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13 de Julho de 2024

Contraminuta ao Agravo de Petição Trabalhista

há 6 anos
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXXXXXXXX – XX

Processo nº 0000XXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, que move em face de XXXXXXXXXXXX, vêm mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em tempo hábil, apresentar

CONTRAMINUTA DE AGRAVO DE PETIÇÃO

O que faz pelas razões de fato e de direito, acostadas a presente.

Requer, após processadas todas as formalidades de estilo, sejam as mesmas encaminhadas ao E. Tribunal Regional do Trabalho da XXª Região - Estado XXXXXXXXXXXXXXXXX, para nova apreciação.

Termos em que,

Pede e Espera Deferimento.

XXXXXXXXXX/XX, XX de XXXXXXX de XXXX.

XXXXXXXXXXXX

OAB/XX XXXXXX

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA XXª REGIÃO DO ESTADO XXXXXXXXXXXXXXXX

CONTRAMINUTA DE AGRAVO DE PETIÇÃO

PROC nº 0000XXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX

AGRAVANTE: XXXXXXXXXXXXXXX

AGRAVADO: XXXXXXXXXXXXXXXXX

PELO AGRAVADO.

Colenda Turma,

Eméritos Julgadores,

Inconformada com a R. Sentença (ID XXXXX), proferida nos autos em questão, que acolheu em parte a pretensão do reclamante (ora agravado), a agravante ingressou com a medida judicial denominada AGRAVO DE PETIÇÃO, vide (ID XXXXX), sob o fundamento de que não foram respeitadas as Súmulas 74 e 338, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

O agravado não concorda com tais afirmações, senão vejamos:

I – PRELIMINARMENTE

1.1 - DO NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE PETIÇÃO

O parágrafo 1º do artigo 897 da Consolidação das Leis do Trabalho, diz exatamente o seguinte:

"O agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente, as matérias e os valores impugnados, permitida a execução imediata da parte remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença."

No caso em tela, a agravante, ao apresentar o agravo de petição (ID XXXX), deixou de delimitar, justificadamente, as matérias e os valores impugnados, somente fazendo a indicação dos itens questionados, contrariando, desta forma, o dispositivo legal acima mencionado.

Assim, diante de tais ponderações, não resta à menor dúvida de que essa C. Turma Julgadora não hesitará em negar conhecimento ao agravo de petição (ID XXXXX), eis que, contrariou as disposições legais contidas no parágrafo 1º do artigo 897 da Consolidação das Leis do Trabalho, por questão de Justiça.

II - DO MÉRITO

Caso essa C. Turma Julgadora haja por bem em não acolher a preliminar exposta, o que não acredita o agravado, haja vista as razões supramencionadas, no mérito, a matéria deverá ser negada provimento, senão vejamos:

2.1 – HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA

A insurgência por parte da agravante diz respeito à procedência dos pedidos de horas extras e intervalo intrajornada exarado na R. Sentença (ID XXXX), sob o argumento de que a “ficta confessio” não foi levada em consideração, o que, segundo a reclamada, contrariou matéria Sumulada. Fatos que não podem e nem devem prosperar, senão vejamos:

Inicialmente cumpre-nos esclarecermos que a R. Sentença, ora guerreada, foi aquela prolatada pelo H. Magistrado "a quo", constante no ID XXXXXXXXX, desses autos processuais, que diz o seguinte:

3. Horas extras

Alega o autor, no tópico sobre as horas extras, que trabalhava das 12 horas às 21 horas, de segunda a sábado, sem intervalo para descanso e refeição, pedindo, em decorrência, o pagamento de horas extras e integrações legais.

A ré, por sua vez, confirma o horário de trabalho, contudo alega que o autor usufruía do intervalo intrajornada de uma hora.

Pois bem.

Inicialmente, menciona-se que, mesmo sendo microempresa, a ré está obrigada a anotar o horário de entrada e saída de seus empregados, diante da revogação da Lei nº 9.841/99, pela LC nº 123/06.

Além disso, como inexiste qualquer alegação ou prova nos autos de que a ré possui até dez empregados, este juízo considera que havia sim a obrigação de anotar os honorários de trabalho dos seus funcionários, conforme prevê o art. 47, § 2o, da CLT.

Como não foram juntados os controles de frequência nem produzidas provas contrárias às alegações do autor, presume-se verdadeira a jornada alegada na inicial, com base na súmula nº 338, I, do E.TST.

Logo, o autor faz jus a horas extraordinárias, consideradas aquelas excedentes à 44a semanal, nos termos do art. , XIII, da Constituição Federal.

Para apuração do valor, devem ser observados os seguintes parâmetros: (1) base de cálculo: valor da hora normal, integrado pelas parcelas de natureza salarial, conforme a súmula nº 264 do E.TST, apurado com aplicação do divisor de 220 horas, observada a evolução salarial; (2) adicional de 50% (art. , XVI, da CF).

Cabe registrar ainda que o limite de tolerância previsto no art. 58, § 1o, da CLT deve ser observado na verificação da existência de jornada extraordinária, mas, caso seja ultrapassado o limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, conforme a súmula nº 366 do E.TST.

Por habituais, as horas extras repercutem nos RSR´s, feriados (art. da Lei nº 605/49 e súmula nº 172 do TST), férias integrais e proporcionais, com 1/3 constitucional ( § 5º do art. 142 da CLT), gratificações natalinas (súmula nº 45 do TST), FGTS e multa cominatória de 40% (súmula nº 63 do TST). Como o aviso-prévio foi trabalhado, não há que se falar em repercussão.

Em relação às integrações, cabe registrar que o RSR embutido no salário do empregado mensalista leva em consideração as horas trabalhadas dentro dos limites legais, razão pela qual a prestação de horas extras repercute naquela verba, porém deve ser observada a OJ 394 da C.SDI-1 do TST transcrita a seguir: "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ´bis in idem'."

“4. Intervalo intrajornada

Aduz o autor que durante todo o período do pacto laboral não gozava e do intervalo para refeição e repouso, postulando o pagamento de tal período com acréscimo de 50% sobre a hora normal, bem como seus reflexos.

Pois bem.

Conforme já exposto, o intervalo não era concedido.

Destarte, impõe-se o deferimento de 01 (uma) hora extra diária, no período contratual, com base no art. 71 da CLT, observados os seguintes parâmetros: (1) base de cálculo: valor da hora normal, integrado pelas parcelas de natureza salarial, conforme a súmula nº 264 do E.TST, apurado com aplicação do divisor de 220 horas, observada a evolução salarial; (3) adicional de 50% e (4) de segunda a sábado.

Por habituais tais horas extras, o intervalo repercute no RSR e feriados, férias + 1/3, 13º salários, FGTS e multa de 40%.

Como o aviso-prévio foi trabalhado, não há que se falar em repercussão.”

Portanto, conforme se constata a R. Decisão entendeu pela procedência dos pedidos mencionados com base nas provas produzidas nos autos em epígrafe, não havendo o que se falar em afronta a Súmulas do C. TST.

Primeiramente, cumpre-nos esclarecer que a pena de confissão, por si só, não é suficiente para que o pleito favoreça totalmente a parte contrária, uma vez que ao H. Juiz cabe o exame das demais provas existentes nos autos.

Há de ser consignado que a pena de confissão quanto a matéria de fato, tem aplicação restrita, não podendo se sobrepor a prova documental existente no processo.

Nos presentes autos, restou comprovado, confessado e reconhecido pela reclamada, ora agravante, que a jornada de trabalho do autor era aquela declinada na exordial, ou seja, o labor era das 12h às 21h, de segunda a sábado, sem intervalo para descanso e refeição.

Assim, no momento em que a reclamada, ora agravante, alegou que o trabalhador usufruía de intervalos para descanso e refeições, por se tratar de fato modificativo do direito do autor, atraiu para si o ônus da prova, do qual ele não se desincumbiu, visto que não apresentou cartões de ponto tampouco prova testemunhal.

Registra-se ainda que a reclamada, ora agravante, não consignou nos presentes autos qualquer comprovação de quitação das horas extraordinárias laboradas, apenas descreveu que tais horas eram devidamente quitadas.

Quanto à matéria em comento importante ressaltar que a confissão ficta encontra limite nas demais provas existentes. Destarte, cabe ao R. Juiz formar o seu convencimento confrontando as provas apresentadas. O fato de ter sido imputada a confissão ficta ao autor não invalida o conjunto probatório vindo aos autos, nem imputa à defesa a presunção absoluta (jure et de jure) de veracidade. A conseqüência da confissão ficta é a presunção relativa (jure tantum) dos fatos narrados pelo réu, que admite prova em contrário. Esse é o entendimento esposado pela Súmula 74 do TST:

“CONFISSÃO.

I - Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.

II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.” (Grifei).

Portanto, não há o que se falar em afronta a Súmula 74 do C. TST, tampouco divergência jurisprudencial, haja vista que a H. decisão de origem está em sintonia com o referido verbete, em especial, com o item II, que admite prova em contrário.

Quanto à matéria em questão, o reclamante – ora agravado – registra alguns acórdãos a título de ilustração, senão passo a transcrevê-los, vejamos:

CONFISSAO FICTA. ADMITE PROVA EM CONTRÁRIO. OCORRÊNCIA. Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor (TST - Súmula 74). Relativa a sua aplicação uma vez que não se sobrepõe a prova documental constante nos autos. (...)” (TRT-4 - RO: XXXXX99402704001 RS XXXXX-1994-027-04-00-1, Relator: ARI DA SILVA MATTOS, Data de Julgamento: 08/10/1996, 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)

REVELIA DA RECLAMADA. EFEITOS. A declaração de revelia da reclamada e, a conseqüente aplicação da pena de confissão ficta à matéria de fato, não obsta a colheita de provas pelo juiz, em vista do poder instrutório que lhe é conferido pelo art. 446 do CPC. Ademais, Saliente-se que a confissão ficta se trata de presunção relativa da veracidade dos fatos alegados pela parte contrária, admitindo-se prova no outro sentido. Recurso não-provido. Horas extras. Critério de apuração. Aplicação do art. 58, , da CLT, na apuração das horas extras durante toda a contratualidade. Recurso provido. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Esteio, Dr. Vinícius Daniel Petry, sendo recorrente LUIZ FELIPE DE SOUZA e recorrido WMS SUPERMERCADOS DO BRAISL LTDA. . Inconformado com a sentença de fls. 204/209, que julgou a ação improcedente, recorre ordinariamente o reclamante, (...)” (TRT-4 - RO: XXXXX00828104006 RS XXXXX-2008-281-04-00-6, Relator: FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO, Data de Julgamento: 25/03/2009, Vara do Trabalho de Esteio)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONFISSÃO FICTA. ADMITE PROVA EM CONTRÁRIO. O alcance da pena de confissão, conforme ressaltado pela Corte Regional, encontra limite nas demais provas existentes, enquanto gera mera presunçãojuris tantumem favor da versão fática da parte contrária. Assim, a circunstância de ter sido imputada tal penalidade ao autor não leva a que se desconsidere o conjunto probatório nem acarreta necessariamente o acolhimento dos fatos alegados na defesa. Inteligência da Súmula XXXXX/TST.Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST - AIRR: XXXXX20015125555 XXXXX-77.2001.5.12.5555, Relator: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Data de Julgamento: 17/05/2006, 6ª Turma,, Data de Publicação: DJ 23/06/2006.)

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. CONFISSÃO FICTA. DANO MORAL. In casu, a presunção de veracidade milita em favor do reclamante e torna despicienda a produção de prova de suas alegações (art. 334, IV, do CPC), cabendo ao reclamado a contraprova. Assim sendo, a presunção iuris tantum admite prova em contrário, que, no entanto, não foi produzida, e, portanto, não elidida, prevalecendo, por isso, a presunção como verdade processual, no tocante à ocorrência de dano moral. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. 2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O Regional consignou que o reclamado demonstrou o fato impeditivo do direito do reclamante à postulada equiparação salarial. Para tanto, amparou-se em comprovantes de pagamento, ficha de registro e contrato de trabalho. Diante do quadro fático delineado, descabe cogitar de violação dos arts. , XXX, XXXII, da Constituição, 193 e 461 da CLT, porquanto houve confronto entre a prova dos autos e a confissão de modo a ilidir a presunção de veracidade dessa última. Recurso de revista não conhecido. 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A confissão ficta decorre de presunção jurídica e, como tal, pode ser elidida por provas robustas constantes dos autos. O Regional consignou o fato de o laudo pericial ter concluído que o reclamante não laborava exposto à periculosidade. Desse modo, é certo que houve o cotejo entre a prova constante dos autos e a confissão de modo a ilidir a presunção de veracidade dessa última. Assim, permanecem ilesos os artigos 193 e 844 da CLT. Os julgados paradigmas colacionados no apelo esbarram na dicção da Súmula 337, I, a, do TST. Recurso de revista não conhecido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. Caracterizada a contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para mandar processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. No direito processual trabalhista prevalece o princípio de que a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios se dá apenas nos casos previstos na Lei nº 5.584/70, não se tratando de reparação por prejuízos, nos termos dos artigos 389 e 404 do Código Civil. Precedentes. Nesse contexto, o deferimento dos honorários advocatícios, quando a parte não está assistida pelo sindicato da categoria profissional, como na hipótese, não se coaduna com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada nas Súmulas n os 219 e 329. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto.” (TST - RR: XXXXX20115240071, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 03/06/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/06/2015)

Por tudo o que ficou exposto, não resta à menor dúvida de que a pretensão da agravante, não encontra nenhum tipo de guarida, quer de ordem fática, quer de ordem jurídica, razão pela qual, deve ser rejeitada, por questão de Justiça.

III – DO PEDIDO

Ante todo o exposto, REQUER que seja admitida a presente CONTRAMINUTA AO AGRAVO DE PETIÇÃO, para, que haja por bem acolher a preliminar exposta, negando conhecimento ao agravo de petição e/ou caso assim não entenda, no mérito, deverá ser negado provimento ao mesmo, por uma questão de Justiça.

Termos em que,

Pede e Espera Deferimento.

XXXXXXXXXXX/XX, XX de XXXXX de XXXX.

Advogada

OAB/XX XXXX

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Dra. Cristiane, muito obrigado por compartilhar seu conhecimento e experiência conosco. Forte e fraterno abraço. continuar lendo

agradeço sua peça Doutora Cristiane, que Deus te abençoe grandemente e que sua sabedoria seja uma luz neste mundo tão controverso. continuar lendo

Obrigada! continuar lendo