tal impedimento de atuação de Ofício do Magistrado:

Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

Como pode-se verificar Doutos Desembargadores, o Reclamante está sendo assistido por advogado nos autos, motivo pelo qual, não enquadra-se a presente situação em nenhuma exceção que permita a atuação de ofício pelo Magistrado.

Nesse ponto é imprescindível destacar que muito embora o Agravante tenha apresentado preliminar em sua defesa alegando, justamente, a instauração de ofício do incidente o Magistrado a quo assim expôs em sua sentença:

“(…) Inicialmente, refuto a tese de que o incidente foi instaurado de ofício. De um simples manuseio dos autos, sobretudo da petição de ID xxxxxx, vê-se que a tese não se sustenta, haja vista que a diligência junto aos sócios fora requerida pelo autor.” (grifo nosso)

Doutos Julgadores, pela ordem! Peço vênia para abaixo colacionar a petição referida pelo Magistrado, para assim possam tirar as devidas conclusões:

Em sua última petição nos autos, que o Magistrado se referiu na decisão, ID nº xxxxxxxx, o Reclamante requer que seja oficiado à JUCEPE solicitando o contrato social atualizado da Reclamada, para que após possa requerer o que entender de direito. apenas.

Ou seja Excelências, não há nos autos nenhum pedido do Reclamante de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, razão pela qual no despacho de ID nº xxxxx o Magistrado a quo agiu de Ofício, o que é vedado pela legislação.

Nobres Julgadores, na leitura simples da petição verifica-se que nela NÃO HÁ QUALQUER REQUERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA pelo Reclamante, o Juiz sentenciante deduziu que devido Reclamante solicitar que fosse oficiado à JUCEPE o mesmo pediria, isso mesmo, pediria, no futuro, a desconsideração da personalidade jurídica, mas na realidade o mesmo JAMAIS pediu.

Note que não cabe ao MM Juízo deduzir ou inferir pratica da atos ou requerimentos pelas partes, ainda mais na fase de execução, em fase da vedação expressa da Lei. Resta evidente Excelências que o Magistrado agiu sim de Ofício ao instaurar o incidente, posto que não há nos autos qualquer requerimento nesse sentido.

Por fim, cabe ressaltar que esse requerimento, não é um simples pedido, mas sim deve conter nele o preenchimento dos requisitos legais para a despersonalização da pessoa jurídica, e novamente repete-se, esse requerimento jamais existiu nos autos.

Diante do exposto, REQUER que seja reconhecido a instauração de ofício do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, retornando os autos ao estado que se encontrava antes da instauração indevida do incidente.


Subsidiariamente, em homenagem ao princípio da eventualidade, passa-se a demonstrar o não preenchimento dos requisitos legais para o acolhimento do incidente

II.2. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17 E LEI Nº 13.874/19 – APLICABILIDADE DA TEORIA MAIOR

Nobres Desembargadores, o Magistrado em sua sentença, acolheu o incidente de desconsideração utilizando como fundamento a aplicabilidade, no âmbito trabalhista, da teoria menor. E mais, ignorando totalmente a legislação trabalhista e aduzindo que este é o entendimento pacífico nos Tribunais. Sem razão ao nosso ver.

Vejamos.

Antes do advento da Lei nº 13.467, de 13.7.2017, mais conhecida como Reforma Trabalhista, havia de fato uma certa celeuma em torno da aplicabilidade ou não do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previstos dos art. 133 a 137 do CPC/2015 ao processo do trabalho, motivo pelo qual alguns Magistrados utilizavam a chamada Teoria menor, aplicando por analogia o disposto no artigo 28, § 5º, do CDC, na qual basta a mera insuficiência de recursos da empresa para que a execução seja direcionada aos sócios.

Destaca-se que inserção em nosso ordenamento jurídico do incidente de desconsideração da personalidade jurídica pelo CPC foi o primeiro passo, e isso ocorreu com o objetivo principal de garantir o contraditório e a ampla defesa e dar mais segurança jurídica aos empresários com relação à personalidade jurídica de suas empresas.

Diante desse novo cenário jurídico o TST editou a Instrução Normativa nº 39 em março de 2016 que previa a aplicação do Incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao processo do trabalho.

No entanto, como essa Instrução normativa do TST não possuía força de Lei, apenas trazia uma orientação a ser seguida ou não pela Magistratura, alguns Magistrados persistiam em aplicar a teoria menor, prevista no Código de Defesa do Consumidor, na qual os Sócios respondiam pela dívida da Pessoa Jurídica irrestritamente.

Com a Reforma trabalhista, restou totalmente superada a referida celeuma, uma vez que foi incluído o art. 855-A na CLT que prevê expressamente a necessidade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e aplicabilidade dos art. 133 a 137 do CPC ao processo do trabalho:

Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei n o 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Ultrapassada obrigatoriedade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao processo do trabalho é preciso analisar, à luz dos dispositivos legais, qual teoria, se a menor ou maior, é que deve ser aplicada atualmente.

Nesse sentido é preciso expor a alteração legislativa promovida pela Lei 13.467/17 (Reforma trabalhista) no artigo 8º, substituindo o parágrafo único pelo parágrafo primeiro nos seguintes termos:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
§ 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. ( Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) (grifo nosso)

Logo percebe-se que não há mais a previsão legal de obrigatoriedade de haver consonância entre o direito comum e os princípios norteadores do direito do trabalho para que o mesmo seja aplicado no processo do trabalho.

Além disso, a aplicação da teoria maior no processo do trabalho encontra respaldo no § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, onde o mesmo prevê que “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”

Assim, com o advento da Lei nº 13.874/19, posterior ao CDC, conhecida como a Lei da liberdade econômica, que alterou a redação do art. 50 do CC/02 e incluiu os parágrafos de 1º ao 5º, que regulamentam e trazem expressamente quais os requisitos legais para a decretação da despersonalização da pessoa jurídica, a aplicação da Teoria maior no processo do trabalho tornou-se uma realidade inegável, ganhou força em face da Teoria menor, isto porque o parágrafo primeiro do artigo 1º da referida Lei impõe a imediata aplicação da mesma ao direito do trabalho:

Art. Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do i nciso IV do caput do art. , do parágrafo único do art. 170 e do caput do art. 174 da Constituição Federal.
§ 1º O disposto nesta Lei será observado na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação e na ordenação pública, inclusive sobre exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente. (grifo nosso)

Destarte, ante esse novo cenário jurídico não pode a Justiça do Trabalho se olvidar em aplicar a Lei recente e vigente em detrimento de posicionamentos arcaicos e que não refletem a atual realidade da sociedade e do mundo.

Esse é inclusive o entendimento recentemente esposado em nosso próprio Tribunal Regional da 6ª Região:

AGRAVO DE PETIÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. Não merece prosperar pretensão recursal que pugna pelo deferimento da desconsideração da personalidade jurídica quando sequer indicados elementos que apontem para o abuso de personalidade jurídica a que se refere o art. 50 do Código Civil, tampouco especificados os possíveis responsáveis para assumir as obrigações não cumpridas pela empresa. Recurso a que se nega provimento. (Processo: AP - XXXXX-31.2013.5.06.0023, Redator: Milton Gouveia, Data de julgamento: 02/04/2020, Terceira Turma, Data da assinatura: 02/04/2020) (grifo nosso)
AGRAVO DE PETIÇÃO. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DIRECIONAMENTO DOS ATOS EXECUTÓRIOSCONTRA OS ADMINISTRADORES DA COOPERATIVA. PROCEDIMENTO ILEGAL. 1.Salvo em casos excepcionais, onde há comprovação de abuso de direito, desvio de finalidade, confusão patrimonial, fraude, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, ou violação do estatuto social, com culpa ou dolo dos gestores, é cabível a desconsideração da personalidade jurídica (art. 133, § 1º do CPC). 2. No caso, inexiste nenhuma dessas hipóteses, donde se conclui pelo improvimento do agravo de petição. (Processo: Ag - XXXXX-97.2012.5.06.0144, Redator: Ivan de Souza Valenca Alves, Data de julgamento: 29/01/2020, Primeira Turma, Data da assinatura: 31/01/2020.
Verifica-se, assim, que o próprio TRTXX já vem atualizando o seu posicionamento, suas Jurisprudências e vem aplicando a teoria maior, a fim de que as decisões reflitam e sigam o atual preceito legal vigente.

,Assim, merece reforma a decisão que acolheu o presente incidente de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que a mesma aplicou a teoria menor, que já encontra-se obsoleta.

Senão vejamos.

Em primeiro lugar, é necessário deixar claro que a pessoa jurídica da Empresa Reclamada não se confunde com a pessoa física dos sócios e seu patrimônio, é que reza o art. 49-A do CC/02:

“A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores”

O sócio e a sociedade são sujeitos distintos, as obrigações de um não se podem imputar ao outro. Desse modo, nas sociedades limitadas, como é o caso da Empresa executada, a regra legal é a da irresponsabilidade dos sócios pelas dívidas da entidade.

Pois bem.

Conforme acima exposto, o código de processo civil e a CLT, atualmente adotam a teoria maior, ou seja, que para que o véu da pessoa jurídica seja rasgado é necessário a instauração do incidente e para tanto a observância dos requisitos previstos em lei, como dispõe o § 1 do art. 133, do CPC:

“O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.” (grifo nosso)

Excelências, é sabido que muito embora a previsão e procedimento do incidente estejam dispostos no Código de Processo Civil, é no Código Civil de 2002, alterado recentemente pela Lei nº 13.8 874/19, que encontramos quais são os requisitos a serem preenchidos para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, precisamente no art. 50 do CC/02, cujo teor segue abaixo:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

Assim, temos que para que haja a desconsideração da personalidade jurídica é necessário que esteja presente no caso concreto o “abuso da personalidade jurídica”, que é caracterizado pelo “desvio de finalidade” ou pela “confusão patrimonial”.

Ambos os conceitos podem parecer de início bem abstratos, porém, a própria lei nos esclarece nos parágrafos seguintes do art. 50 do CC/02 o que seria desvio de finalidade e confusão patrimonial:

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

O artigo 134, § 4º do CPC nos traz a obrigatoriedade de demonstração pela parte requerente do preenchimento dos requisitos legais específicos para a desconsideração da personalidade jurídica:

“O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica”

Destarte, temos que a parte que requer a abertura do incidente necessita provar nos autos que houve de fato o abuso de poder, caracterizado por um desvio de finalidade ou confusão patrimonial, pois a mera insuficiência de recursos da empresa não gera automaticamente o direcionamento da execução para os sócios.

Ora, o Agravante afirma veementemente que jamais houve desvio de finalidade, jamais a Empresa Reclamada foi utilizada como o propósito de lesar credores ou de praticar qualquer ato ilícito.

Pelo contrário, durante anos a Empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX manteve-se no mercado, iniciando suas atividades em XXXX, com contratos ao longo dos anos, precipuamente públicos, obtidos através de licitação.

Infelizmente, Doutos Desembargadores, com o passar dos anos o mercado da XXXXXXXXX foi ficando cada vez mais restrito com o aumento gigantesco na quantidade de empresas ofertando o mesmo serviço, licitações com valores cada vez menores que muitas vezes não cobriam os encargos direito, além das ações trabalhistas em massa promovidas pelo SINDICATO DA CATEGORIA.

Nesse ponto, destaca-se que o insucesso no empreendimento não importa necessariamente em desvio de finalidade, inúmeros são os fatores que podem levar uma Empresa à falência, sem que haja o propósito de lesar credores ou de praticar atos ilícitos, a própria política, crise econômica enfrentada, mudanças no mercado, subsídios e etc. podem fazer com que o empreendimento naufrague sem que haja ilegalidade nisso.

  Ora, é por isso mesmo que o Instituto da personalidade jurídica é imprescindível para a manutenção da atividade econômica no Brasil e no mundo, posto que ela assegura a distinção patrimonial entre a Empresa e os sócios, o que possibilita que o cidadão de bem possa arriscar parte de seu patrimônio em um empreendimento, sem que lhe seja “tomado” o restante de seu patrimônio no caso do mero insucesso do negócio.

  A boa-fé é presumida nesse caso e deve ser elidida apenas através de provas concretas! O que não há nos autos. Não há provas de houve abuso de personalidade, isto porque, a Empresa Reclamada sempre foi conduzida com boa-fé, com a intenção de prosperar, de cada dia mais empregar colaboradores, foi conduzida até o fim com a esperança da busca e manutenção do sucesso.

  Como pode-se verificar Excelência, a Reclamada apenas deixou de possuir todos os requisitos para o seu funcionamento, extinguindo suas atividades diante do difícil cenário comercial que se instalou no País, o que causou o insucesso do empreendimento.

  No que concerne a confusão patrimonial, de igual forma, não foi provado nos autos qualquer indício de cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações pessoais do sócio, ou ainda transferências de ativos ou passivos sem efetivas contraprestações. Sempre houve e foi mantida a independência financeira da Empresa Reclamada.

  Quanto a distribuição do ônus temos que cabe ao autor do pedido de incidente provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, não basta requerer a desconsideração da personalidade jurídica, é necessário provar nos autos, concretamente, a existência do abuso de poder, consubstanciado no desvio de finalidade e/ou a confusão patrimonial, o que repete-se, não foi provado, não há nada no conjunto probatório dos autos que demonstre esse preenchimento, razão pela qual merece reforma a decisão que acolheu o incidente para que seja o mesmo julgado improcedente.

III – DOS PEDIDOS

Excelência, diante de todo o exposto, verifica-se que não logrou êxito o Reclamante em indicar e provar que o Agravante agiu com abuso de personalidade, uma vez que não houve desvio de finalidade e nem confusão patrimonial, a Reclamada não mais exerce atividade econômica devido ao mero insucesso do empreendimento, e isso, por si só, não é suficiente para rasgar o véu da personalidade jurídica, motivo pelo qual REQUER a REFORMA da decisão, para que seja INDEFERIDO O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, ficando a responsabilidade de pagamento da execução restrita aos bens da Reclamada.

Termos em que,

Pede deferimento.

XXXXX, data da assinatura digital.

ADVOGADO

OAB XX nº

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