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25 de Maio de 2024
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    Contestação Trabalhista

    Rescisão indireta - Da Inexistência de Salário Família - Gorjetas e Taxas de Serviço

    há 3 anos
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    EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP

    PROCESSO Nº _______________

    (NOME DO RECLAMADO), empresa estabelecida na Capital do Estado de São Paulo, à (ENDEREÇO COMPLETO), inscrita no CNPJ/MF Nº ________, representada pelo sócio (NOME DO SÓCIO E QUALIFICAÇÃO COMPLETA), nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move (NOME DA RECLAMANTE), autos em epígrafe, cujo trâmite se processa perante este r. Juízo, vem mui respeitosamente perante V.Exa., apresentar sua CONTESTAÇÃO, nos termos e condições a seguir expostos:

    SÍNTESE DA INICIAL

    A reclamante ajuizou a presente demanda alegando ter sido admitida na data de ____ trabalhando até _____ na função de______, recebendo como último salário de R$ _____ por mês.

    Alega que no decorrer da relação laboral a reclamada deixou de cumprir diversas obrigações decorrentes do contrato de trabalho, razão pela qual, mesmo confessando que o contrato de trabalho estava ativo quando da distribuição da ação, postulou a ruptura do contrato de trabalho com data de _____ mediante o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, e ainda, com o pedido de rescisão indireta, postulou a condenação da reclamada ao pagamento das verbas rescisórias e contratuais, referente a dispensa imotivada, saldo salarial, aviso prévio indenizado, 13º salário, férias vencidas + 1/3, do FGTS de todo o período que, aliás, ela alega nunca ter sido realizado depósito, requerendo a condenação da empresa ao pagamento devido, acrescido da multa de 40%.

    Não bastassem os pedidos supra, a reclamante pede ainda, a condenação da empresa ao pagamento das horas excedentes a 44 horas semanais e 8 horas diárias, como hora extra com o adicional de 50%, bem como requer a condenação da empresa ao pagamento da hora do intervalo diário, sob a alegação de que esta hora era suprimida.

    A reclamante alega, ainda, ter direito ao benefício do salário-família, mas que a reclamada teria se omitido a tal pagamento, além do pedido de condenação da reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade por trabalhar em local insalubre, com os reflexos nas demais verbas postuladas.

    Por entender que trabalha em local insalubre, a reclamante postulou a nulidade do acordo de compensação de horário, pois sendo insalubre, teria o sindicato da categoria ter mediado este acordo, o que não ocorreu.

    Alegou que a reclamada não repassava as gorjetas pagas pelos clientes, em flagrante desrespeito as normas da convenção da categoria, razão pela qual postulou o pagamento de todas as gorjetas pagas ou a multa convencional.

    Alegou que apesar da reclamada descontar a contribuição assistencial do seu pagamento, a verba não era repassada ao sindicato, razão pela qual postulou a restituição de todos os valores descontados de todo o período.

    Por fim, alegou que a reclamada não aceitava os atestados médico trazidos pela reclamante que somadas as razões supra, a levaram a ajuizar a presente ação, com a condenação as verbas acima elencadas, além da condenação ao pagamento de uma indenização por danos morais e a rescisão do contrato de trabalho por falta grave do empregador.

    Entrementes, em que pesem os argumentos da reclamante, a reclamada provará que nenhuma das verbas postuladas na inicial são devidas, razão pela qual requer a total improcedência da presente ação.

    DO CONTRATO DE TRABALHO E DA RESCISÃO INDIRETA

    Realmente a reclamante foi admitida em ______, para exercer atividade de ______, pelo salário de R$ ____, para cumprir a jornada das 6:30h às 15:00h das segundas-feiras aos sábados, com uma hora diária de intervalo destinado as refeições e descanso e, portanto, a reclamante nunca extrapolou a jornada diária e/ou semanal.

    A reclamante pretende a rescisão do contrato de trabalho, com base no artigo 483, da CLT. Entretanto, a pretensão da autora demostra-se impossível, tendo em vista que a atitude da reclamante pode ser atribuída como um pedido de demissão e não rescisão indireta do contrato de trabalho, na medida em que não é verdade que a reclamada descumpriu as suas obrigações legais, senão vejamos.

    Nenhum dos itens apontados como falta grave do empregador foram provados pela reclamante. Por sua vez, a reclamada junta em anexo, farta prova documental de que todas as obrigações decorrentes do contrato de trabalho foram cumpridas e, portanto, deveria a reclamante ter retornado ao trabalho logo após o período das suas férias encerradas em ______ mas não retornou, tratou apenas de enviar uma mensagem ao sócio da reclamada dizendo que estaria pedindo a sua demissão e que não cumpriria o aviso prévio e no prazo destinado a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, ele foi surpreendido com o recebimento da notificação tomando ciência da propositura da presente ação.

    Desta forma, a reclamada protesta e requer, seja julgado improcedente o pedido da reclamante em aplicar a rescisão do contrato de trabalho, em face da inexistência da falta grave patronal, devendo, sim, ser considerada a rescisão do contrato de trabalho como um pedido de demissão vindo da reclamante, sem o cumprimento do aviso prévio.

    Saliente-se, por oportuno, que a jurisprudência é farta no sentido de ser necessária prova robusta para o reconhecimento de rescisão indireta, vejamos:

    RESCISÃO INDIRETA. Falta grave cometida pelo empregador. Prova. A alegação de falta grave cometida pelo empregador, de forma a ensejar despedida indireta, configura fato constitutivo do direito, por força dos artigos 818 da CLT c/c 333, inc. I do CPC, carreando à reclamante o ônus probatório. A ausência de provas robustas acerca da conduta lesiva afasta a rescisão indireta de que trata o art. 483, da CLT (Acórdão XXXXX, PROCESSO TRT/SP Nº: 02279- 2004-032-02-00-1, RECURSO ORDINÁRIO – RELATOR (A): PAULO AUGUSTO CÂMARA, publicação 02/03/2007).

    DO FGTS

    A reclamante requer o pagamento dos depósitos do FGTS, sob alegação de que a reclamada não efetuou o recolhimento.

    De certo que diante da pandemia a reclamada deixou de depositar o FGTS nos meses respectivos, mas isto não dá a reclamante o direito de postular o pagamento para si ou mesmo aplicar a rescisão indireta do contrato de trabalho, pois numa eventual rescisão o dinheiro seria depositado com os encargos decorrentes do atraso, daí que o pedido da reclamante em receber as parcelas do FGTS não procede, tampouco procede o pedido de receber a multa de 40%, pois o correto é a reclamada depositar as parcelas na conta vinculada da reclamante sem a multa, já que é ela quem provocou a ruptura do contrato de trabalho.

    Para provar que a reclamada efetuou o pagamento do FGTS da obreira, junta em anexo o pagamento realizado nesta data, cumprindo a sua obrigação legal, razão pela qual improcede a verba pleiteada a este título.

    DA INEXISTÊNCIA DO PAGAMENTO SALÁRIO FAMÍLIA

    A reclamante alegou que a reclamada nunca lhe pagou o salário família, mesmo ela comprovando ter filhos menores de 14 anos. Entretanto, não basta ter filhos menores de 14 anos para justificar a percepção desta ver.

    O salário família é determinado pelos artigos 65 a 70 da Lei nº 8.213/91, benefício concedido aos trabalhadores celetistas que possuem filhos de ATÉ 14 anos, ou filhos com algum tipo de deficiência.

    Além da confirmação de ter filhos menores de 14 anos de idade, necessário, ainda, o trabalhador ganhar salário igual ou inferior ao teto estabelecido em lei, que no caso em tela, o teto para o período entre 01/03/2019 a 31/10/2019 era de 1.364,44 (um mil trezentos e sessenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos), já no período entre 01/11/2019 a 31/12/2020 foi de R$ 1.425,57 (um mil quatrocentos e vinte e cinco reais e cinquenta e sete centavos) e para o ano de 2021 é de R$ 1.503,26 (um mil quinhentos e três reais e vinte e seis centavos).

    Pois bem, se atentarmos aos recibos de pagamento dos salários da reclamante, temos que a reclamante sempre recebeu salário SUPERIOR ao teto previsto na lei e, portanto, ela nunca fez jus em receber tal benefício, razão pela qual o pedido da reclamante deverá ser julgado improcedente.

    DA JORNADA DE TRABALHO E DAS HORAS EXTRAS

    Antes da reclamada adentrar à defesa deste tópico, cumpre salientar que a reclamada é uma lanchonete de pequeno porte, com menos de dez empregados e, por tal razão, a reclamada não tem livro de ponto ou controle de frequência, mas, restará provado que a reclamante não faz jus as horas extras e reflexos postulados na inicial, na medida em que a verdadeira jornada da obreira era das 06H30 às 15H, com uma hora de intervalo destinado às refeições e descanso e, portanto, temos que a reclamante não extrapolava a jornada diária de 8 horas ou a jornada semanal de 44 horas, e assim, a reclamada protesta e requer, seja julgado improcedente a sua condenação ao pagamento das alegadas 7h20m extras mensais, com o adicional de 50%, e com a integração destas nas demais verbas, tais como aviso prévio, férias integral e proporcional + 1/3, 13º salários do período, FGTS, DSR’s e verbas rescisórias.

    DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

    Como dito acima a reclamada é uma lanchonete de pequeno porte onde a reclamante trabalhava como atendente de lanchonete, fazendo lanches e petiscos, atendendo mesas, ajudando na cozinha e na manutenção da limpeza das mesas e do salão de refeição.

    Nas atividades desenvolvidas pela reclamante não havia a exposição a agentes químicos passíveis de lhe causar danos à saúde, pois os poucos produtos que ela utilizava na limpeza são os mesmos produtos utilizados em uma residência.

    Da mesma forma, não existia a exposição a variação de temperatura apta a ensejar a percepção do adicional de insalubridade, pois a reclamada sequer possui câmara fria, utilizando, apenas, geladeira comum.

    Aliás, por mero amor ao debate, a CLT considera atividades insalubres as que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os empregados a agentes nocivos à saúde acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente, e do tempo de exposição aos seus efeitos (artigo 189). É da competência do Ministério do Trabalho aprovar quadro de atividades e operações insalubres. O artigo 190 preceitua que o mesmo Ministério deve adotar normas sobre os critérios de caracterização de insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

    De posse dessas informações, chega-se à conclusão de que o legislador delegou a competência ao Poder Executivo (Ministério do Trabalho e da Administração) para aprovar o quadro das atividades e operações insalubres (artº 190,"caput", CLT). Assim, somente as atividades descritas no referido quadro podem ensejar o jus ao adicional, não cabendo, inclusive, que se faça qualquer interpretação a respeito.

    Chega-se à conclusão, portanto, que as atividades não arroladas nos quadros do Anexo da NR 15 não podem ser consideradas como insalubres.

    Observe-se, nesse sentido, a seguinte jurisprudência, comprovante de que o Tribunal Superior do Trabalho já apresenta Precedente Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais (Enunciado 333):

    "4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE CLASSIFICAÇÃO DA ATIVIDADE INSALUBRE NA RELAÇÃO OFICIAL ELABORADA PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO, NÃO BASTANTO A CONSTATAÇÃO POR LAUDO PERICIAL. CLT art. 190 APLICÁVEL". E-EE 43338/92,Ac. 1521/96, DJ 28.6.96, Min. Francisco Fausto, Decisão Unânime E- EE 1213/88, Ac. 2251/94, DJ 27.10.94, Min. Francisco Fausto, Decisão por maioria E-EE 15118/90 Ac. 2324/93, DJ 29.10.93 Min. Ney Doyle, Decisão por maioria.

    Tendo-se tal orientação jurisprudencial em mãos, note-se que o ANEXO 13 da NR 15, com todo o respeito dos inúmeros profissionais da área, não caracteriza o uso dos produtos acima arrolados como atividades insalubres em grau médio.

    A título de prova emprestada, a reclamada junta em anexo o Laudo Pericial realizado in loco, referente a apuração de insalubridade de um ex- empregado que exercia a mesma função da reclamante (atendente de lanchonete), tendo a perícia citada concluído que inexiste insalubridade no local e nas funções desenvolvidas pelos atendentes de lanchonete da reclamada, a mesma função desenvolvida pela reclamante, prova emprestada essa que a reclamada requer seja utilizada para a apreciação do pedido da reclamante para ao final, ser julgado improcedente o pedido pela condenação da reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, por todo o período e com os reflexos nas demais verbas da obreira.

    Sobre o tema, a saber:

    ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE CLASSIFICAÇÃO DA ATIVIDADE LABORAL COMO INSALUBRE PELO ANEXO 13, DA NR 15, DA PORTARIA 3.214/78 DO MTE. INDEVIDO. Conquanto o trabalho técnico produzido nos autos tenha concluído que o autor, na função de atendente de lanchonete, ficava exposto a condições insalubres, devido ao contato com agentes químicos, certo é que as tarefas por ele desempenhadas na reclamada não são enquadradas como insalubres pelo Anexo 13, da NR 15, da Portaria 3.214/78 do MTE. À vista disso, e considerando que a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial não basta para a concessão do adicional respectivo, fazendo-se necessária a classificação da atividade laboral como insalubre pelo Ministério do Trabalho, com fulcro na Súmula 448, I, do C. TST, dá-se provimento ao apelo, a fim de expungir da condenação a parcela em destaque. TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO RO XXXXX20135020042 SP XXXXX20135020042 A28 (TRT-2) Data de publicação: 11/11/2014

    E assim, a reclamada entende que a atividade exercida pela reclamante não se enquadra nas atividades insalubres, razão pela qual ela requer a total improcedência do pedido da reclamante em receber o adicional de insalubridade postulado na inicial, com a integração nas demais verbas, tais como aviso prévio, DSR’s, férias integral e proporcional + 1/3, 13º salários do período, FGTS (11,2), DSR’s e verbas rescisórias

    DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORA

    Uma vez provado que a atividade da obreira não era exercida em condições insalubres, não há que se falar em nulidade de qualquer acordo de compensação de hora realizado entre as partes pela falta de intervenção sindical, até porque, porque a jornada exercida pela reclamante não era compensada, daí a improcedência de qualquer pedido pela nulidade dos acordos pretensamente firmados entre as partes.

    DAS GORJETAS E TAXAS DE SERVIÇOS

    Primeiramente, cumpre salientar que a reclamada não cobra gorjeta nas notas emitidas, estas são pagas espontaneamente pelos clientes e diretamente aos empregados que os servem, não sendo verdade que a reclamada as cobrava dos clientes e não as repassava aos empregados.

    Ademais, a reclamada junta em anexo o Acordo Coletivo de Trabalho realizado perante o sindicato da categoria onde as partes fixaram um valor mensal a título de gorjetas espontâneas e piso salarial, sendo certo que o valor acordado com o sindicato sempre foi pago pela reclamada, conforme provam os recibos de salário em anexo, e assim, a reclamada entende estar perfeitamente regular a este título, razão pela qual requer a total improcedência do pedido da reclamante a este título.

    DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

    A reclamante alegou que a reclamada lhe descontava mensalmente a contribuição assistencial, sem, contudo, proceder ao repasse ao sindicato da categoria, razão do pedido de restituição de tais verbas.

    Em que pesem os argumentos da reclamante, nenhuma razão lhe assiste, primeiro porque mesmo que fossem verdadeiras as suas alegações, seria o sindicato da categoria a parte legítima para postular a percepção de tal verba, e não a reclamante, pois o desconto ocorreu por obrigatoriedade legal.

    No tocante do repasse, a reclamada junta em anexo o termo de acordo realizado com o sindicado, comprovando que a reclamada efetuou um parcelamento dos débitos existentes e está em dia com as suas obrigações, pois do contrário estaria sendo demandado pelo sindicato, o que não ocorreu, portanto, indevida e ilegal a pretensão da reclamante em receber os valores dos descontos da contribuição assistencial que não lhe pertence e que está sendo paga ao sindicato, mesmo que parceladamente, e assim, a reclamada expressamente requer a total improcedência do pedido da reclamante quanto a este item.

    DA RECUSA NA ACEITAÇÃO DOS ATESTADOS

    A reclamada sempre seguiu as normas fixadas pela categoria profissional no que tange ao abono das faltas e pelo sindicato da categoria, os atestados deverão ser emitidos por médicos do SUS ou médicos credenciados pelo sindicato, de forma que todos os atestados entregues pela reclamante que atenderam as exigências da categoria foram aceitos pela reclamada, mas os que não cumpriram as exigências foram recusados, tendo a reclamante sido advertida, inclusive, quanto ao excesso de atestados ou faltas injustificadas, e assim, a alegação da reclamante de que a reclamada não aceitava os atestados da obreira não reflete a verdade, razão pela qual a reclamada protesta e requer, a improcedência do pedido da reclamante em perceber qualquer indenização a este título.

    DO DANO MORAL

    A reclamada impugna a alegação da reclamante de que ela teria sofrido dano moral, na medida em que a reclamada provará, através do depoimento das suas testemunhas, que o patrão da reclamante, jamais proferiu qualquer ofensa moral à reclamante, jamais a humilhou, não recusou os atestados idôneos e sempre cumpriu as obrigações decorrente do contrato de trabalho, razão pela qual não há qualquer fundamento legal apto a justificar a sua condenação ao pagamento de uma indenização pelos alegados danos morais, razão pela qual a reclamada requer a total improcedência da pretensão da obreira em receber uma indenização pelos pretensos danos que, vale ressaltar, não ficou expresso na inicial quais foram os danos sofridos pela obreira, fato este que, per si, já induz a improcedência do pedido, pela ausência de um dos requisitos ensejadores para a percepção da indenização pretendida.

    A doutrina e o próprio TRT já pacificaram que são três os requisitos necessários a caracterização do dano moral, quais seja: O DANO EM SI, O NEXO CAUSAL E A CULPA EMPRESARIAL.

    Pois bem, na inicial a reclamante alega ter sofrido dano moral sem, contudo, descrever a conduta do agente e quais as sequelas por ela vividas para ensejar a reparação pecuniária do alegado dano, pois, como é sabido, nem todo dano é indenizável, e assim, na medida em que a reclamante acusou sem qualquer prova e não logrou êxito em provar qual a sequela de ordem imaterial que a vitimou, temos ser imperiosa a total improcedência da pretensão da reclamante em receber uma indenização pelo dano moral que alega ter sofrido pela mais absoluta fata de provas e de supedâneo legal aptos a balizar a pretensão da reclamante.

    DA IMPUGNAÇÃO DOS PEDIDOS

    Requer, pois, a improcedência da presente ação, em especial dos pedidos em condenar a reclamada ao pagamento das verbas rescisórias por rescisão indireta do contrato de trabalho, pagamento do salário família de todo o período; pagamento do FGTS diretamente a reclamante; horas extras e reflexos nos DSR’s, verbas rescisórias, saldo de salário; aviso prévio indenizado; 13º salário do período; FGTS (11,2%); multas dos artigos 467 e 477, ambos da CLT; horas extras excedentes a 44ª hora semanal e/ou 8ª hora diária, além da hora pela supressão do intervalo diário, todas com o adicional de 50% e reflexos nos DSR’s, 13º salários de todo o período, aviso prévio, férias de todo o período + 1/3 e FGTS (11.2%); danos morais, multas normativas, nulidade dos acordos de compensação de horas; adicional de insalubridade em grau médio com os reflexos nas demais verbas; pagamento de gorjetas; restituição dos descontos da contribuição assistencial, tampouco faz jus em reverter à reclamada a sua obrigação tributária dos recolhimentos fiscais e previdenciários, que deverão restar a cargo da própria reclamante devendo, ao final, ser a presente ação totalmente improcedente.

    Requer, ainda, que as publicações e notificações sejam remetidas, exclusivamente, à (NOME DO ADVOGADO - OAB), com endereço à (ENDEREÇO).

    Protesta provar ao alegado por todos os meios de provas admitidas à espécie, notadamente pelo depoimento pessoal da reclamante, sob pena de confesso, produção de prova documental, testemunhal e demais provas admitidas à espécie.

    Termos em que,

    p. Deferimento.

    (CIDADE), (DATA) E (ANO).

    (ASSINATURA DO ADVOGADO)

    (OAB Nº)

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    excelente modelo continuar lendo