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19 de Maio de 2024

Exceção de Pré Executividade

Contra Bancos

há 4 anos
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4ªVARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRE – SP

AUTOS Nº:

XXX , brasileiro, separado , portador da cédula de identidade RG nª : - SSP/SP, e do cadastro de pessoa física MF/CPF nª , nascido em: na cidade de SP, filho de , vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência com fulcro nos artigos 525 e 803 do NCPC por intermédio de seu advogado procurador FRANCISCO EDER GOMES OAB/SP 371 085 (procuração anexa, doc. 01), que recebe intimações nos fones 011 2896 3898 , 011 947441075 email: edegomesadv@gmail.com apresentar :

EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE

Em face de BANCO XXXX, Instituição Financeira com sede n, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

BREVE HISTÓRICO DA EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL PROPOSTA CONTRA A PARTE EXECUTADO

Promoveu perante este respeitável Juiz execução de título executivo extrajudicial, fundada em contrato de acordo de Abertura de Crédito A exequente não apresentou contrato de origem , extratos e comprovantes do que já foi pago pelo executado , solicitado inúmeras vezes ao gerente de sua conta que lhe foi negado do inicio da abertura de conta corrente DE NÚMERO : AGENCIA desde outubro de 2010 tolhendo o direito do consumidor.

Segundo consta nos autos da execução nº o valor da cédula de crédito pelo contrato do valor perfaz a monta de R$170.872,64( cento e setenta mil oitocentos e setenta e dois reais e sessenta e quatro centavos_. Impugna o Executado .

Para tanto se faz necessário que este juízo expeça um oficio ao Banco Central a fim de verificar qual o valor real o executado deve através do “SISBACEN”

Na data de o requerido fez um acordo renegociação conforme cédula de crédito contrato de confissão de dívidas (adesão) (anatocismo) fls 13 á 25.

O executado esta em penúria financeira muitas dificuldades , crise , não tem como pagar valor um valor tão alto exorbitante e aumento cada vez mais .

Os cálculos estão muito complexos necessita de um perito contábil para ser apurado o valor real com juros constitucional e justo ser cancelada as cláusulas abusivas .

A exequente lançou unilateralmente mês a mês, juros sobre juros extorsivos ao patamar mensal de 4% juros efetivos , 61,14% ao ano acima do duodécuplo .

Coagido várias vezes com Rigor pela instituição já teve em sua conta de penhorada de ate r$ 60,00 .

Renegociou duas vezes uma dívida indevida impagável virando bola de neve , descontando de sua em sua conta corrente os valores que foram acordados a título de renegociação de empréstimo cobrindo o saldo devedor incidindo juros pré-fixados ao mês.

No entanto, ao aderir ao contrato e renegociação da dívida (contrato de adesão) (anatocismo) houve expressiva elevação do montante da dívida, contemplando taxas exorbitantes e pré-fixadas, tornando-se é impossível à continuidade do pactuado.

Conforme extratos mensais solicitados ao banco , tem-se evidente a prática de analises de cobrança de juros de forma composta e acima dos patamares ílegais que atingem ao absurdo de a.m. (e acima deste patamar em determinados meses) . O executado devia ao exequente devido as movimentações bancárias em sua conta corrente e dificuldades financeiras gerou débito em 21/07 /2015 :

Resumo de valores (doc 7 acostados aos autos )

-Conta Corrente R$15.973,38

-Empréstimo R$16.572,21

-Cartão Master R$26.090,41

-Cartão Visa R$12.581,54

-Total R$71.217,54

Sua gerente de conta bancária fica lhe oferecendo propostas de parcelamento de dívidas e não envia os extratos dos débitos geral de descontos fica prometendo descontos de “companha promocional “ etc para tal semana ex :de 3,89 % de juros mensais mtudo enrolação para pegar mais e mais juros : Ex :


Na data de 26/11/2018 firmou novo acordo com medo , com exequente após muita cobranças de sua Gerente de parcelamento de dívida que ia facilitar sua vida conforme fls 13 á 25 o valor que agora subira , agora em 36 x r$ 6320,95 gerando um valor de r$ 227.554,20 (Duzentos e vinte e sete mil quinhentos e cinquenta e quatro reais e vinte centavos) nota –se que a dívida era r$ 71 217 ,54 passou á R$ 227.554,20. Ocorre que o banco exequente ainda pretende receber R$ 174 4790,25 (cento e setenta e quatro mil quatrocentos e setenta e nove reais e vinte cinco centavos).

Por conta dos elevados e (ilegais) “ impagáveis” “bola de neve” encargos contratuais 4 % ,(doc 5) não acobertados pela legislação, o requerido parou de pagar as parcelas, pois os elevados e ilegais encargos do contrato estão locupletando o contrato, enriquecendo o banco e esgotando suas finanças esta patinando em lucros exorbitantes desta instituição.

Ocorre que durante a execução do contrato o executado verificou, mediante ajuda de profissional especializado, acentuada desproporção no que fora pactuado. Constatou práticas corriqueiramente utilizadas pela instituição financeira, valendo-se da vulnerabilidade do consumidor ante a essencialidade do crédito bloqueio de conta , penhoras e além de várias outras medidas .

Seja no período de anormalidade do contrato, em razão de juros remuneratórios aviltantes, capitalizados mensalmente, (embora não contratados) empregando o sistema PRICE, resultando em lucros vultuosos a favor da exequente, bastando comparar o seguinte;

Ora é notório que durante a vigência do contrato, tornou-se o mesmo extremamente oneroso para o executado, em virtude de fatos externos à sua vontade e da onerosidade excessiva lhe imposta, mas que, embora abusiva, foi aceita pelo exequente no afã de cumprir com os acordos fls 51 a 54 junto à instituição financeira, sendo mantida à custa de muito esforço. Nesta esteira, de forma totalmente imprevisível, tais parcelas tornaram-se excessivamente abusivas.

Das cláusulas abusivas do contrato merecem apreciação deste Juízo .

Cláusulas Números : 23. 2 , 24,8 24,9 24,10 25,3 28, 29,35,1 35,2 (doc 5 acostados aos autos )

Desta feita, além da realidade econômica porque vem passando o país, que o atingiu inexoravelmente, percebeu o executado e que os encargos praticados pelo Banco se mostravam extremamente elevados.

Salienta-se, por oportuno, que a incidência de juros capitalizados juros sobre juros mais outros encargos além da normal incidência dos mesmos juros remuneratórios em período de normalidade como forma de remuneração do capital, constitui um bis in idem inadmissível, e o enriquecimento ilícito da instituição financeira que, onera o valor da parcela, tornando-a impagável e extremamente abusiva, não podendo ser admitida.

Devido à onerosidade do contrato, que, aliás, é adesivo (ou aceita a totalidade das cláusulas ou não contrata), acrescida da dificuldade econômica do país, e em especial, a do Exequente, a satisfação da obrigação assumida tornou-se excessivamente onerosa (art. do CDC), resultando na presente demanda.

Consoante os demonstrativos acostados, cumpre observar que os valores pagos pelo executado já com extrema dificuldade, tiveram como parâmetros taxas de financiamento excessivas, levando-o a uma situação de grande dificuldade para saldar o compromisso assumido.

Isto decorre da forma como são avençados esses contratos, que têm, geralmente, o cliente bancário em situação de extrema necessidade financeira, podendo ser configurado em tais casos um dos vícios de consentimento (lesão) insculpidos no Código Civil e especificadamente a lesão consumerista, regramento instituído no Código de Defesa do Consumidor.

O magistério do professor Marcelo Guerra Martins ensina que o instituto da lesão consumerista ( CDC 6º, V) não está expresso no texto do CDC, mas se encontra implícito, dentro do microssistema das relações de consumo. O CDC6º, garante ao consumidor o direito de modificação das cláusulas contratuais que estabelecerem prestações desproporcionais, sendo a desproporção aferível objetivamente. Da mesma forma, cláusula contratual que ofender a boa-fé é nula, de acordo com o CDC 51, IV. É prática comercial abusiva exigir-se do consumidor vantagem manifestamente excessiva ( CDC 39, V).

Doutora Claudia Lima Marques especialista na Lei consumerista de sua obra contratos no Direito do Consumidor Editora Revistas do tribunais pg 575 ano 2018 .

Da decisão favorável do STF da constitucionalidade do Artigo § 2º do CDC .

“ São dois os principais aspectos de transcendência desta decisão .O primeiro é o aspecto formal , sistemático , valorativo e institucional desta decisão do STF , que afirmou a nova garantia institucional do direito do consumidor , e o código de defesa do consumidor , em virtude de sua origem constitucional .”

Ainda

No caso em tela, além do instituto tratado acima, foi igualmente constatado um verdadeiro desrespeito aos princípios norteadores do novo Códex Material, como a operabilidade, socialidade e eticidade, principalmente nos ditames da boa-fé objetiva e a função social do contrato, que foi inexoravelmente desrespeitada pela exequente, que já corroborava com taxas extorsivas de juros e, posteriormente, com a possibilidade de incluir o nome do executado nos órgãos de proteção ao crédito, prejudicando-o sobremaneira.

Nas tentativas frustradas de negociações, a exequente invoca a existência de contrato celebrado entre as partes, dizendo que este deve prevalecer. Todavia, no contrato mencionado, suas cláusulas não foram livremente convencionadas, somente sendo celebrado em razão da necessidade do executado no momento e da supremacia da instituição bancária perante o cliente, que se aproveita da penosa situação financeira deste, hipossuficiente na relação, para agravar sua posição, infringindo, através de contratos abusivos, a boa-fé, que deve imperar em todas as relações contratuais.

Certo é que o pacta sunt servanda obriga as partes, mas tal princípio foi abrandado pela vigência do novo Código Civil, que sedimentou este posicionamento frente aos princípios erigidos pela Nova Teoria Contratual, quais sejam: da função social do contrato, da boa-fé e do equilíbrio econômico.

O princípio da função social do contrato restringe a liberdade de contratar em todas as fases do pacto, desde as tratativas preliminares até a execução efetiva do contrato. Já o princípio da boa-fé objetiva constitui uma situação de fato, impositiva de conduta, a qual gera o dever de não causar danos a outrem na realização de um negócio, sendo possível, portanto, a revisão dos contratos quando contiverem cláusulas que destoem destes preceitos de conduta e atinjam o equilíbrio contratual.

Corroborando com este posicionamento temos a Teoria da Imprevisão “ rebus sic stantibus “, que vem socorrer as situações em que as circunstâncias externas alterem o contrato da celebração até à execução definitiva, tornando-se o mesmo excessivamente oneroso para uma das partes, conforme se verificou plenamente no presente caso, onde o Requerido se viu assolado pela crise nacional .

Assim, o fato imprevisível que ocasione excessiva onerosidade para a parte devedora e a imposição do cumprimento do contrato na forma pactuada, são dentre outras circunstâncias, as que caracterizam afronta aos princípios da função social do contrato, da boa-fé e do equilíbrio econômico e corroboram a revisão ou a resolução do contrato.

A doutrina e a jurisprudência admitem a possibilidade de revisão contratual no caso de abuso de direito, o qual se revele quando o pacto desvia-se de sua finalidade social e econômica, embora aparentemente tenha uma aura de legalidade.

Por fim, acrescenta-se a imposição feita no artigo 173, § 4º, da Constituição Federal, que reprime o abuso do poder econômico e o aumento arbitrário do lucro, numa demonstração clara de que, mesmo dentro do livre mercado, o Estado tem papel regulador e normativo, submetendo o mercado aos princípios que visam a preservação do interesse geral em detrimento do interesse individual.

vejamos

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros

NESTA TOADA

O executado goza de direitos constitucionais que devem ser respeitados , direito de defesa nos autos :

CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1988:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito;

Além da Constituição Federal, o artigo 8º da 1ª Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos de São José da Costa Rica, da qual o Brasil é signatário, também garante:

Art. 8º. Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.

DOS JUROS

Pois bem, na Constituição Federal Brasileira promulgada em 1988 não há nenhuma alusão à matéria supramencionada, restringindo-se à CF a exigir lei complementar para regular as atividades atinentes ao Sistema Financeiro Nacional – SFN em seu artigo 192.

Art. 192 da Constituição Federal .

O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Redação da EC 40/2003)

Todavia, o fato é que desde 1933 o Brasil proíbe veementemente a prática de USURA por qualquer pessoa dentro do território nacional, inclusive pelas instituições que integram o chamado Sistema Financeiro Nacional – SFN.

O vigente Decreto Lei 22.626/33 consagra como defeso o método de amortização de juros sobre juros, senão vejamos:

Art. 4º. E proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.

Porém, a discussão acerca da recepção constitucional de referido decreto ganhou relevância nacional, tendo sido pacificada, pelo Supremo Tribunal Federal ao editar a súmula 121 que assim dispõe:

“É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.”

É justamente a hipótese dos autos.

Recentemente, mais precisamente, no dia 01/04/2013, ao analisar o recurso RE/Agv 550.020 no Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática, pontuou o Ministro Dias Toffoli que a eficácia da MP XXXXX-36/01, especialmente do seu artigo 5º (que autoriza a capitalização inferior a um ano) ESTÁ COM A EFICÁCIA SUSPENSA e que, portanto, PERMANECE O ENTENDIMENTO DE QUE É PROIBIDO COBRAR JUROS DE JUROS, nos termos do artigo 4º do DL 22.626/33.

E nem se diga que a súmula 596 do Supremo Tribunal Federal afasta a aplicação do decreto supramencionado aos bancos, pois a súmula, de forma bastante clara (vide site www.stf.jus.br) se refere EXCLUSIVAMENTE AO LIMITE DE JUROS DO ARTIGO 1º DO DECRETO E NÃO AO ARTIGO 4º QUE TRATA DA PROIBIÇÃO DOS JUROS SOBRE JUROS.

Excelência, na remota hipótese de se considerar que o instrumento exequendo é uma Cédula de Crédito Bancário, o fato é que a CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO, não pode ser considerada como título executivo, pois a lei que a criou (Lei nº 10.931/2004) padece de INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, já que, quando da sua criação, houve a violação do artigo 59 da Constituição Federal, além da Lei Complementar nº 95/98. Vejamos.

lei 10.931/04 da Cédula de crédito

A lei caracterizadora da cédula de crédito bancário como título executivo extrajudicial (Lei nº 10.931/04) apresenta grave vício capaz de repeli-la do ordenamento jurídico.

Conforme redação do parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, bem como as disposições da Lei Complementar nº 95 (ambas dispondo sobre a elaboração, redação, alteração, consolidação das leis) não há alternativa senão reconhecer vício legislativo na Lei 10.931/04.

Referidos diplomas legais são de observância obrigatória pelo Poder Legislativo, quando da tramitação de um projeto de lei – PL!

O art. 7 da LC 95/98 determina que: “o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observando ainda que a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão (inciso II)”.

Ora, ao analisar a lei que instituiu a Cédula de Crédito Bancário como título executivo, verifica-se que seu art. 1 dispõe exclusivamente sobre: “regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias”, não fazendo menção sobre a Cédula de Crédito Bancário, modalidade de mútuo bancário, cuja regulamentação é apresentada somente no Capítulo IV (arts. 26 a 45) da lei 10.931/04.

A falta de técnica legislativa na inserção de matérias na Lei 10.931/04 é de causar espécie a qualquer operador do Direito, eis que, muito embora a lei disponha sobre “regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias”, em seu bojo constam temas absolutamente desprendidos da finalidade da lei, tal como:

1) da letra de crédito imobiliário;

2) da cédula de crédito imobiliária;

3) dos contratos de financiamento de imóveis;

4) alterações na Lei de Incorporações e de capitais;

5) alterações no Código Civil; e,

6) alterações na Lei de Registros Publicos.

É óbvia a violação ao art. 7 caput e incisos I, II e III da Lei Complementar 95/98, pois determinam que: “excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto; a lei não poderá conter matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão; o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva”.

Aliás, tal tese tem sido totalmente prestigiada pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo. Vejamos:

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Suspensão do processo. Interposição de recurso. Agravo prejudicado. Execução fundada em cédula de crédito bancário. Ausência de título com força executiva. Nulidade da execução reconhecida (art. 618, I, CPC). Título criado pela Lei nº 10.931/2004. Vício de origem. Inobservância da Lei Complementar nº 95/98. Extinção do processo decretada de ofício. Impossibilidade de prosseguimento da execução contra o avalista (parte final, do § 2º, do art. 32 da Lei.)

Por esta razão, o executado vem em busca e clamar pela sua situação ululante para este douto Juízo a fim de buscar a proteção jurisdicional para resguardar o seu nome, a reputação perante o mercado, cabendo ao Judiciário repelir as práticas abusivas desta instituição para coibir principalmente o lucro excessivo de um em detrimento de outrem, revisando ou declarando nulas as cláusulas contratuais que ocasionem um desequilíbrio ,já apontadas nos autos , , prevalecendo o senso de Justiça do julgador, analisando a questão ora posta ao seu conhecimento diante da realidade do mercado, comparando-a com outras instituições financeiras.

Restou-lhe, assim, buscar o Poder Judiciário, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando os efeitos da inadimplência, onde pretender a revisão das cláusulas contratuais (e seus reflexos) que importam na remuneração e nos encargos moratórios pela inadimplência:

Uniforme) Recurso prejudicado. (Agravo de Instrumento nº 7.034-706-9, São Paulo, j. 14.12.200).

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Cédula de crédito bancário - Inicial indeferida, por ausência de título executivo - Admissibilidade - Título exibido que configura modalidade de contrato de abertura de crédito em conta corrente, consoante previsto na Súmula n. 233 do E. S. T. J. - Indeferimento que deve ser mantido - Recurso do exequente improvido. (Apelação nº 1.271.557-4, São Paulo, 5a Câmara de Férias/Julho de 2004, Rei. Des. SEBASTIÃO THIAGO DE SIQUEIRA, j. 18.8.2004)

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Cédula de Crédito Bancária - Operação de contrato de abertura de crédito bancário em conta corrente - Valor da dívida que se apura sobre saldo devedor em planilha ou extratos da conta por ato unilateral do credor - Liquidez e certeza que, assim, não são contempladas - Exceção procedente - Extinção da execução determinada - Recurso provido para esse fim. (Agravo de Instrumento nº 1.187.802-9, São Paulo, 6a Câmara, Rei. Des. MARCIANO DA FONSECA, j. 12.8.2003)

Assim, Excelência, sob o ponto de vista da AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO é que se entende que a execução extrajudicial proposta em desfavor dos EXEQUENTE deve ser extinta, sem resolução do mérito, por flagrantes vícios processuais.

Caso Vossa Excelência entenda diante o exposto prosseguir a execução deverá ser a luz da :

APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Consabido que a prestação de serviços bancários encontra-se regidas pelas normas de proteção ao consumidor. Isto porque, plenamente cabível o enquadramento das instituições financeiras, prestadora de serviços, na conceituação de fornecedor, preconizada no art. , caput, da Lei n. 8.078/90. De igual sorte, perfeitamente compreendida a situação do aderente na definição de consumidor, disposta no caput do art. 2º do mesmo ordenamento:

Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Art. 2º - Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Como pode ser observado, ambos os dispositivos remetem às expressões "produtos" ou "prestação de serviços" a fim de se aferir a efetiva aplicabilidade da legislação protetiva às atividades desenvolvidas no mercado.

E, também sob esse aspecto, inequívoco que as atividades bancárias, financeiras e de crédito restam inseridas na enunciação de produtos e serviços, por força de preceito legal expresso nesse sentido:

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (art. , § 2º, do CDC).

Afora isso, a submissão das atividades bancárias às normas protetivas consumeristas é entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 297 do STJ - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Acompanhando o preceito sumular, colhem-se os seguintes precedentes emanados pelas Cortes Superiores:

RECURSO ESPECIAL. CDC. APLICABILIDADE ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

ENUNCIADO N. 297 DA SÚMULA DO STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. , INCISO VIII, DO CDC). MOMENTO PROCESSUAL. FASE INSTRUTÓRIA.

POSSIBILIDADE.1. Há muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. (STJ - REsp n. 662.608/SP, Quarta Turma, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julg. 12/12/2006). ART. , § 2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. , XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.

.As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2.'Consumidor', para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Ação direta julgada improcedente (STF - ADI n. 2591, Tribunal Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, julg.07/06/2006).

Nesta esteira de raciocínio, colecionamos as lições de Nelson Nery Junior, quando professa que:

Contratos bancários. Todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do CDC. Não só os serviços bancários, expressamente previstos no CDC 3º, § 2º, mas qualquer outra atividade, dado que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua atividade como sendo de comércio, por expressa determinação do CCom 119. Assim, as atividades bancárias são de comércio, e o comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do CDC 3º. Por ser comerciante, o banco é, sempre, fornecedor de produtos e serviços. (In, Código de Processo Civil Comentado.

3ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 1372, nota n. 12).

No mesmo sentido:

As operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo. [...] Não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária, que se qualifica como empresarial. [...] Analisado o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. , caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço, quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computadores etc. [...] Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. (GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 524/526).

Com a mesma sorte de 0, evidenciamos julgados de diversos Tribunais:

DESCARACTERIZAÇÃO AFASTADA. CDC. LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS AO PATAMAR DE 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO. IMPOSSIBILIDADE. TAXA MÉDIA DO MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INPC. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO.

ILEGALIDADE. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. - A antecipação do valor residual garantido não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil para compra e venda a prestações, sendo matéria já sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça. - Aplicável o Código de Defesa do Consumidor nas revisões de contratos celebrados com instituições financeiras.

- Os juros remuneratórios não estão limitados ao patamar de 12% (doze por cento) ao ano, mas poderão ser revisados se evidenciada nos autos a sua abusividade em comparação com a taxa média de mercado.

lV - Nos contratos de arrendamento mercantil que não estabelecem a taxa de juros a ser cobrada, deve ser observada a taxa média de mercado utilizada pelas instituições financeiras em operações da mesma espécie, na época da contratação, a ser apurada em liquidação (conf. Tabela do Banco Central).

V - Não deve ser cobrada a capitalização mensal de juros. Precedentes. VI- é abusiva a cobrança de comissão de permanência cumulada com quaisquer outros encargos contratuais.

VII - Aplica-se o INPC como índice de correção monetária por ser mais benéfico ao consumidor.

VIII- é defeso a utilização da tabela price, eis que sua aplicação caracteriza uma forma de se capitalizarem os juros, portanto, incabível em nosso ordenamento jurídico.

IX- A taxa de abertura de crédito (tac), além de violar direitos do consumidor, teve a sua cobrança excluída pelo Conselho Monetário Nacional.

X- Não há que se falar em inversão da sucumbência se a autora obteve o deferimento da maior parte dos seus pedidos (artigo 21, parágrafo único, do CPC). Recurso de apelação cível conhecido e parcialmente provido. (TJGO - AC XXXXX.2007.8.09.0011; Aparecida de Goiânia; Rel. Des. João Ubaldo Ferreira; DJGO 05/08/2010; Pág. 83)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE LEASING INTERNACIONAL. RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. APLICABILIDADE DO CÓDIGO CONSUMERISTA.

ENQUADRAMENTO NOS CONCEITOS DE FORNECEDOR E CONSUMIDOR.

EXEGESE DOS ARTS. E DA LEI N. 8.078/90. SÚMULA Nº 297 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DO FORO NO DOMICÍLIO DA ARRENDANTE, SITUADO EM ESTADO ESTRANGEIRO. NULIDADE DECLARADA. Enquadrando-se as instituições financeiras na definição de fornecedor de produtos e serviços, nos moldes do art. da lei n. 8.078/90, e a parte contratante na enunciação de consumidor, a teor do art. do mesmo ordenamento, deve a relação negocial firmada ser atingida pelas normas protetivas consumeristas. De mais a mais, sumulado o entendimento de que "o código de defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras" (Súmula nº 297 do stj). teoria da imprevisão. alegada onerosidade excessiva decorrente da abrupta valorização do dólar frente ao real. Art. 6º, v, do cdc. Preço do contrato ajustado em moeda estrangeira. Tese que se aplica aos ajustes firmados em moeda nacional atrelada à variação cambial. Pacto firmado pela parte autora com pessoa jurídica com sede em praça alienígena. Evidente captação de recursos no estrangeiro. ônus dos autores. Não utilização do inpc no caso concreto. Sentença mantida neste ponto. em se tratando de contrato firmado com pessoa jurídica com sede em estado estrangeiro, cujo valor foi expressamente contratado em moeda alienígena, não se aplica a tese de onerosidade excessiva em prejuízo a que se refere o inciso v do art. 6º do cdc. honorários advocatícios. Pretendida minoração. Observância, contudo, aos critérios listados nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do § 3º do art. 20 da lei substantiva cível. Reclamo desprovido. para a fixação dos honorários de sucumbência, deve-se estar atento para o trabalho desempenhado, o zelo na defesa e exposição jurídica do advogado e, ainda, o valor do contrato em revisão. (TJSC - AC XXXXX-8; Balneário Camboriú; Rel. Juiz Robson Luz Varella; Julg. 05/07/2010; DJSC 13/07/2010; Pág. 209).

Dito isto é notório que é permitido a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no caso em tela.

Evidenciada a aplicação do CDC no presente caso, é imperativa a aplicação do art. 51, que declara serem nulas de pleno direito às cláusulas contratuais que oneram excessivamente ao consumidor.

Daí surge o direito ao consumidor de pleitear, como ora pleiteia às modificações das cláusulas contratuais que:

a) Estipularam unilateralmente os juros absurdamente cobrados acima da taxa constitucional e legal prevista, a fim de restabelecer o equilíbrio contratual entre as partes (art. , V, CDC);

b) A revisão geral de todas as cláusulas contratuais estabelecidas, em virtude da superveniência de fatos não previstos e prejudiciais ao consumidor, (art. , V, segunda parte, CDC) que descreve:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Acerca das possibilidades de modificação dos contratos excessivamente onerosos no âmbito das relações de consumo, NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, p. 1352, anotam:

"Modificação das cláusulas contratuais. A norma garante o direito de modificação das cláusulas contratuais ou de sua revisão, configurando hipótese de aplicação do princípio da conservação dos contratos de consumo. O direito de modificação das cláusulas existirá quando o contrato estabelecer prestações desproporcionais em detrimento do consumidor. Quando houver onerosidade excessiva por fatos supervenientes à data da celebração do contrato, o consumidor tem o direito de revisão do contrato, que pode ser feita por aditivo contratual, administrativamente ou pela via judicial".

"Manutenção do contrato. O CDC garante ao consumidor a manutenção do contrato, alterando as regras pretorianas e doutrinárias do direito civil tradicional, que prevêem a resolução do contrato quando houver onerosidade excessiva ou prestações desproporcionais".

"Onerosidade excessiva. Para que o consumidor tenha direito à revisão do contrato, basta que haja onerosidade excessiva para ele, em decorrência de fato superveniente. Não há necessidade de que esses fatos sejam extraordinários nem que sejam imprevisíveis. A teoria da imprevisão, com o perfil que a ela é dado pelo CC italiano 1467 e pelo Projeto n. 634-B/75 de CC brasileiro 477, não se aplica às relações de consumo. Pela teoria da imprevisão, somente os fatos extraordinários e imprevisíveis pelas partes por ocasião da formação do contrato é que autorizariam, não sua revisão, mas sua resolução. A norma sob comentário não exige nem a extraordinariedade nem a imprevisibilidade dos fatos supervenientes para conferir, ao consumidor, o direito de revisão efetiva do contrato; não sua resolução".

NELSON ABRÃO em Direito bancário, 6. ed. rev. atual. ampl.. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 339, esclarece:

"Reputam-se abusivas ou onerosas as cláusulas que impedem uma discussão mais detalhada do seu conteúdo, reforçando seu caráter unilateral, apresentando desvantagem de uma parte, e total privilegiamento d'outra sendo certo que a reanálise é imprescindível na revisão desta anormalidade, sedimentando uma operação bancária pautada pela justeza de sua função e o bem social que deve, ainda que de maneira indireta, trilhar o empresário do setor."

Assim a norma garante o direito de modificação das cláusulas contratuais ou de sua revisão, configurando hipóteses de aplicação do princípio da conservação dos contratos de consumo. a) O direito de modificações das cláusulas existirá quando o contrato estabelecer prestações desproporcionais em detrimento do consumidor;

b) A nulidade das cláusulas que trazem vantagem exagerada ao fornecedor e via de consequência, seu enriquecimento ilícito (art. 51, IV, e § 1º, III, CDC) e, demais artigos aplicáveis à espécie. Além da impossibilidade de cobrança de 'juros' acima da taxa legal em vista de que o banco não possuí autorização expressa para tanto e, que prevalece a Lei de Usura, os contratos de Adesão (cheque especial e renegociação) não são claros e expressos relativo à estipulação de juros e correção monetária; ademais o art. 51 do C.D.C. prevê:

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral.

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; Já o artigo. 52 do C.D.C. dispõem:

No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III - acréscimos legalmente previstos

IV - número e periodicidade de prestações;

V - soma total a pagar, com e sem financiamento.

O art. 54 do C.D.C. tem a seguinte redação:

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

§ 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Portanto, admite-se a revisão das cláusulas do contrato em discussão com a consequente nulidade daquelas tidas como abusivas, a teor do disposto no art. , inc. V, do Código de Defesa do Consumidor, não se cogitando de prevalência do princípio do pacta sunt servanda.

DA IMPENHORABILIDADE

A Lei 1305/15 determina que o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta própria lei.

A penhora em dinheiro revela um dos instrumentos mais eficazes para a satisfação do crédito exequendo, no entanto a legislação processualista prevê significativas exceções de forma a preservar direitos mínimos da , a exemplo da impenhorabilidade de verbas salariais.

Malgrado seja, a natureza alimentar das verbas salariais não pode se afigurar como um óbice intransponível e absoluto ao instituto da penhora, devendo ser relativizado conforme o caso concreto e, sobretudo, o comprometimento do sustento próprio do executado e de sua família.

No presente trabalho, será analisada tal relativização sob a ótica da doutrina processualista e dos julgados do Superior Tribunal de Justiça, sem se olvidar das inovações legislativas trazidas pelo Novo Código de Processo Civil.

A penhora de dinheiro ocupa o topo da lista de preferência do art. 655 cpc. Há um risco a ser assumido pelo credor: o de que a constrição venha a recair sobre valores impenhoráveis. O mecanismo ainda não se tornou de tal forma eficiente que permita excluir as contas para recebimento de salários e aposentadorias, que são impenhoráveis.

Caso a constrição recaia sobre elas, competirá ao executado comunicar o fato ao juiz e postular a liberação. Se disso resultarem danos, o devedor poderá valer-se de ação própria para postular indenização.

Esse instituto, titulado como o bem de família, surgiu para assegurar a impenhorabilidade do bem de família do devedor. Entretanto, com o advento do CPC/2015, a impenhorabilidade do bem que era absoluta, se tornou relativa. Isso quer dizer que, apesar de ampla proteção que o instituto garante ao devedor, é necessário garantir que ele cumpra com as obrigações que contrai, ou seja, é uma maneira de garantir a satisfação do credor, impedindo que este se prejudique quando o devedor, de má fé, garante o bem de família para adimplir a dívida, sabendo que este não lhe pode ser retirado, o que poderia gerar fraude.

Esse trabalho tem por finalidade analisar as mudanças trazidas pelo CPC/2015 juntamente com a Lei 8.009/90, pois esta lei garante a impenhorabilidade do bem de família. Entretanto, o CPC/2015 ao retirar a palavra “absolutamente” do artigo 833 deu abertura para que o credor pudesse, se necessário, saldar a dívida pelo bem de família do devedor.

Entende-se que a impenhorabilidade do bem de família é uma regra e sua penhora é uma exceção, que deve ser abordada com cuidado, visto que poderia ferir o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e, por isso, citaremos algumas dessas exceções, onde o devedor poderá perder o direito sobre o seu bem.


DAS ESPÉCIES

O Novo código de processo civil trata em específico no art. 833 os bens que não podem ser penhorados em uma ação de cobrança, ou seja, em uma ação o credor não pode pedir a penhora dos seguintes bens, vejamos:

“Art. 833. São impenhoráveis:

I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

II - os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

II - os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;

IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2o;

V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado;

VI - o seguro de vida;

VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;

VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;

IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;

X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos;

XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei;

XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei;

XII - os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob-regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra.

Existem doze espécies de bens impenhoráveis no novo código de processo civil onde os mesmos não podem ser penhorados por qualquer que seja a ação. O processo civil está dividido em três espécies, sendo certo que são: o processo de conhecimento, o processo cautelar e o processo de execução.

No que concerne ao processo de execução, verifica-se que este é meio adequado para o credor satisfazer seu crédito quando o devedor deixa de cumprir obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em um título executivo.

Logo, o credor poderá se valer do instituto da penhora para satisfazer a obrigação que não foi cumprida espontaneamente pelo devedor dentro do processo de execução.

Destarte, é certo que nem todos os bens do devedor estarão sujeitos à penhora. Isto porque a legislação processual civil prevê expressamente que existem bens que são impenhoráveis.

Ora, no gênero de bens impenhoráveis existem três espécies que devem ser analisadas com detalhes: bens absolutamente impenhoráveis, bens relativamente impenhoráveis e o imóvel destinado à moradia ou também chamado de bem de família.

Nesse diapasão, é necessário compreender qual a importância desta ressalva em matéria processual, bem como da sua relevância para proteção e eficácia do princípio da dignidade humana.

Para tanto, utiliza-se o método indutivo, partindo-se de informações específicas para se obter constatações gerais.

Dito isto esta instituição financeira , diante vultuosa dívida chegou penhorar r$ 60,00 r$ 200,00 do executado conforme acostados nos autos doc 8,9 .

Ferindo sua honra , a lei , e imagem não podendo nem sobreviver !!

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer-se que Vossa Excelência CONCEDA EFEITO SUSPENSIVO AOS PRESENTES EXEÇÃO DE PRE EXECUTIVIDADE, de modo a evitar-se prejuízo aos EXECUTADO, e, DE MODO DEFINITIVO, que se ACOLHA A MATÉRIA CONTIDA NESTA EXEÇÃO DE PRE EXECUTIVIDADE , para o fim de EXTINGUIR O PROCESSO DE EXECUÇÃO Nº 1011118-84 2016 826 0554_, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso I, do NCPC, eis que ausente a causa de pedir que embasa a execução extrajudicial, comprometendo a fluidez da própria petição inicial, já que ausente, como dito, a presença de título executivo extrajudicial.

DA JUSTIÇA GRATUITA

A parte executada é hipossuficiente, não tendo, portanto, nenhuma condição de arcar com as custas e despesas processuais, sob pena de prejudicar o seu próprio sustento e o sustento de sua família, conforme declaração anexa.

Ademais, a própria situação dos autos de demonstra de super endividamento familiar é reveladora de crise financeira. Se considerarmos que o valor da causa é significativamente elevado e que a incidência da taxa judiciária será expressiva, concluiremos que negar a justiça gratuita a parte é impossibilitá-la de ter acesso ao judiciário!

Logo, não há dúvida quanto a sua situação de hipossuficiência financeira, sendo necessária a concessão da gratuidade da justiça.

DO PEDIDO

Diante destes fatos e da patente relação de consumo entre as partes, e da hipossuficiência por força de lei, os executado vêm requerer:

Requer-se que Vossa Excelência CONCEDA EFEITO SUSPENSIVO AOS PRESENTES EXEÇÃO DE PRE EXECUTIVIDADE, de modo a evitar-se prejuízo aos EXECUTADO, e, DE MODO DEFINITIVO, que se ACOLHA A MATÉRIA CONTIDA NESTA EXCEÇÃO DE PRE EXECUTIVIDADE , para o fim de EXTINGUIR O PROCESSO DE EXECUÇÃO Nº 1011118-84 2016 826 0554_, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso I, do NCPC, eis que ausente a causa de pedir que embasa a execução extrajudicial, comprometendo a fluidez da própria petição inicial, já que ausente, como dito, a presença de título executivo extrajudicial.

A intimação do EXEQUENTE, por meio do seu advogado constituído na execução, para, querendo, impugnar a execução no prazo legal

a) a inversão do ônus da prova (6º CDC),

b) a produção de provas por todos os meios de Direito, sem exclusão,

c) seja julgado extinto o processo pela inconstitucionalidade da lei

d) enviado oficio para se apurar ao banco central “sisbacen” uma certidão da real divida do executado

e) seja enviado pela exequente os extratos bancários de todos os comprovantes de pagamentos

f) enviado o contrato de origem de abertura de conta corrente do executado e cartão de crédito

g) reconhecimentos das cláusulas abusivas

h) condenação da exequente nas custas processuais e em honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa.

i) da impenhorabilidade de valores irrisórios

J) perícia técnica de técnico contábil de complexidade alta .

.

Nestes

Termos,

Pede

Deferimento.

Santo André , 21 de setembro de 2018.

FRANCISCO EDER GOMES

OAB/SP XXXXX

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