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17 de Julho de 2024

Contestação - vicio formal - confissão de divida

ano passado
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE .......

Parte, brasileiro, estado civil, profissão, portador do documento de identidade sob o n.º e CPF sob o n.º, sem endereço eletrônico, residente e domiciliado na ......., vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar a presente: CONTESTAÇÃO, com fulcro no artigo 30 e seguintes da Lei nº 9.099/95., consubstanciada nas razões de fato e de direito a seguir aduzidos:

requerer HABILITAÇÃO DO ADVOGADO ......., nos autos desta ação (procuração em anexo).

Ainda, na oportunidade, vem informar seu total interesse na solução da demanda.

I - PRELIMINARMENTE

a) DA JUSTIÇA GRATUITA

Requer o Réu, de antemão, os benefícios da justiça gratuita nos termos do art. 98, do CPC, com limitados recursos financeiros, não possuindo quaisquer condições materiais para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem que aja o comprometimento do seu sustento e de sua família, motivo pelo qual roga à Vossa Excelência a concessão do beneplácito supramencionado e para tal junta declaração de hipossuficiência, documentos estes hábeis, aos olhos da norma alhures, para autenticar o estado hipossuficiente do declarante (DOC. anexos).

II – DO SUPORTE FÁTICO

Consta da peça vestibular que os litigantes acordaram contrato confissão de dívida.

Estipulou-se, mais, na referida peça processual, que o débito, atualizado por ocasião da propositura da ação, embora se tratando de um contrato, resulta na importância de R$ ..... Acostou-se, para tanto, um pretenso demonstrativo do débito.

Requereu-se, ao final, fosse o Réu compelido, por sentença, a pagar o valor supra-aludido.

III - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

VICIO FORMAL - INEXISTÊNCIA DE TÍTULO HABIL A ANCORAR A PRESENTE AÇÃO:

Nos termos do inc. IV, art. 166, Código Civil, será nulo o negócio jurídico se não revestir a forma prescrita em lei. Logo, se for exigido, por exemplo, a presença de duas testemunhas para confirmar um contrato de confissão de dívida e na realidade só ser feito por uma, o mesmo poderá eivado de grave vício e acabar por ser declarado nulo, com graves consequências jurídicas para a empresa. Acrescentamos que, nos termos do art. 169, Código Civil, o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Com efeito, nos termos do artigo 104, do Código Civil, o negócio jurídico aperfeiçoa-se mediante o concurso de três requisitos: 1) agente capaz; 2) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e 3) forma prescrita ou não defesa em lei".

O artigo 784, III, do CPC eleva à categoria de título executivo extrajudicial o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas. Confira-se:

Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:

III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas . (art. 784, III, do CPC). (grifei).

Ocorre que, a análise do Contrato de Confissão de dívida, ao qual o Autor atribui a condição de título executivo extrajudicial que escora a presente ação, não está assinado por 2 (duas) testemunhas, não estando cumprida, portanto, a exigência contida no artigo 784, III, do Código de Ritos, caracterizando um vício formal essencial ao negócio jurídico.

Em sua clareza meridiana, o propalado dispositivo legal estabelece a necessidade da assinatura de 2 (duas) testemunhas e não de apenas 1 (uma), tal como ocorre com o referido contrato juntado aos autos.

Com efeito, a ausência de assinatura de uma das testemunhas, tal como ocorre no caso em testilha, implica na perda da executoriedade do título (contrato), com a consequente NULIDADE DO TITULO POR VICIO FORMAL, justamente em razão da inexistência de título executivo extrajudicial.

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA - AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. Para que o instrumento particular de confissão de dívida constitua título executivo extrajudicial, é necessário que esteja assinado por duas testemunhas, nos termos do art. 784, III do CPC. O instrumento particular de confissão de dívida sem assinatura de duas testemunhas não constitui título executivo extrajudicial. (TJ-MG - AC: XXXXX50237086001 MG, Relator: Marco Aurelio Ferenzini, Data de Julgamento: 23/04/2020, Data de Publicação: 05/05/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. TÍTULO DESPROVIDO DE EFICÁCIA EXECUTIVA. Aplicação do art. 784, III, do CPC, que dispõe expressamente sobre a exigência de assinatura de duas testemunhas para conferir força executiva ao instrumento particular. Precedentes da jurisprudência do E. STJ. Nulidade da execução reconhecida, com fundamento no artigo 803, I, do CPC, por ausência de exigibilidade do título. Embargos do devedor à execução de título extrajudicial, julgados improcedentes em primeiro grau. Sentença reformada para reconhecer a nulidade da execução . Recurso de apelação, apresentado pela parte embargante, provido, com a fixação dos ônus de sucumbência". (AC XXXXX- 19.2019.8.26.0576 - 21a Câmara de Direito Privado do TJSP - Rel. Des. Régis Rodrigues Bonvicino - J. 11/03/2020). (grifei).

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE JAZIGO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. INEXIGIBILIDADE. 1. Nos termos do artigo 784, inciso III, do Código de Processo Civil, deve ser considerado título executivo extrajudicial,"o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas". 2. O contrato particular sem a assinatura de 2 (duas) testemunhas, não pode ser considerado título executivo extrajudicial. 3. Apelação conhecida e não provida". (AC XXXXX-07.2016.8.07.0001 - 8a Turma Cível do TJDFT - Rel. Des. Nídia Correa Lima - J. 14/02/2019). (grifei).

Não discrepa deste entendimento o Colendo Superior Tribunal de Justiça." In verbis ":

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE TESTEMUNHAS NO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AUTORA. 1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o instrumento particular, para servir como título executivo extrajudicial, deve estar assinado por duas testemunhas. Precedentes. Incidência da Súmula XXXXX/STJ. 2. Agravo interno desprovido." (AgInt no REsp XXXXX/RN - Quarta Turma do STJ - Rel. Ministro Marco Buzzi - J. 19/09/2017). (grifei).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DOCUMENTO PARTICULAR. ASSINATURA DE APENAS UMA TESTEMUNHA. NÃO EXECUTIVIDADE DO TÍTULO. MITIGAÇÃO CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS. SÚMULA XXXXX/STJ. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Consoante jurisprudência iterativa desta Corte Superior,"o documento particular sem a assinatura de duas testemunhas não preenche os requisitos do art. 585, II, do CPC/73, desautorizando, portanto, a utilização da via executiva para a cobrança do crédito nele inscrito"(AgInt no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017). 2. Excepcionalmente, a certeza quanto à existência do ajuste celebrado pode ser obtida por outro meio idôneo ou no próprio contexto dos autos, caso em que a exigência da assinatura de duas testemunhas no documento particular - contrato de confissão de dívida - pode ser mitigada. Precedente. 3. In casu , não há nenhuma menção acerca da presença ou ausência de circunstâncias excepcionais capazes de ensejar, ou não, a mitigação da exigência de assinatura de duas testemunhas no documento particular que, ainda, não contém assinatura do fiador. Portanto, o julgado está harmonia com a jurisprudência desta Corte, atraindo a aplicação da Súmula XXXXX/STJ. 4. (...). 5. Agravo interno desprovido". (AgInt no AREsp n. 1.269.754/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/6/2018, DJe 29/6/2018). (grifei).

Não se nega a existência de precedentes oriundos do Colendo Tribunal da Cidadania - a exemplo do último julgado acima reproduzido - no sentido de que, excepcionalmente, a falta de assinatura das testemunhas pode ser suprida por eventuais outros elementos dos autos que evidenciem os pressupostos de existência e de validade do contrato. Todavia, não é esta a hipótese do caso em testilha, haja vista a inexistência dos propalados elementos capazes corroborar os referidos pressupostos, consoante restará demonstrado, sem a necessidade de dilação probatória.

Ante o exposto, pelos motivos alhures apontados, requer se digne Vossa Excelência em acolher o presente pedido, no sentido de que seja reconhecida e decretada a NULIDADE DO PRESENTE TITULO, haja vista o vício formal resultante da ausência de assinatura de duas testemunhas.

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Inversão do ônus da prova e contrato de adesão

No caso concreto, o Autor figurou como empresa, assim, a Réu se encontra na condição de consumidor e a empresa na qualidade de fornecedora de mercadoria. Portanto, a presente demanda deve ser apreciada à luz das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor. Evidentemente que a responsável pela menor e que assumiu a responsabilidade pelo pagamento é a consumidora.

A jurisprudência do E. Tribunais superiores é pacífica quanto a aplicação do CDC a casos como dos presentes autos:

Embargos à execução julgados parcialmente procedentes - Confissão de dívida - Inadimplemento de mensalidades escolares - Cobrança de multa moratória de 20% - Afronta o disposto no artigo 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor - Excesso de execução verificado - Litigância de má fé - Inexistência - Sentença mantida - Recurso improvido" (TJSP - XXXXX-59.2017.8.26.0577,Apelação Cível / Espécies de Títulos de Crédito; Relator (a): Miguel Petroni Neto; Comarca: São José dos Campos; Órgão julgador: 16a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 10/09/2019;Data de publicação: 18/02/2020)

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - MEMÓRIA DE CÁLCULO - DESNECESSÁRIA - AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO - PLEITO DE NULIDADE DE CLÁUSULA - INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA - PREFIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CLÁUSULA ABUSIVA - RECURSO DESPROVIDO. Se os embargos do devedor não se fundam em excesso de execução, mas em nulidade de cláusula do título executivo (instrumento de confissão de dívida), a qual exige valor referente à honorários advocatícios, desnecessário apresentar memória de cálculo. Embora as partes tenham anuído livremente às clausulas, não se constata justo motivo a ensejar a cobrança antecipada de honorários advocatícios quando da assinatura da confissão de dívida, porquanto ainda não havia intervenção judicial, o que retrata a abusividade e causa desequilíbrio contratual, colocando em desvantagem uma das partes. (TJ-MS - APL: XXXXX20138120008 MS XXXXX-49.2013.8.12.0008, Relator: Juiz Jairo Roberto de Quadros, Data de Julgamento: 05/07/2016, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/07/2016)

Por se tratar de normas de ordem pública, servindo de proteção e defesa do consumidor, permitem que o Juízo em qualquer grau de jurisdição reveja e decida as questões discutidas nos autos, conforme artigo 1º do diploma consumeirista. Também acerca da matéria:

MONITÓRIA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS MENSALIDADES ESCOLARES INADIMPLÊNCIA MULTA CONTRATUAL Relação de consumo caracterizada. Tratando-se de norma de ordem pública, possível o reconhecimento, de ofício, da aplicação da Lei nº 9.298 de 01.08.96, que modificou o art. 52 do CDC, reduzindo a multa de 10% para 2% - Monitória improcedente Apelo improvido"(TJSP - Ap XXXXX-25.2008.8.26.0000, 24a Câm. de Dir. Pri., Rel. Des. SALLES VIEIRA, j. 15.3.12).(g.n)

Argumenta a embargada que quanto à inversão do ônus da prova, é exceção ao artigo 333 do CPC e que para sua aplicação é necessária a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor em produzir prova acerca de fato mais facilmente demonstrado pelo fornecedor e que, no caso, não estariam presentes nenhum dos requisitos. Novamente razão não lhe assiste.

A alegação de que as partes estariam em igualdade de condições beira o absurdo. Aonde pode se verificar a igualdade de condições??Aonde houve negociação em um documento elaborado unilateralmente pela embargada e que só contém cláusulas e condições abusivas e que lhe favorecem? Evidentemente que não houve negociação mútua, aliás, o Autor sequer tem condições de compreender as cláusulas e condições que lhe foram impostas. Conforme dito, a hipossuficiência do Réu e a desigualdade que o CDC pretende reequilibrar é notória, ensejando a sua aplicação.

Desta forma, como alegado, deve-se, fazer-se a análise do instrumento celebrado entre as partes, e, incidentalmente, afastar-se as cláusulas abusivas, vez que o próprio Código de Processo Civil em seu artigo 917, VI, prevê que em sede de embargos o executado pode alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

O artigo 51, IV do Código de Defesa do Consumidor é claro ao dispor sobre a nulidade de cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, sejam incompatíveis com a boa-fé ou com a equidade e, em seu inciso XV, aquelas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

No caso dos presentes autos, o instrumento firmado é de adesão, na medida em que foi previamente elaborado pela Autor, sem qualquer possibilidade de discussão ou alteração pelo Réu das cláusulas unilateralmente impostas pela Autor.

Assim, não há qualquer dúvida a respeito da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela e a necessidade de adequação do instrumento, ora"sub judice", às disposições do referido diploma legal, inclusive no que diz respeito à inversão do ônus da prova, previsto no artigo VIII do Código Consumeirista, bem como as disposições do artigo 54 do CDC, interpretando-se as cláusulas contratuais restringindo-se o princípio da autonomia da vontade, no sentido de reequilibrar a hipossuficiência do titular.

Além disto, a interpretação das cláusulas contratuais deverá ser sempre mais favorável ao consumidor, a teor do disposto no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. As cláusulas contratuais abusivas devem ser declaradas nulas de pleno direito, preservando-se o equilíbrio contratual e a boa-fé nas relações de consumo (art. , V, da Lei nº 8.078/90).

NULIDADE DA CLÁUSULA QUE PREVE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE 20% (VINTE POR CENTO).

Sustenta o Autor que os honorários advocatícios seriam devidos por se tratar de honorários advocatícios contratuais não se confundindo com os honorários advocatícios de sucumbência fixados pelo Juízo e que um não impede a cobrança do outro, podendo ser cumulados. Alega que foram fixados em caso de descumprimento da avença e que de acordo com os artigos 389, 395 e 404, todos do Código Civil, o devedor responde pelos prejuízos causados, bem como pelos juros, atualização monetária e honorários de advogado.

Alega que estão de acordo com a cláusula V da confissão de dívida e que incidem na proporção de 20% (vinte por cento) sobre o débito.

Novamente, razão não lhe assiste. Evidente que a cláusula inserida unilateralmente pelo Autor, obrigando o Réu a pagar honorários advocatícios na proporção de 20% sobre o valor do débito é notoriamente abusiva e deve ser considerada nula de pleno direito.

Primeiramente, aplica-se ao caso dos presentes autos o Código de Defesa do Consumidor o e não o Código Civil conforme alegado pela embargada.

Note-se que a Cláusula V, do instrumento objeto da ação, estabelece, ainda honorários advocatícios de 20% (vinte por cento), independentemente da atuação do advogado e sem a comprovação do efetivo desembolso.

A este respeito, é a jurisprudência do E. Tribunais superiores:

Apelação - Embargos à execução - Confissão de dívida _ Mensalidades escolares - Sentença de rejeição dos embargos - Nulidade da citação - Preliminar sem consistência - Irrelevância, à falta de prejuízo, na circunstância de o mandato de citação não ter assentado a observação de que seria nomeado em proveito do réu curador especial, caso a citação se desse com hora certa e se fizesse ele revel Interessa que existiu a nomeação de curador à lide, que promoveu ampla defesa do curatelado - Irresignação procedente quanto ao mais - Cláusula contratual que estabelece multa moratória de 10% Manifesta abusividade, em clara ofensa ao sistema consumerista, sobretudo ao disposto no art. 52, § 1º, do CDC - Também inválida a cláusula no tópico em que estabelece a incidência de honorários de advogado, na medida de 20% - Arbitramento da honorária de sucumbência representando tarefa do magistrado, que a realiza a seu prudente arbítrio, à luz das diretrizes do art. 85 do CPC - Sentença parcialmente reformada, com o parcial acolhimento dos embargos.

(...)

A ação de execução está baseada em instrumento de confissão de dívida decorrente de serviços educacionais , firmado em 3.2.16, por meio da qual o executado se reconheceu devedor da quantia global de R$ 7.779,52.

(...)

Entretanto, uma vez que a confissão de dívida toma por base contrato de prestação de serviços educacionais, aplicável à hipótese o disposto no art. 52, § 1º, do CDC , o que impõe a redução da multa moratória para 2% do valor da dívida. Da mesma forma, no que tange à previsão contratual quanto a honorários de advogado e respectiva medida, cláusulas do gênero não apresentam absolutamente nenhum valor jurídico, uma vez que o ordenamento jurídico atribui ao magistrado a fixação da honorária de sucumbência, a seu prudente arbítrio e atendidas as diretrizes estabelecidas no art. 85 do CPC . Bem é de ver que, a vingar a cláusula dos honorários, haveria clara e indevida duplicidade entre eles e os arbitrados na execução. 5. Em suma: a r. sentença será parcialmente reformada, com a proclamação da procedência parcial dos embargos, para reduzir a multa para 2%, nos termos do no art. 52, § 1º, do CDC, e para excluir os honorários advocatícios previstos no instrumento de confissão de dívida. (TJSP, XXXXX-78.2017.8.26.0562, Apelação Cível / Espécies de Títulos de Crédito, Relator (a): Ricardo Pessoa de Mello Belli; Comarca: Santos; Órgão julgador: 19a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 18/09/2017; Data de publicação: 29/09/2017)

Como bem esclareceu o v. acórdão acima transcrito, cabe ao Magistrado a fixação dos honorários advocatícios obedecendo os parâmetros fixados pelos Código de Processo Civil e, aceitar-se a incidência dos honorários fixados na confissão de dívida, importaria em duplicidade, o que não se pode admitir.

Ainda que se entendesse pela aplicação do Código Civil, o que se alega apenas para argumentar e por amor ao debate, referido Diploma Legal estabelece o princípio da restituição integral, insculpidos nos mencionados artigos 389, 395 e 404 do CC/02, mas valores dependem da efetiva comprovação do desembolso pela parte que sofreu o prejuízo, o que não se verifica nos autos.

Não há comprovação efetiva da referida despesa, o que poderia ter sido feita com a juntada do recibo dos honorários pagos. Não havendo prova da despesa, do efetivo pagamento, não há como restituir o valor, assim, por qualquer ângulo que se analise a questão são indevidos os honorários advocatícios pretendidos.

No caso do cálculo apresentado pelo Autor, foi incluído o valor de R$ 1.107,46, correspondentes a 20% de honorários advocatícios, restando impugnado, vez que é absolutamente indevido e deve ser excluído do cálculo apresentado.

Assim, aguarda e requer seja declarada a nulidade da cláusula V, por ser totalmente abusiva, expurgando-se do cálculo os honorários advocatícios de 20% (vinte por cento), permanecendo apelas aqueles fixados por este D. Juízo nos autos da execução.

Tendo em vista que o Autor não trouxe em sua defesa nada além de fracas e infundadas razões, devem ser julgados totalmente procedentes os pedidos desta contestação, inclusive para excluir os honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor do débito.

REVISÃO DO VALOR CONSTANTE NO INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA.

Em sede de Contestação pode ser discutida qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

Confessa a embargada que sobre o valor de R$ R$ 2.571,27 incidiram todos consectários legais e contratuais. Conforme se verifica em sua defesa, os"consectários"que o Autor julga legais são absolutamente ilegais e afrontam o Código de Defesa do Consumidor. Não há que se falar em desvalorização da dívida, mas sim em revisão do valor para que se obtenha o reequilíbrio contratual. Assim, as alegações do Autor também neste aspecto devem ser rejeitadas bem como os cálculos por ela apresentados, que desde logo restam impugnados.

IV - DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer:

1. Com base no artigo 98 do CPC e principalmente nos preceitos Constitucionais, requer o reclamado, obter GRATUIDADE DE JUSTIÇA, visto que não tem condições financeiras para arcar com o ônus das Custas Processuais e Honorários advocatícios sem prejuízo sustento próprio e de sua família;

2. SEJA A AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, uma vez que o Autor não cumpriu suas obrigações legais previstas no artigo 784, III, do CPC como acima declinado;

3. Caso não seja esse Vosso entendimento, reconhecer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, invertendo-se o ônus da prova, declarar nulas de pleno direito as cláusulas impugnadas, revendo-se o saldo devedor.

4. requer que todos os atos e publicações alusivos ao feito sejam também realizados em nome do supracitado patrono, sob pena de nulidade

Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial, por testemunhas a serem arroladas em momento oportuno e novos documentos que se mostrarem necessários.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

cidade, data.

advogado

OAB

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