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24 de Julho de 2024

Defesa empresa x Procon

Publicado por LAFAYETTE ADVOCACIA
há 2 anos
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IMO. DA COORDENADORIA MUNICIPAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA CIDADANIA - PROCON DO RIO DE JANEIRO

Processo administrativo nº ________

Lojas americanas, pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob nº 00.XXXXX/0006-60, ________ @xxx.com., com sede em a Rua Sacadura Cabral, 102, Parte, Saúde, CEP XXXXX-902, vem à presença de Vossa Excelência, nos termos do Art. 44, do Decreto 2.181/97, por seu representante constituído apresentar

IMPUGNAÇÃO

AO PROCESSO ADMINISTRATIVO

instaurado, consubstanciada nos fatos e fundamentos de direito a seguir aduzidos.

BREVE RELATO DOS FATOS

A empresa supra citada sofreu fiscalização do Orgão competente Procon em suas filiais e teve como penalização a imputação de multa administrativa no valor de R$50.000,00(cinquenta mil reais) por ter sido encontrado 2 produtos sem o selo Procel de eficiência energetica.

A empresa ao adquirir os produtos de diversas fabricas para vender em suas lojas, não tem como controlar se os milhares de itens comprados vieram com todos os selos obrigatórios adesivados pelo fornecedor.

Outro ponto que cabe salientar é que uma vez adesivado os selos, os mesmos podem vir a cair pelo fato da cola do papel ser fraca e soltar.

Por este fato, nao cabe a empresa Americanas/B2W ser punida por um caso fortuito, visto que as etiquetas nao foram removidas de forma propositada, bem como não há como os vendedores ou estoquistas das lojas realizarem fiscalização previa em cada item vendido, pois são muitos e demandaria tempo excessivo e geraria transtornos no dia-a - dia da loja.

Outro fato a ser considerado é que antes de ser aplicado a multa, não ocorreu quaisquer notificação do orgão fiscalizador Procon oportunizando a Americanas/B2W de corrigir o problema. A multa foi aplicada de forma direta, o que a torna arbitrária.

Entenderíamos como correta a multa se a empresa tivesse sido notificada após a fiscalização e dado um prazo para corrigir o problema. Caso não tivesse corrigido, entenderíamos como plausível a aplicação de multa.

DO MÉRITO

DO NÃO ENQUADRAMENTO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor dispõe expressamente os casos de enquadramento:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

(...)

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Ou seja, para que seja enquadrado o presente serviço ao CDC, tem-se por necessário observar os requisitos dispostos na própria lei, que no presente caso, não são preenchidos.

Note-se, primeiramente, que pela TEORIA FINALISTA, a parte que não se enquadra como consumidor final do serviço contratado, uma vez que esta inserido dentro de uma cadeia de produção de ________ , sendo o produto adquirido como insumo.

Cabe destacar, que conforme entendimento do STJ (AgRg no AREsp XXXXX/DF), a teoria finalista somente pode ser afastada quando demonstrada a VULNERABILIDADE da parte, o que igualmente não se aplica ao presente caso, uma vez que se trata de ________ .

Desta forma, considerando a inexistência de vulnerabilidade da parte adversa, por tratar-se de pessoa jurídica com conhecimento e domínio técnico sobre a pacto negocial, não há que se falar em relação de consumo.

Assim, ausente a relação de consumo, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:

"Sustentamos, todavia, que o conceito de consumidor deve ser interpretado a partir de dois elementos: a) a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b) a destinação econômica não profissional do produto ou do serviço. Ou seja, em linha de princípio e tendo em vista a teleologia da legislação protetiva deve-se identificar o consumidor como o destinatário final fático e econômico do produto ou serviço." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6 ed. Editora RT, 2016. Versão ebook. pg. 16)

Esse entendimento é majoritário na jurisprudência, conforme precedentes sobre o tema:

EMENTA: CONTRATO RELAÇÃO CIVIL - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NÃO APLICÁVEL VULNERABILIDADE NÃO RECONHECIDA REGRA DO DIREITO CIVIL CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES NECESSIDADE DE ANÁLISE DE TENSÃO DE ENERGIA E A EXISTÊNCIA DE APARELHAMENTO TÉCNICO LIVRE DISCUSSÃO DAS PARTES SOBRE A TENSÃO CONTRATADA OBJETO DA AVENÇA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PRAZO ESTABELECIDO NA RESOLUÇÃO 456/2000 DA ANEEL REGULARIDADE MULTA DECORRÊNCIA DO INADIMPLEMENTO DO PRAZO ESTIPULADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . 1) A aplicação do Código de Defesa do Consumidor exige a análise subjetiva dos envolvidos no contrato, à luz da teoria finalista mitigada. 2) Descabe acolher o microssistema do Código de Defesa do Consumidor na relação entre a empresa, eis que não vulnerável no contexto técnico-jurídico, na análise das cláusulas a respeito de prazos de rescisão e multa, em contrato firmado perante a concessionária, regulando-se a lide pelos termos do Direito Civil. 3) (...). 6) Recurso conhecido e provido.(TJ-ES - APL: XXXXX20108080024, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 18/02/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/02/2019, #33323612) #3323612

APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO. CLÁUSULA ARBITRAL. EFICÁCIA. CÓDIGO DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICÁVEL. 1. O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável ao contrato de locação regido pela Lei nº 8.245/1991, porquanto, as relações jurídicas não possuem os traços característicos da relação de consumo. 2. É válida a cláusula arbitral livremente estipulada pelas partes nos contratos bilaterais que não são de adesão, quando estipuladas nos termos do art. , § 1º, da Lei nº 8.245/1991. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - Apelação ( CPC): XXXXX20178090137, Relator: NEY TELES DE PAULA, Data de Julgamento: 20/02/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 20/02/2019, #63323612)

EMENTA: APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - AGRAVO RETIDO - INTEMPESTIVIDADE - NÃO CONHECIMENTO - ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA - PRELIMINAR REJEITADA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICÁVEL - CLIENTE NÃO CONSUMIDOR FINAL - SEGURO DE CRÉDITO INTERNO - SUB-ROGAÇÃO - PREVISÃO CONTRATUAL - IMPEDIMENTO AO FOMENTO DA INADIMPLÊNCIA. A legitimidade para a causa consiste na qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juízo. Ao explorar a atividade comercial, a sociedade firmou contrato com a instituição financeira para obter empréstimo, capital de giro, para o fomento e implemento dessa atividade, o que, por certo, não a enquadra no conceito de consumidora final, mas como insumidora. O seguro de crédito interno tem por objetivo ressarcir o segurado (credor), nas operações de crédito na qual o devedor tornou-se insolvente. Excluir a sub-rogação implica em fomentar a inadimplência, na certeza de que o valor do prêmio é inferior ao valor do débito. (TJ-MG - AC: XXXXX80054594002 MG, Relator: Mota e Silva, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data de Publicação: 10/05/2019, #43323612)

Afinal, a proteção do consumidor decorre exclusivamente de sua vulnerabilidade no mercado de consumo, visando a protegê-lo em situações nas quais a hipossuficiência o coloca em desigualdade frente ao fornecedor, o que não ocorre no presente caso.

Razão pela qual não demonstrada hipossuficiência em qualquer parte da relação, não há que se falar em CDC.

DA INEXISTÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO

Ao dispor sobre as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, o Decreto 2.181/97 estabelece claramente a obrigatoriedade de notificação da empresa denunciada, in verbis:

Da Notificação

Art. 42 A autoridade competente expedirá notificação ao infrator e fixará prazo de vinte dias, contado da data de seu recebimento pelo infrator, para apresentação de defesa, nos termos do disposto no art. 44.

§ 1º - A notificação será acompanhada de cópia de ato de instauração do processo administrativo sancionador e, se for o caso, da nota técnica ou de outro ato que o fundamente por meio de remissão e será feita:

I - por carta registrada ao representado, seu mandatário ou preposto, com aviso de recebimento ;

II - por outro meio, físico ou eletrônico, que assegure a certeza da ciência do representado; ou

III - por mecanismos de cooperação internacional.

§ 2º - Na hipótese de notificação de representados que residam em países que aceitem a notificação postal direta, a notificação internacional poderá ser realizada por meio de serviço postal com aviso de recebimento em nome próprio.

A notificação é o ato pelo qual o suposto infrator é convocado para integrar a relação processual, indispensável para a validade do processo.

Todavia, a empresa teve conhecimento do presente processo apenas quando ________ . Ou seja, não foi regularmente notificada nos termos da lei, configurando a nulidade do processo, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. MULTA APLICADA PELO PROCON POR OFENSA AO ART. 18 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Desrespeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa demonstrado. Ausência de notificação da infratora para apresentar defesa no processo administrativo nº 018/2007. violação pela autoridade administrativa das previsões contidas nos artigos 17 e 26, do decreto estadual nº 13.379/1997 c/c arts. 42, caput e 46, caput, §§ 1º e , do decreto federal nº 2.181/97. apelo conhecido e provido. (TJ-RN - AC: XXXXX RN, Relator: Desembargador AMÍLCAR MAIA, Data de Julgamento: 09/05/2017, 3ª Câmara Cível, #93323612)

Desta forma, em clara inobservância ao devido processo legal, em quebra ao contraditório e à ampla defesa, nulo o processo administrativo que não observa o contraditório e à ampla defesa.

AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.

Ao instaurar um processo administrativo de repercussão direta ao impugnante , deveria de imediato ser garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, como dispõe claramente a Lei 9.784/99:

Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...)

II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

(...)

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

§ 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

(...)

Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.

A ausência de oportunidade prévia ao impugnante , trata-se de manifesta quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por ser a principal afetada na decisão em análise, conforme análise bem disciplinada pelo Ministro Celso de Mello:

"(..) mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da Republica em seu art. , LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem." (STF MS 27422 AgR)

Nesse sentido são os recentes precedentes:

NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR RECONHECIDA ANTE A VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PRESCINDIBILIDADE DO PAD PARA APLICAÇÃO DA FALTA GRAVE PELO MAGISTRADO, DESDE QUE ASSEGURADO AO APENADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL, COM REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. O sistema constitucional vigente impõe que se assegure ao acusado, seja em processo judicial ou administrativo o direito à ampla defesa e ao contraditório, sendo imperioso o reconhecimento da nulidade do PAD em que a oitiva do agente penitenciário ocorreu sem a presença do apenado e de sua defesa técnica. (...) (TJRS, Embargos Infringentes e de Nulidade XXXXX, Relator (a): José Conrado Kurtz de Souza, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Julgado em: 23/03/2018, Publicado em: 18/04/2018, #53323612)

DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ACRE. COMPETÊNCIA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE PRAZO PARA EXPLICAÇÕES. CASSAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR. NECESSIDADE. (...). 1. (...) 2. Em tema de sanções de natureza jurídica ou de limitações de caráter político-administrativo ao Poder Público, não pode exercer o Tribunal de Contas a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade institucional os princípios do contraditório e da ampla defesa, quando a cautelar deferida monocraticamente está apoiada em processo passível de recurso com efeito suspensivo. 3. Inviável o acolhimento do pleito de emissão de ordem para que o Tribunal de Contas se abstenha de impedir a realização de concursos nas áreas de educação, saúde e segurança, sob pena de indevido e inegável engendramento das atribuições constitucionais da Corte de Contas. (TJ-AC - MS: XXXXX20178010000 Relator: Des. Pedro Ranzi, Tribunal Pleno Jurisdicional, Data de Publicação: 28/07/2017, #63323612)

SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE JULGAMENTO DE CONTAS PELA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES A PARTIR DE PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO, SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SENTENÇA QUE ACOLHE PLEITO DESSA ORDEM E QUE NÃO MERECE REPAROS. Buscam os autores, prefeito e vice-prefeito na mesma investidura, no Município de Caiçara, declaração de nulidade de ato levado a efeito pela Câmara Municipal de Vereadores que, examinando a prestação de contas de ambas relativa ao ano de 2008, não observou qualquer princípio constitucional, impedindo-lhes de exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório. Sentença de origem que, adotando as razões postas na inicial, julga procedente o pedido, vai mantida por seus próprios fundamentos. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71006271977, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Julgado em 29/03/2017, #53323612)

Não se questiona a autoexecutoriedade das sanções. Contudo, a imposição de penalidade sem a ampla defesa - que é o caso, transborda o devido processo legal, passível de nulidade, conforme assevera a doutrina:

"Caráter prévio da defesa - Consiste na anterioridade da defesa em relação ao ato decisório. A garantia da ampla defesa supõe, em princípio, o caráter prévio das atuações pertinentes. A anterioridade da defesa recebe forte matiz nos processos administrativos punitivos, pois os mesmos podem culminar em sanções impostas aos implicados." (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 20ª edt. Editora RT, 2016. pg. 205)

"(...) processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração à lei regulamento ou contrato. Esses processos devem ser [i] necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa, [ii] que deve ser prévia, e estrita observância do devido processo legal, sob pena de nulidade da sanção imposta." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros. 2008. P. 702.)

O direito ao questionamento da decisão, albergado na fase de defesa é garantia obrigatória não apenas nos processos judiciais, como também nos processos administrativos, conforme reitera a doutrina:

"É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. , LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios." (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)

Portanto, tem-se nitidamente a quebra do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo em trâmite sem qualquer notificação ao impugnante . Razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

O Decreto nº 2.181/97 que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078 ( CDC), dispõe expressamente que o processo será instaurando observando os seguintes requisitos:

Art. 40. O processo administrativo, na forma deste Decreto, deverá, obrigatoriamente, conter:

I - a identificação do infrator;

II - a descrição do fato ou ato constitutivo da infração;

III - os dispositivos legais infringidos;

IV - a assinatura da autoridade competente.

Art. 41. A autoridade administrativa poderá determinar, na forma de ato próprio, constatação preliminar da ocorrência de prática presumida.

Ocorre que, diferentemente do previsto, o PROCON instaurou processo e pretende aplicar uma penalidade sem qualquer motivação, deixando de relatar os fatos que, supostamente seriam irregulares, ou mesmo mencionar os dispositivos legais supostamente infringidos.

O princípio da motivação do ato administrativo exige do Administrador Público especial cautela na instrução do processo, sob pena de nulidade, conforme assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro:

"O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos". (in Direito Administrativo, 24º ed., Editora Atlas, p. 82).

Diferentemente disso, o ato administrativo que instaurou o processo de penalidade não encontra-se devidamente motivado, em clara inobrservância ao art. 50, da Lei9784/99:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

No entanto, na inicial não consta nenhum fundamento normativo ou descrição pormenorizado dos fatos imputados, inviabilizando a ampla defesa por parte da empresa.

Trata-se de irregularidade do ato administrativo que deve ser imediatamente revista sob pena de nulidade, conforme precedentes sobre o tema:

ACÓRDÃO EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCON - ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. (...). 3. O ato administrativo não encontra-se devidamente motivado, nos termos do art. 50, da Lei 9784/99 e do art. 19, do Decreto Municipal 11.738/03. No corpo da decisão administrativa, o PROCON/Vitória indica como fundamento normativo de sua pretensão punitiva unicamente os arts. 14 e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, limitando-se a citá-los. 4. Em nenhum momento o Procon considerou o conjunto fático-probatório, não apresentando em sua decisão referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças indevidas. Ademais, não oportunizou à empresa apelada a produção de provas que a possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato, em conjunto à fundamentação deficiente, proporciona a nulidade não somente do processo administrativo, mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: XXXXX20128080024, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 06/02/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2018)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. NULIDADE. CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. CRÉDITOS. CELULAR. PLANO PRÉ-PAGO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA USO. LICITUDE. RECURSO IMPROVIDO. 1) o aplicador do direito necessita bem fundamentar sua decisão subsumindo o fato à norma, de maneira que o destinatário do ato administrativo consiga compreender o ato ilícito pelo qual está sendo punido e haja efetiva consolidação dos princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa.2) (...) (TJES, Classe: Apelação, 24120281357, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicação no Diário: 20/04/2017, #43323612)

Razões pelas quais devem conduzir à revisão do processo administrativo com a sua imediata nulidade.

DESPROPORCIONALIDADE DA PENA

Ao tratarmos de processo sancionador no âmbito do Direito do Consumidor, não podemos deixar de lado o que dispõe o artigo Art. 57 do CDC:

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata aLei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Ou seja, a penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade adequada ao presente caso, com destaque:

a) Nenhum dano ou risco ao consumidor foi evidenciado, pelo contrário, o consumidor teve o suporte e auxílio necessário imediatamente após solicitado (provas em anexo);

b) O fornecedor não obteve qualquer benefício ou lucro que exorbitasse o adequado ao serviço, pelo contrário, a inexistência da conduta impugnada pelo PROCON não diminuiria as vendas da empresa;

c) O fornecedor é microempresário com menos de ________ anos de existência, podendo ter danos irreversíveis dependendo do montante da penalidade, conforme balanço e demonstrações contábeis que junta em anexo.

Ademais, não há qualquer evidência de má fé da empresa, exigindo por parte da Administração Pública uma avaliação razoável conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:

"Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto." (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675)

Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade, é crucial que seja evidenciada a inexistência de má fé para fins de adequação da penalidade a ser imposta em observância à previsão da Lei nº 9784/1999:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

(...)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

Nesse sentido, para Joel de Menezes Niebuhr, a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato, em observância ao principio da proporcionalidade:

"O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e, com bastante ênfase, em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade, a Administração deve analisar os antecedentes, os prejuízos causados, a boa ou má-fé, os meios utilizados, etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente, nunca cometeu qualquer falta, a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave, nesse caso, é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade." (Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum: 2011, p. 992);

Em sintonia com este entendimento, Eduardo Arruda Alvim esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, em especial nos que refletem em penalidades:

"Na fixação da pena (que se dará mediante processo administrativo, para o qual a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade do processo respectivo - art. , LV) de multa, assim, tomar-se ao por base três verdadeiros conceitos vagos (gravidade da infração, vantagem auferida, e condição econômica do fornecedor), que se inter-relacionam, e devem ser preenchidos diante do caso concreto, pela autoridade competente, que poderá ser federal, estadual, do Distrito Federal, ou municipal, conforme a infração específica e seu âmbito (parágrafo primeiro do art. 55 deste Código)." (in Código do Consumidor Comentado, 2ª ed., Biblioteca de Direito do Consumidor, Editora RT, p. 274:)

Portanto, demonstrada a boa-fé do fornecedor, a ausência de dano, a atuação imediata para solucionar a irregularidade, bem como, o pequeno porte da empresa, não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa, devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA APLICADA PELO PROCON. INFRAÇÃO A REGRAS PROTETIVAS AO CONSUMIDOR. VALOR DA MULTA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.É patente a antijuricidade da conduta da empresa, que procedeu à contratação de forma diversa da requerida pelo consumidor, incluindo serviços não solicitados. A autuação foi embasada no art. 39,IIIeV, doCódigo de Defesa do Consumidor. Havendo infringência a normas de proteção ao consumidor, é possível a aplicação de multa pelo PROCON. A penalidade, contudo, deve ser "graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor", nos termos do artigo57doCDC.Foge dos padrões de razoabilidade e proporcionalidade a multa fixada em 1.400 UPFs, correspondente à época a R$ 21.679,84. Não foi considerada de maneira adequada a gravidade da infração, tendo em vista o baixo valor em discussão, R$ 488,17, nem a ausência de vantagem auferida, pois sequer chegou a ser pago pelo consumidor. A despeito da ilicitude da conduta, não houve prejuízo de qualquer espécie. Redução do quantum para 15 vezes o valor da discussão, totalizando o montante de R$ 7.322,55, que melhor se coaduna com a situação.APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70074897448, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,Relator: Almir Porto da Rocha Filho,Julgado em 27/09/2017, #13323612)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE. PROCON. VIOLAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO DO CRÉDITO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. Atualmente não há mais dúvidas de que o Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da Administração, podendo analisar as razões de conveniência e de oportunidade, uma vez que estas razões devem observar critérios de moralidade e de razoabilidade.Considerando a existência de apenas um fato violador do Código do Consumidor, vantagem mínima auferida pelo infrator, de pequena monta o dano provocado ao consumidor; atenta contra o princípio da razoabilidade e proporcionalidade a multa aplicada no patamar tão elevado, impondo-se a sua redução.Honorária bem dimensionada. Apelação provida parcialmente. (Apelação Cível Nº 70074804592, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 13/09/2017, #43323612)

MULTA GRADUADA EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. CABIMENTO. "No caso sub judice, a multa não respeita os princípios da razoabilidade e proporcionalidade assegurados constitucionalmente, na medida em que não considera a gravidade da infração, tampouco a vantagem auferida pelo fornecedor faltoso. Na verdade, a multa se ajusta tão-somente à condição econômica do fornecedor. Portanto, merece redução para o patamar de R$ 7.000,00, em atenção às peculiaridades do caso concreto." (trecho da ementa do Acórdão da Apelação Cível Nº 70074061672). RECURSO ACLARATÓRIO CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITO INFRINGENTE. APELO... PROVIDO EM PARTE. (Embargos de Declaração Nº 70075058479, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 23/11/2017).

Por fim, insta consignar a existência de atenuantes no presente caso que merecem ser considerados, com base na redação do Decreto nº 2.18197:

Art. 25. Consideram-se circunstâncias atenuantes:

I - a ação do infrator não ter sido fundamental para a consecução do fato;

II - ser o infrator primário;

III - ter o infrator adotado as providências pertinentes para minimizar ou de imediato reparar os efeitos do ato lesivo.

Assim, considerando que o fornecedor se enquadra no inciso I , ou III, pois ________ tem-se por necessária a redução da penalidade ao mínimo possível.

DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR

Para demonstrar o direito arguido no presente pedido, o impugnante pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:

a) Depoimento pessoal do ________ , para esclarecimentos sobre ________ , nos termos do Art. 385 do CPC;

b) Ouvida de testemunhas, uma vez que ________ cujo rol segue abaixo: ________

c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao ________ nos termos do Art. 396 do CPC;

d) Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência nos termos do Parágrafo Único do art. 434 do CPC;

e) Análise pericial da ________ .

Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova pericial/testemunhal, pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado, sob pena de grave cerceamento de defesa:

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. A controvérsia acerca da situação de desemprego da autora, na forma descrita no art. 15, § 2º, da Lei n. 8.213/1991 configura dúvida razoável que demanda complementação de prova. Declarada a nulidade da sentença, com reabertura da instrução processual, inclusive com oportunização de colheita prova oral. Sentença anulada. Apelação provida. (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - XXXXX-81.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal VANESSA VIEIRA DE MELLO, julgado em 03/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/09/2020)

RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGAÇÃO DA RECORRENTE DE DANOS CAUSADOS PELA PARTE RECORRIDA AO ATEAR FOGO VISANDO DESTRUIR ENTULHO, O QUE TERIA ATINGIDO A CERCA DIVISA DAS PROPRIEDADES E PROPORCIONADO A MORTE DE UM ANIMAL BOVINO DE SEU REBANHO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL. Configura cerceamento de defesa o indeferimento da prova oral tempestivamente arrolada, entendendo-se como não cumprido despacho que determina sua especificação haja vista que a parte que arrolou esta prova assim o fez no prazo assinalado e com específico intuito de comprovar os fatos descritos na inicial, como mencionado, desnecessárias maiores divagações acerca de seu objeto. É direito do autor ver esgotadas as teses em conflito - mormente em se tratando precipuamente de matéria de fato, submetendo-as ao juiz da causa e à luz das provas previstas e aceitas pelo ordenamento jurídico para que o Magistrado forme seu convencimento seguro. Ademais, a mesma prova, negada pelo juízo de origem, certamente terá cabal relevância ao eventual julgamento de segundo grau, se o caso. Sentença de piso anulada para que seja oportunizado às partes a produção de prova oral. (TJSP; Recurso Inominado Cível XXXXX-60.2018.8.26.0480; Relator (a): Michel Feres; Órgão Julgador: 3ª Turma Cível; Foro de Sorocaba - 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 21/11/2017; Data de Registro: 06/06/2019, #33323612)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRODUÇÃO PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE. O julgamento antecipado da lide revela flagrante cerceamento do direito de defesa, violando os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando evidenciada a necessidade de dilação probatória para aferição de aspectos relevantes da causa, primordialmente quando o julgador utiliza da falta de provas como fundamento da sentença. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. (TJGO, APELACAO XXXXX-18.2015.8.09.0174, Rel. NEY TELES DE PAULA, 2ª Câmara Cível, julgado em 08/04/2019, DJe de 08/04/2019, #23323612)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. RÉU REVEL. AUSÊNCIA PRODUÇÃO PROVAS. CERCEAMENTO DEFESA. OCORRÊNCIA. 1. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção ( CPC/2015 349). 2. Deve ser cassada a r. sentença que julgou procedente o pedido inicial, sem oportunizar ao réu revel a produção de provas, configurando-se o cerceamento de defesa. 3. Acolheu-se a preliminar de cerceamento de defesa e deu provimento ao apelo do réu. (TJDFT, Acórdão n.1169119, XXXXX20188070007, Relator (a): SÉRGIO ROCHA, 4ª Turma Cível, Julgado em: 17/07/2019, Publicado em: 16/05/2019, #63323612)

Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. da Constituição Federal:

"Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"

A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:

"(...) quando se diz"inerentes"é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)

Para tanto, o impugnante pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, em sede de IMPUGNAÇÃO, requer o recebimento das presentes razões, para fins de suspensão imediata do processo e ao final, o total arquivamento do processo sem qualquer sanção.

Requer ainda, para fins de amplo exercício do contraditório e da ampla defesa a produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a ________ .

Nestes termos, pede deferimento.

________ , ________ .

________

ROL DE TESTEMUNHAS

Nome completo, inscrito no CPF sob nº ________ , residente e domiciliado na Rua ________ , na cidade de ________ . Telefone: ________ . E-mail: ________ . ________

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Weder Alves
3 meses atrás

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