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24 de Abril de 2024
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    Habeas Corpus - Collateral Attack

    Provas ilícitas, falta de justa causa, violação de dados pessoais, trancamento da ação penal.

    há 7 meses

    Resumo do modelo

    Em regra, o habeas corpus é cabível sempre que houver lesão ou ameaça à liberdade de locomoção, contudo não se restringe, apenas aos casos de prisão. Trata-se de uma garantia constitucional (art. 5º, LXXII,CRFB) com amplo espectro de proteção, representando um via alternativa de ataque (collateral attack) às decisões judiciais proferidas com abuso de poder que violam direitos fundamentais à privacidade (art. 5º, X, CRFB), intimidade, sigilo das comunicações(art. 5º, XI, CRFB) e proteção de dados pessoais (art. 5º, LXXIX, CRFB). Assim, pode ser manejado para sanar ilegalidades que, inexoravelmente, resultarão na constrição de liberdade

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    EXECELETÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO _______ DA ___TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

    Proc. nº _______

    Origem ________

    HC ______

    RÉU PRESO

    DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO

    (Impetrante), brasileiro, solteiro, portador do RG nº ********e CPF nº ********advogado ***** sob o nº***** residente e domiciliado ************, na condição de advogado do paciente, com procuração em anexo, vem respeitosamente perante esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com fulcro no art. 5º, inciso, X, XII, LXXVIII e LXXIX da Constituição da Republica, art. 7º da CADH, bem como arts. 647 e 648-II, ambos do Código de Processo Penal, impetrar o presente

    HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

    Em favor do paciente ** ********, brasileiro, ****** regularmente inscrito no CPF sob o nº ******, portador do RG******–, residente e domiciliado *** ********************, que se encontra preso cautelarmente no presídio do Roger há 2 (dois) ano e 2 (dois) meses, por ordem do Des*****

    1. DOS FATOS

    Trata-se de investigação iniciada há mais de 2 (dois) anos - 27/08/2020 – deflagrada a partir do encontro fortuito de celulares na posse de detentos que se encontravam no presídio Sílvio Porto, oportunidade em que, durante operação de rotina, foram apreendidos os aparelhos telefônicos cujo conteúdo foi acessado pelos agentes penitenciários.

    Em razão do mencionado acesso aos dados telemáticos, os policiais do GISOP identificaram supostos diálogos, imagens e áudios que versariam sobre magistrados paraibanos, levantando-se a suspeita de que a segurança do corpo judicante estivesse potencialmente em risco, devido a algum de tipo de “complô ou plano de vingança.”

    O GISOP, então comunicou a Comissão Permanente de Segurança do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba sobre o ocorrido, ato contínuo, o Presidente da Comissão Permanente de Segurança do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, Exmo. *** ***, no exercício de atribuição administrativa, optou por expedir o ofício *** determinando à Policia Penal que apresentasse os referidos aparelhos à Polícia Federal para que passassem por perícia técnica.

    O resultado da perícia não identificou qualquer tipo de risco à segurança e integridade dos magistrados, no entanto, mediante o encontro fortuito de provas (serendipidade), foram extraídos, dados, imagens e mensagens de texto relacionadas a terceiras pessoas, sem qualquer autorização judicial, que versariam sobre supostos indícios de tráfico de entorpecentes e lavagem de dinheiro.

    A posteriori, depois de devassado o conteúdo de dados pessoais de terceiras pessoas que não tinham qualquer ligação com os fatos apurados (sem ordem judicial), a Polícia Federal requisitou autorização à Vara de Entorpecentes para utilizar o material encontrado para embasar nova investigação, que resultou na prisão preventiva do acusado em 23/07/2021.

    Desde o início a defesa busca restabelecer o status libertatis do paciente que vem sofrendo, continuamente, violações de seus direitos fundamentais. Considerando que, mesmo após a instrução processual, não foram carreados aos autos, de forma lícita, quaisquer elementos de prova, sendo certo que o processo encontra-se lastreado apenas em “prints de what´s app”; sem laudo de constatação, prisões em flagrante ou qualquer outro elemento que comprove a materialidade e autoria dos crimes imputados.

    Vale salientar que, por diversas vezes, o Tribunal a quo, vem sistematicamente negando prestação jurisdicional ao se esquivar de apreciar a matéria concernente ao uso de provas ilícitas (únicas carreadas ao processo), bem como à falta de justa causa para a ação penal (laudo de constatação), chegando ao absurdo de impor multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a esse causídico que, no exercício da advocacia, busca demonstrar a nulidade da ação penal, cujo manejo ofende todo o sistema de direitos e garantias fundamentais e as normativas internacionais do Pacto de San José da Costa Rica. [1]

    Impende destacar que o juízo de primeiro grau vem constantemente violando a legislação processual penal (arts. 315, § 19 e 316, parágrafo único do CPP), mormente no que concerne à reanálise da prisão preventiva e sua contemporaneidade, tendo em vista que repete ipsis litteris a mesma fundamentação desde a decretação inicial da prisão:

    Senão vejamos:

    ** conhecido por "MG", é apontado como o principal colaborador de D** na operacionalização do tráfico de drogas, realizando a guarda, transporte e distribuição de drogas, além de cobrança e recolhimento de valores, havendo imagens em que ele aparece realizando a pesagem de drogas, vídeos em que aparece preparando entorpecentes, bem como foto de um buraco (mocó) onde entorpecentes seriam escondidos. Em que pese ser primário e sem antecedentes (embora responda a processo nesta unidade especializada, indicando a sua reiteração em ilícitos, a princípio), o papel de MG no grupo o insere como um dos principais articuladores, podendo ser apontado como o membro operacional, responsável por boa parte da logística para página 16 de 17 recebimento, guarda, depósito, distribuição e venda de drogas, razão pela qual sua prisão preventiva mostra-se imprescindível para que as ações do grupo sejam freadas, razão pela qual a ordem pública reclama a imposição da prisão preventiva contra ele. em 16/01/2023.

    Novamente utiliza a mesma fundamentação (Ctrl c + v)

    ** → conhecido por "MG", é apontado como o principal colaborador de D*** na operacionalização do tráfico de drogas, realizando a guarda, transporte e distribuição de drogas, além de cobrança e recolhimento de valores, havendo imagens em que ele aparece realizando a pesagem de drogas, vídeos em que aparece preparando entorpecentes, bem como foto de um buraco (mocó) onde entorpecentes seriam escondidos. Em que pese ser primário e sem antecedentes (embora responda a processo nesta unidade especializada, indicando a sua reiteração em ilícitos, a princípio), o papel de MG no grupo o insere como um dos principais articuladores, podendo ser apontado como o membro operacional. responsável por boa parte da logística para recebimento, guarda. depósito, distribuição e venda de drogas, razão pela qual sua prisão preventiva mostra-se imprescindível para que as ações do grupo sejam freadas, razão pela qual a ordem pública reclama a imposição articuladores, podendo ser apontado como o membro operacional, responsável por boa parte da logística para recebimento, guarda, depósito, distribuição e venda de drogas, razão pela qual sua prisão preventiva mostra-se imprescindível para que as ações do grupo sejam freadas, razão pela qual a ordem pública reclama a imposição da prisão preventiva contra ele. em 18/10/2022.

    E mais uma vez.... (Ctrl c +v)

    Quanto a ********, conhecido por "MG", seria o principal colaborador de D** na operacionalização do tráfico de drogas, realizando a guarda, transporte e distribuição de drogas, além de cobrança e recolhimento de valores, havendo imagens em que ele aparece realizando a pesagem de drogas, vídeos em que aparece preparando entorpecentes, bem como foto de um buraco (mocó) onde entorpecentes seriam escondidos. Em que pese ser primário e sem antecedentes, o papel de MG no grupo o insere como um dos principais articuladores, podendo ser apontado como o membro operacional, responsável por boa parte da logística para recebimento, guarda, depósito, distribuição e venda de drogas, razão pela qual sua prisão preventiva mostra-se imprescindível para que as ações do grupo sejam freadas, razão pela qual a ordem pública reclama a imposição da prisão preventiva contra ele. em 23/07/2021

    De igual modo procede a autoridade coatora Des. ***, ao fundamentar a custódia “cautelar”:

    No mesmo sentido, noticiou a autoridade apontada coatora nas informações prestadas:

    “Dado este contexto geral, a autoridade policial representou pela prisão preventiva de 19 (dezenove) investigados, dentre eles o paciente I*********** conhecido ou identificado nas investigações pela alcunha de “MG”, cuja função dentro da organização narcotraficante, seria o principal colaborador de d** na operacionalização do tráfico de drogas, realizando a guarda, transporte e distribuição de drogas, além de cobrança e recolhimento de valores, havendo imagens em que ele aparece realizando a pesagem de drogas, vídeos em que aparece preparando entorpecentes, bem como foto de um buraco (mocó) onde entorpecentes seriam escondidos.

    Sucede que mesmo após o fim da instrução processual, houve novo pedido de prorrogação das investigações pelo prazo de 90 dias, implicando em abuso das faculdades processuais, sendo inegável, portanto, o excesso de prazo na formação da culpa.

    Irresignada, a defesa impetrou novamente habeas corpus perante o Tribunal de Justiça da Paraíba, oportunidade em que uma série de equívocos foram cometidos. Em primeiro lugar, estranhamente, constatou-se que foram publicados 2 (dois) acórdãos (doc.01 e 02) para o mesmo julgamento, cancelando-se a primeira movimentação processual:

    Outrossim, pelo teor do “acórdão revogado” (doc.01), é possível constatar a ausência de imparcialidade do julgador que, sem analisar os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, profere decisão enviesada [2] em que busca, a todo custo, justificar o seu preconceito.

    Tanto é assim que busca encobrir seu erro ou desconhecimento quanto a falta de contemporaneidade da prisão preventiva, afirmando que a matéria “não pode ser conhecida” porque foi ventilada em mandamus anterior (sic.):

    HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO RELAÇÕES PERIGOSAS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA ORDENADA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, APLICAÇÃO DA LEI PENAL E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. IRRESIGNAÇÃO. 1. ALEGAÇÃO DEFALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONTEMPORÂNEA PARA A MANUTENÇÃO DODECRETO PREVENTIVO. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA JÁ ANALISADA NO HABEAS CORPUS N XXXXX-58.2021.8.15.0000. REITERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ART. 252 DO RITJPB. 2. ARGUMENTO DE EXCESSO DE PRAZO NA JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. LAPSO TEMPORAL JUSTIFICADO. COMPLEXIDADE DO FEITO. PLURALIDADE DE RÉUS ASSISTIDOS POR ADVOGADOS DIVERSOS. DEMANDA QUE ESTÁ NA FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS. PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE REAVALIADA PERIODICAMENTE. OBSERVÂNCIA DA NORMA DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. 3. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO, DE VIOLAÇÃO DA REGRA DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA E PEDIDO DE EXTENSÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO A CORRÉU. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIAS NÃO INSURGIDAS EM PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 4. PLEITO ALTERNATIVO DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. PREJUDICADO. IMPERIOSA NECESSIDADE DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR DO PACIENTE. 5. MANDAMUS CONHECIDO EM PARTE, DENEGADA A ORDEM NA PARTE CONHECIDA E JULGADO PREJUDICADO O PLEITO ALTERNATIVO.

    1. A alegação de falta de fundamentação contemporânea do decreto preventivo não pode ser conhecida, porquanto consubstancia mera repetição da veiculada no HC n*********

    (grifo nosso).

    No afã de negar o pleito defensivo, a autoridade coatora fundamenta sua decisão em motivação exarada pela magistrada de primeiro grau na oportunidade em que decidiu manter a prisão preventiva em 16/01/23:

    “A contemporaneidade diz respeito aos motivos ensejadores da prisão preventiva e não ao momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal”. (HC XXXXX AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 11/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG XXXXX-10-2021 PUBLIC XXXXX-10-2021). Como bem ressaltou o magistrado a quo, na decisão mantenedora da prisão preventiva, “trata-se da maior operação contra o narcotráfico nesta capital paraibana dos últimos anos, envolvendo diversos indivíduos, em torno de 170 pessoas foram indiciadas pela autoridade policial até agora, em um grande esquema de comércio de maconha do tipo skank, além da ocorrência de lavagem de dinheiro em contas de terceiros, com bloqueio de mais de 200 contas bancárias, ressaltando que as negociações eram feitas por detento de unidade prisional de vários Estados da Federação, situação visualizada quando da apreensão de um celular em posse desse preso, o que denota, não só a astúcia dos envolvidos, mas, também, a complexidade das investigações da OPERAÇÃO RELAÇÕES PERIGOSAS, que, além do inquérito policial em andamento, abarca 07 (sete) medidas cautelares criminais de naturezas diversas”. In casu, não há que se falar em ausência de contemporaneidade da manutenção da custódia cautelar, principalmente em virtude da necessidade de cessar a atuação da organização criminosa, sobretudo pelo risco atual e concreto de reiteração delitiva do autor, por supostamente ser o principal colaborar de **** (em tese chefe da ORCRIM), apontado, ainda, como o membro operacional da organização, sendo a ele atribuída a responsabilidade de recebimento, guarda, depósito, distribuição e venda de drogas. Conhecido, portanto, motivos atuais que demonstrem o inequívoco periculum libertatis do agente, o que, somado à ausência de alteração fática, a meu ver, impossibilita, neste momento, a revogação da prisão preventiva almejada. (grifo nosso).

    Primo ictu oculi nota-se o erro lógico na construção argumentativa utilizada pelo juízo a quo. Não obstante a veracidade da premissa levantada quanto ao conceito de contemporaneidade (extraído de voto da Exma. Min. Rosa Weber), verifica-se que a conclusão é falsa.

    Isso porque a autoridade coatora reproduz os mesmos argumentos utilizados pelo juízo de primeiro grau ao decidir pela manutenção da prisão preventiva do paciente em circunstâncias fáticas distintas das contemporâneas: Naquela oportunidade, as investigações ainda estavam em andamento e não havia instrução processual finalizada, fatos que justificariam a custódia cautelar.

    O mesmo não se pode dizer 8 (oito) meses depois, mormente quando verificamos o esgotamento das diligências (as quais não obtiveram êxito algum na produção de elementos probatórios), bem como o encerramento da fase de instrução processual, sendo certo que a suposta “organização criminosa”, se é que existiu, encontra-se totalmente desarticulada.

    Não obstante a tentativa de dar coerência a sua decisão, afirmando “ausência de alteração fática”, é notória a prática dissimulada de um sofisma que não se coaduna com a realidade dos fatos.

    Em segundo lugar, é possível constatar que o juízo a quo, vem constantemente se esquivando de julgar a matéria concernente ao uso de provas ilícitas, obtidas através de sistemáticas violações aos direitos e garantias fundamentais:

    3. As afirmações de nulidade do processo por uso de provas ilícitas, de violação da regra de competência absoluta e o pedido de extensão de benefício a corréu não podem ser conhecidas, ante a impossibilidade de enfrentamento de temática por esta Instância sem que, antes, tenha sido submetida ao crivo do Juízo de primeira instância, sob pena de supressão de instância. (grifo nosso).

    Sendo certo que o acordão foi omisso quanto aos seguintes pontos: (i) ilicitude de provas; (ii) violação de regra de competência absoluta; (iii) extensão do benefício ao corréu; (iv) falta de justa causa - laudo de constatação.

    Contra esta decisão, foram opostos embargos de declaração, demonstrando documentalmente, que a questão da ilicitude de provas havia sido decidida pelo juízo primevo nos autos do processo nº ***** – apenso processo nº *******

    Tais fatos, documentalmente provados e acostados aos autos (doc.03) foram subitamente ignorados pelo juízo a quo (doc.04):

    Ainda que assim não fosse, é cediço no âmbito do STJ que a questão envolvendo o uso de provas ilícitas, por representar grave violação dos direitos e garantias constitucionais, pode ser conhecida através da habeas corpus, como bem salientou o Eminente Ministro Og Fernandes:

    HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

    1. É legítima a impetração de habeas corpus para arguição de nulidade das interceptações telefônicas que dão amparo à denúncia, notadamente se o acusado responde ao processo preso cautelarmente.

    2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para que a Corte Estadual aprecie o mérito da impetração originária. (HC n. 138.301/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 14/2/2012, DJe de 29/2/2012.)(griffo nosso).

    O absurdo se instaura definitivamente no momento em que a autoridade coatora tenta justificar a omissão do decisum (doc.04) no que pertine à falta de justa causa para a ação penal (laudo de constatação):

    Outrossim, inexiste contradição e omissão a respeito da falta de justa causa para a ação penal, da falta de fundamentação quanto à aplicabilidade de medidas cautelares e quanto aos fundamentos do decisum combatido, sendo as matérias devidamente enfrentadas.

    Queda iniludível, dessarte, que a decisão embargada não contém os apontados vícios. (sic!).

    Diante disso, a defesa entendeu juridicamente adequado interpor novos aclaratórios, visando sanar a omissão quanto a estes mesmos pontos (doc.05), bem como prequestionar a matéria a fim de evitar a supressão de instâncias.

    No entanto, como se não bastasse, a autoridade coatora profere a seguinte decisão:

    VOTO: Desembargador *****

    Observa-se dos autos ter o recorrente interposto nos embargos de declaração, alegando, novamente, omissão no julgado a respeito do uso de provas ilícitas produzidas no processo principal, violação à regra de competência absoluta, acerca do pedido de extensão de benefício concedido a corréu, e a falta de justa causa para a ação penal, em virtude da não apreensão de entorpecentes. Em que pese o esmero defensivo, não há qualquer vício a ser sanado. Segundo se extrai da leitura do acórdão atacado, é possível observar o enfrentamento e afastamento de todas as teses apresentadas ainda em sede de habeas corpus, tendo sido elas novamente expostas e explicitadas nos primeiros embargos de declaração, invectivados, agora, por estes segundos aclaratórios. Verifica-se, portanto, a inexistência de qualquer vício de omissão, ambiguidade ou contradição no acórdão embargado. Portanto, objetivando a Defesa a rediscussão da matéria, deve buscá-la por meio de recursos apropriados e não em sede de embargos de declaração reiterados.

    Registre-se, por fim, que ao julgador basta, mesmo para fins de prequestionamento, demonstrar os motivos de seu convencimento e bem fundamentar o posicionamento do qual se filia, não lhe sendo necessário mencionar expressamente os dispositivos legais existentes sobre o caso. Outrossim, observa a interposição reiterada de recursos manifestamente improcedentes ou meramente protelatórios, objetivando postegar o julgamento da ação penal, por tal razão, com fulcro no art. 1.026, § 2 , do CPC fixo multa de R$ 1.000,00 (mil reais) em desfavor do advogado ********

    Mais uma vez a autoridade coatora, age de forma ilegal e teratológica, esquivando-se de seu dever constitucional ao negar prestação jurisdicional ao paciente, afirmando, de forma leviana e desleal que: “não há qualquer vício a ser sanado”. Além de tentar silenciar este causídico ao aplicar-lhe uma multa de R$ 1.000,00 (mil reais), sob o argumento de que a defesa “utilizou da interposição reiterada de recursos manifestamente improcedentes ou meramente protelatórios, objetivando postergar o julgamento da ação penal” (sic!).

    Ora excelência, em que universo um advogado no exercício de seu mister constitucional interpõe um recurso em habeas corpus, na tentativa de conseguir a liberdade de seu cliente, impelido pelo escopo de postergar o juízo da ação penal?

    2. DO CABIMENTO E DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO

    Em regra, o habeas corpus será cabível sempre que houver lesão ou ameaça à liberdade de locomoção, contudo não se restringe, tão somente, aos casos que envolvam prisão, representando, também, uma via alternativa de ataque (collateral attack) aos atos judiciais, cometidos com abuso de poder que violam garantias constitucionais inerentes à privacidade (art. 5º, X, CRFB), intimidade, sigilo das comunicações (art. 5º, XI, CRFB) e proteção de dados pessoais (art. 5º, LXXIX, CRFB) uma vez que violados estes direitos durante uma persecução penal mal conduzida, fatalmente o direito de liberdade estará inexoravelmente ameaçado.

    Nas lições do professor Gustavo Henrique Badaró [3]:

    Também se aceita a utilização do habeas corpus para a impugnação da decisão judicial de quebra de sigilo bancário, fiscal, de dados ou telefônico que contenha alguma ilegalidade, como a falta de fundamentação, a incompetência da autoridade que determinou a medida, ou até mesmo sua adoção fora das hipóteses legais. Embora pareça que em tais casos apenas estaria sendo lesado o direito à intimidade ( CR, art. 5º, caput, X) ou liberdade das comunicações ( CR, art. 5º, caput, XII), é de reconhecer que, ao menos de forma mediata, também haverá riscos para a liberdade de locomoção (por exemplo, o resultado da interceptação poderá servir de fundamento para um pedido de prisão preventiva ou até mesmo para uma sentença condenatória), sendo cabível o habeas corpus

    Por sua vez, o professor Aury Lopes Jr [4]. Destaca a função de collateral attack de que se reveste o habeas corpus, atuando para além da sintética coação da liberdade individual:

    O alcance do writ não só se limita aos casos de prisão, pois também pode ser utilizado como instrumento para o colateral attack, possibilitando que seja uma via alternativa de ataque aos atos judiciais, e inclusive contra a sentença transitada em julgado.

    Tanto pode ser utilizado no inquérito policial como também na instrução. A primeira decisão judicial que pode ser atacada pelo habeas corpus é a que recebe a ação penal, seja ela denúncia (em caso de ação penal pública, cujo titular é o Ministério Público) ou queixa -crime (delitos de ação penal privada em que o titular é o ofendido). Assim, pode o habeas corpus ser utilizado para “trancar” o processo (e não a ação), mas em casos excepcionais, em que é facilmente constatável a ausência das condições da ação (recordando: prática de fato aparentemente criminoso; punibilidade concreta; legitimidade e justa causa), sem que se possa pretender uma ampla discussão probatória, pois a cognição aqui é sumária. A previsão legal de tal medida encontra -se no art. 648, I, do CPP, pois não existe uma “justa causa” – genericamente considerada – para o processo nesses casos. Sem embargo, existem no processo penal outros atos que, inclusive sem determinar a prisão do acusado, podem ser considerados como coação ilegal. É o caso de uma decisão judicial de intervenção corporal em que se viola um direito fundamental do acusado (veja-se o que dissemos anteriormente sobre o direito de silêncio e os limites para as intervenções corporais); quando se opera a prescrição em meio ao processo e o juiz não determina sua extinção; quando, não obstante a existência de uma nulidade absoluta, o processo segue tramitando etc. Não se pode confundir a limitação da cognição do HC, em que não se admite a dilação probatória, com a discussão sobre a legalidade de uma prova (perfeitamente admissível em sede de HC).

    Nessa linha, a discussão sobre a licitude ou ilicitude de uma prova pode ser objeto de habeas corpus; inclusive é recorrente o uso para discussão dos limites da interceptação telefônica. Interessante decisão foi proferida pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no HC 138.301, Rel. Min. Og Fernandes, através da qual se determinou que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais analisasse a alegação de nulidade de interceptação telefônica apresentada pela defesa de um homem preso cautelarmente. O ministro Og Fernandes afirmou que “há constrangimento ilegal no acórdão do TJ-MG, uma vez que o mérito da legalidade da quebra do sigilo telefônico não foi analisado. Além disso, no caso concreto, observou o ministro, a prisão cautelar do paciente justificaria o uso do habeas corpus (...) O TJMG negou a ordem entendendo que não seria o meio apropriado para análise da questão”. Como disse o Min. Og Fernandes, “a análise da legalidade da quebra do sigilo era válida através desse instrumento”. Assim, em que pese haver uma clara tendência por parte dos tribunais em restringir o campo de incidência do HC, é perfeitamente possível a discussão sobre o regime legal da prova produzida no processo através do writ. (grifo nosso)

    Outrossim, a nova impetração substitutiva ao ROC justifica-se devido à ausência de efeito suspensivo, bem como a tramitação mais lenta deste recurso, uma vez que o Recurso Ordinário Constitucional impõe ônus excessivo para o acusado preso cautelarmente. Diante disso, não é constitucionalmente adequado aguardar o rito procedimental do ROC com o paciente preso “cautelarmente” há mais de dois anos e dois meses, sem que haja prova válida e robusta nos autos de sua culpabilidade, razão pela qual impetra-se novo mandamus.

    Em que pese o entendimento quanto a impropriedade da via eleita pelo requerente para o conhecimento da apontada lesão a direito seu, entende-se por bem conhecer do presente pedido, considerando que, neste caso particular, é possível se admitir a substituição do recurso regular pelo habeas corpus. Tal solução, alinha-se à ordem objetiva de valores preconizada pela dimensão objetiva dos direitos fundamentais, dando concretude aos princípios constitucionais da ampla defesa, razoável duração do processo, presunção de inocência e dignidade da pessoa humana. Logo, no intuito de afastar essa injustiça e considerando que o writ foi acolhido pela Constituição da Republica como garantia individual é que entende-se possível o pronunciamento deste Tribunal acerca da matéria tratada na exordial.

    Acerca do tema:

    HABEAS CORPUS - ATO A DESAFIAR RECURSO - ADEQUAÇÃO. O habeas corpus não sofre qualquer peia, muito menos a decorrente do cabimento de recurso contra o ato atacado. (STF, HC XXXXX/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 05/10/2010).

    Assim, o não conhecimento vai de encontro à própria essência da ação constitucional em comento, que é uma garantia daquele que se submete à jurisdição penal de não ficar encarcerado de forma indevida ou de não ser alvo de arbitrariedades que, ao final, possam resultar em segregação.

    Ademais, tendo em vista que o presente habeas corpus tem origem em razão do mesmo procedimento policial investigatório, decorrendo, portanto, da mesma ação penal, verifica-se que o *******, é prevento para o julgamento da matéria.

    Nos termos do art. 71 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça:

    Art. 71. A distribuição da ação, do recurso ou do incidente torna preventa a competência do relator para todos os feitos posteriores referentes ao mesmo processo ou a processo conexo, inclusive na fase de cumprimento de decisão; a distribuição do inquérito e da sindicância, bem como a realizada para efeito da concessão de fiança ou de decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa, prevenirá a da ação penal

    (...)

    § 6º Há prevenção nas ações e nos recursos decorrentes do mesmo procedimento policial investigatório, ainda que derivados de inquéritos diversos

    Em impetração anterior, dada a urgência da medida, a defesa pleiteou a revogação da prisão preventiva no HC ******, onde restou decidido pelo indeferimento da liminar, uma vez que a decisão proferida pela autoridade coatora não havia analisado o mérito da questão por meio de órgão colegiado:

    Na hipótese, ao menos em juízo perfunctório, não vislumbro a possibilidade de superação do mencionado enunciado sumular. Note-se que o indeferimento da tutela de urgência pautou-se em fundamentação idônea ao afirmar que o constrangimento ilegal aventado pelo impetrante não estava manifesto e detectável de plano, de modo que a análise das alegações foi reservada ao colegiado, sendo necessárias as informações a serem prestadas pelo Juízo de primevo. Assim, de acordo com a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a fim de evitar indevida supressão de instância, deve-se aguardar o julgamento de mérito da impetração pela Corte de origem. Por tais razões, nos termos do art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 17 de novembro de 2022. JOEL ILAN PACIORNIK Relator (grifo nosso).

    De outro lado, no presente writ é possível constatar o exaurimento da jurisdição no Tribunal a quo, com julgamento de mérito pelo colegiado, bem como pela interposição de 2 (dois) embargos de declaração sucessivos visando prequestionar a matéria de tal modo que esta Corte Superior possa adentrar ao mérito e restabelecer a confiança na norma, como medida de justiça.

    3. DO PEDIDO LIMINAR

    Compulsando-se os autos verifica-se que todas as decisões relacionadas à prisão preventiva do acusado fundamentaram-se, genericamente, no sentido de que a constrição de liberdade do paciente seria essencial para cessar a suposta prática delitiva, assegurando, desta forma, a garantia da ordem pública, a efetividade das investigações, bem como a aplicação da Lei penal.

    Em decisão preliminar aventou-se que o acusado, não obstante ser primário e possuir bons antecedentes, era um dos principais “articuladores” do grupo, apontado, como o responsável pela “logística” da comercialização e armazenamento das substâncias estupefacientes:

    Em que pese ser primário e sem antecedentes, o papel de MG no grupo o insere como um dos principais articuladores, podendo ser apontado como o membro operacional, responsável por boa parte da logística para recebimento, guarda, depósito, distribuição e venda de drogas, razão pela qual sua prisão preventiva mostra-se imprescindível para que as ações do grupo sejam freadas, razão pela qual a ordem pública reclama a imposição da prisão preventiva contra ele. (grifo nosso).

    No mesmo sentido, encontra-se a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba que denegou o pedido de habeas corpus:

    A pessoa de ********encontra-se introduzida justamente neste ponto, por exercer função primordial de recebimento, guarda, preparação de locais de depósito, distribuição etc. Ou seja, a necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública baseou-se na necessidade de desarticular a atuação do grupo, que possui o paciente como uma das peças central de seu mecanismo.

    Novamente, o pedido da defesa foi negado, sob o mesmo argumento, sem que o MM. Juízo de primeiro grau avaliasse a fundamentação do novo pedido de liberdade provisória QUE SE FUNDAMENTA NA DESARTICULAÇÃO DA SUPOSTA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, único fundamento que sustentava a necessidade de segregação cautelar.

    Considerando que as investigações pararam, não havendo mais diligências requisitadas pelo parquet, cuja atividade instrutória limita-se a colacionar “prints” de celulares.

    Ademais, considerando que todos os indivíduos apontados como possíveis integrantes da organização criminosa já foram presos há mais de 2 (dois) anos, as movimentações bancárias suspeitas cessaram e, até o presente momento, não foram apreendidas as substâncias ilícitas, não há como se afastar a conclusão lógica de que a suposta prática criminosa de narcotraficância, se é que existiu, foi interrompida.

    Destarte, torna-se desnecessária a segregação cautelar do acusado, um a vez que a dita “organização criminosa” foi completamente desarticulada, tornando-se, obsoleta a fundamentação exarada nos autos, tendo em vista que não há mais risco de continuidade das atividades delitivas, tampouco à instrução processual, produção de provas ou aplicação da Lei penal, sendo suficiente, caso assim entenda Vossa Excelência, a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere, nos termos do art. 319 do CPP. – PRESENTE, PORTANTO, O FUMUS BONI IURIS.

    Nesse sentido também há farta jurisprudência:

    HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO MOB FOOLS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FURTO MEDIANTE FRAUDE. LAVAGEM DE DINHEIRO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. FATO NOVO. ARTIGO 580 CPP. ORDEM CONCEDIDA. I - No caso, a prisão preventiva do paciente foi decretada com o objetivo de fazer cessar a prática criminosa e, consequentemente, preservar a ordem pública. II - Sobrevindo a informação de que a organização criminosa foi desarticulada, que seus líderes permanecem presos e que comparsas que se encontram em situação semelhante foram colocados em liberdade, cessado está o risco iminente de reiteração delitiva. III - Ordem concedida. (TJ-DF XXXXX20208070000 DF XXXXX-54.2020.8.07.0000, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 22/10/2020, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 12/11/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

    HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CUSTÓDIA PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. NECESSIDADE EVIDENCIADA NO MOMENTO DA PRISÃO. FATOS PASSADOS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DESARTICULADA. RISCOS DE REITERAÇÃO DELITIVA PRESENTES, MAS DIMINUÍDOS. FINALIDADE DAS CAUTELAS PESSOAIS. FUNÇÃO NÃO PUNITIVA. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DE CAUTELARES MENOS GRAVOSAS. ORDEM CONCEDIDA. 1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal. 2. A decisão que impôs prisão preventiva ao paciente não possui vício de fundamentação, uma vez justificada a necessidade de proteção da ordem pública ao salientar o "risco concreto de reiteração delitiva, com indícios fortes de que as ilicitudes poderiam ocorrer em outras operações, ante o modus operandi adotado". 3. Tendo sido responsável pela emissão de notas fiscais falsas para dar aparência de legalidade aos negócios relacionados ao FIP LSH/BARRA DA TIJUCA/RJ, sem, todavia, maior protagonismo na estrutura do grupo criminoso, e já tendo sido desarticulada a organização delitiva, não mais se apresenta a prisão cautelar como único meio adequado e necessário para a tutela dos interesses que, no momento da prisão, se encontravam sob risco de lesão (sobretudo a evitação da prática de novos crimes), sendo suficiente, para eliminar tal risco, a imposição de medidas cautelares pessoais com igual idoneidade para preservar esses interesses, em juízo de estrita proporcionalidade, na forma dos artigos 282, I e II c/c 319, ambos do Código de Processo Penal. 4. Habeas corpus concedido para substituir a prisão preventiva por cautelares descritas no voto, sem prejuízo de imposição de outras que o prudente arbítrio do Juiz natural da causa entender cabíveis e adequadas. (STJ - HC: XXXXX DF XXXXX/XXXXX-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 11/06/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2019).

    HABEAS CORPUS - PENAL - PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTES - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE - OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR - INOCORRÊNCIA - ORDEM CONCEDIDA. HABEAS CORPUS - PENAL - PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTES - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE - OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR - INOCORRÊNCIA - ORDEM CONCEDIDA. HABEAS CORPUS - PENAL - PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTES - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE - OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR - INOCORRÊNCIA - ORDEM CONCEDIDA.

    Ademais, considerando que até a presente data ainda não foi publicada a sentença, bem como o pedido PRORROGAÇÃO DAS INVESTIGAÇÕS POR MAIS 90 DIAS (além dos 2 anos e 2 meses – sic). Tendo em vista que o paciente permanece preso “em cumprimento antecipado da pena” por mais de 2 anos e 2 meses, sem formação da culpa, torna-se indeclinável o reconhecimento do excesso de prazo da custódia preventiva, SENDO CERTO QUE O ARGUMENTO DE “COMPLEXIDADE DO FEITO” JÁ NÃO MAIS SE SUSTENTA, tendo em vista que todas as diligências já se esgotaram. – .

    Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais:

    Na hipótese, os réus se encontram presos, cautelarmente, há mais de 1 (um) ano, sem que, sequer, tenham sido interrogados. Designada inicialmente a audiência de interrogatório, esta não ocorreu no dia marcado e inexiste previsão, nos autos, de sua nova data de realização. Outrossim, tem-se que a complexidade do feito não pode justificar a inércia no desenvolvimento da instrução criminal quando, passado mais de 1 (um) ano de segregação provisória, não foi realizado qualquer ato probatório, não tendo sido sequer iniciado o sumário de culpa. A Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu o princípio da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais asseguradas a cada indivíduo, insculpido no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal de 1988. No caso, de acordo com as justificativas apresentadas, o atraso é completamente desmedido, violando, assim, o princípio da tempestividade do processo ou da razoabilidade dos prazos processuais. Ordem concedida para determinar a relaxar a prisão cautelar dos pacientes, salvo se por outro motivo não estiverem custodiados, em virtude do excesso de prazo não razoável de suas custódias (Habeas Corpus nº 75.293BA, Rel. Min. Laurita Vaz, STJ, 5ª Turma, por maioria, publicado no DJ em 20.8.2007).

    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL CARACTERIZADO. PRISÃO PREVENTIVA SUPERA 1 ANO E 4 MESES. PROCESSO PARALISADO HÁ 9 MESES. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. OBSERVÂNCIA. DEMORA NÃO ATRIBUÍVEL À DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO PROVIDO. 1. O prazo para a conclusão da instrução criminal não tem as características de fatalidade e de improrrogabilidade, fazendo-se imprescindível raciocinar com o juízo de razoabilidade para definir o excesso de prazo, não se ponderando a mera soma aritmética dos prazos para os atos processuais (Precedentes do STF e do STJ) (RHC n. 62.783/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2015, DJe 8/9/2015). 2. Excesso de prazo caracterizado. O tempo de prisão preventiva do recorrente (1 ano e 4 meses), sem que a instrução criminal tenha se encerrado, tornou-se excessivo e desarrazoado. Trata-se de processo simples e a demora no trâmite processual não se deve a causas atribuíveis à defesa: a ação penal originária está paralisada há 9 meses aguardando a juntada do laudo de constatação da substância entorpecente apreendida, a saber, duas porções de maconha, em poder do paciente e de outrem. Constrangimento ilegal configurado. 3. Recurso conhecido e provido para substituir a segregação preventiva do paciente pelas medidas cautelares insculpidas no art. 319, I e IV, do Código de Processo Penal, salvo se por outro motivo estiver preso, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares. (STJ - RHC: XXXXX RN XXXXX/XXXXX-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/08/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/09/2019).

    EMENTA: "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RELAXAMENTO. NECESSIDADE. EXCESSO DE PRAZO. CONFIGURAÇÃO. DESRESPEITO A PRAZOS PROCESSUAIS INJUSTIFICÁVEL E NÃO IMPUTÁVEL À DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. ALVARÁ. 1. Configura constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa a manutenção de prisão preventiva diante de injustificável e significativo desrespeito aos prazos processuais, para o qual a defesa não contribuiu, em medida alguma. 2. Ordem concedida. Alvará. (TJ-MG - HC: XXXXX80350415000 MG, Relator: Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento: 23/05/2018, Data de Publicação: 30/05/2018)

    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. Configurado o excesso de prazo injustificado na conclusão do Inquérito Policial, a concessão da ordem se impõe para substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa, prevista no art. 319, do Código de Processo Penal. Ordem concedida. (TJ-AC - HC: XXXXX20178010000 AC XXXXX-24.2017.8.01.0000, Relator: Des. Pedro Ranzi, Data de Julgamento: 21/02/2017, Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/02/2017)

    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO (NÃO CONHECIMENTO). TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR POR 2 ANOS E 9 MESES. EXCESSO DE PRAZO. EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. ATRASO INJUSTIFICADO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, INCISO LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA). CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício (Precedentes). 2. Já foi escrito que toda pessoa detida tem direito de ser julgada dentro de um prazo razoável (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 7º); e que a todos é assegurada a razoável duração do processo ( Constituição da Republica, art. 5º, LXXVIII). 3. Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, o caso é de coação ilegal. 4. Caso em que o paciente fora preso em flagrante há 2 anos e 9 meses, por portar 3,24 gramas de crack para fins de tráfico, e permanece encarcerado desde então, em decorrência da prisão preventiva decretada, estando o feito aguardando exame de dependência toxicológica desde dezembro de 2014, sem previsão de prolação de sentença que conclua o primeiro grau de jurisdição. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para permitir que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, aplicando-se-lhe as medidas cautelares previstas no art. 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal. (STJ - HC: XXXXX SP XXXXX/XXXXX-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/09/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2015).

    O periculum in mora, por sua vez, é evidente, pois a manutenção da privação de liberdade do paciente, sem que estejam presentes as razões de cautela previstas em Lei, acarreta sérios e irreparáveis danos não só a dignidade humana do acusado, como também de toda sua família, sendo certo que sua esposa encontra-se grávida e desamparada, necessitando da presença de seu cônjuge.

    O Código de Processo Penal em seu artigo 312 prevê a prisão preventiva apenas para casos extremos em que, além da presença de justa causa, haja necessidade de se assegurar, através da medida cautelar, a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da pena.

    O paciente não tem contra ele, indícios de reincidência, tampouco possui maus antecedentes, não representando, portanto, qualquer ameaça à ordem pública, como pode se notar pelos antecedentes acostados (doc.01).

    Quanto à aplicação da Lei Penal, o paciente não possui a menor intenção de fugir, pois trabalha como gastrônomo e tem fácil colocação no mercado de trabalho (doc.02), possuindo residência fixa (doc.03).

    Quanto a conveniência da instrução penal, o Paciente está disposto a colaborar, como vem fazendo desde sua prisão em flagrante, com o normal andamento do processo, visando esclarecer o que for necessário, e comprometendo-se, desde já a comparecer a todos os atos processuais para os quais for solicitada sua presença, desde que devidamente intimado no endereço supracitado.

    Ademais, a prisão preventiva é espécie de medida cautelar que deve se basear na indispensabilidade, é medida mais grave, e entendida em nosso ordenamento como a “ultima ratio”, portanto só pode ser decretada de maneira subsidiária, isto é, somente quando nenhuma das outras medidas cautelares for necessária e adequada ao caso.

    Nesse sentido, dispõem o caput e o § 6º, do artigo 282, do CPP:

    “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

    I - Necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

    II - Adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

    (...)

    § 6º - A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”

    Desta feita, a prisão preventiva só pode ser decretada quando não houver nenhuma outra medida cautelar diversa da prisão adequada a garantir a efetividade da investigação ou do processo. Havendo, elas obrigatoriamente devem ser aplicadas.

    No mais a liberdade provisória está prevista no dispositivo 321, do CPP, vejamos:

    “Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código”.

    Como bem dispõe o artigo 647, do CPP “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.

    Eis que nos termos do caput do artigo 647 e inciso I, do CPP, tal coação é ilegal quando não houver justa causa.

    Assim, é perfeitamente cabível a substituição da prisão preventiva por qualquer uma das medidas cautelares diversas da prisão prevista no artigo 319 do CPP, devendo o paciente ser posto imediatamente em liberdade diante da falta de justa causa que justifique sua prisão.

    4. DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO

    4.1. Das ilegalidades e abuso de poder

    Incialmente, cumpre destacar, que o processo encontra-se eivado de nulidades insanáveis, que ofendem frontalmente a Constituição da Republica, mormente o regime de proteção diferenciada dos direitos fundamentais, bem como regras de competência.

    O processo encontra-se alicerçado em “prints de whatsapp”, sem qualquer apreensão de drogas ou prisões em flagrante delito que atestem, sem margem de dúvidas, a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes. Ressalte-se que não há sequer condição de procedibilidade da ação penal, visto que, em nenhum momento, foi juntado laudo de constatação de substâncias estupefacientes.

    As ilegalidades que levaram a privação de liberdade do paciente, consistem em: (i) ilicitude de provas; (ii) violação da privacidade e intimidade do acusado; (iii) violação à proteção de dados pessoais; (iv) violação de regra de competência absoluta; (v) violação da razoável duração do processo, (vi) ausência de fundamento contemporâneo para a manutenção de prisão preventiva.

    Passo a fundamentar.

    4.1.1. Da ilicitude das provas. Serendipidade. – (violação ao art. 5º, LVI, CRFB)

    Do ponto de vista do direito material, a prova ilícita será colhida com infringência de normas ou princípios previstos na Constituição para proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade. Constituem provas ilícitas, por exemplo, as obtidas com violação do domicílio ( CR, art. 5.º, caput, XI), ou das comunicações telefônicas ou postais ( CR, art. 5.º, caput, XII), as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos ( CR, art. 5.º, caput, III), as colhidas com infringência à intimidade ( CR, art. 5.º, caput, X), entre outras.

    O Professor Gustavo Henrique Badaró [5] expõe, com precisão a consequência jurídica da utilização de provas ilícitas:

    "Embora a Constituição considere, expressamente, inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, não estabelece, contudo, de forma explícita, a consequência que deriva da admissão dessa prova ilícita no processo, mesmo esbarrando em tal vedação constitucional. Diante disso, a doutrina se posicionava no sentido de que “as provas ilícitas, sendo consideradas pela Constituição, e agora pela lei, inadmissíveis, não são tidas como provas. Trata-se de não ato, de não prova, que as reconduz à categoria de inexistência jurídica. Elas simplesmente não existem como provas: não têm aptidão para surgirem como provas . Daí sua total ineficácia”. O desentranhamento da prova ilicitamente admitida do processo foi expressamente previsto na nova redação do caput do art. 157 do CPP: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas”." (grifo nosso).

    No caso em tela, a nulidade salta aos olhos logo no início do procedimento investigativo, onde a Polícia Federal confessa que violou os dados sigilosos de terceiras pessoas e, após completar a devassa, requisitou ao juízo da Vara de Entorpecentes da capital que “ratificasse o uso das informações” (sic.) – (doc.04):

    Sucede que o juízo da Vara de Entorpecentes (doc.05) formou sua convicção no sentido de que ao preso não é assegurado o direito ao sigilo de dados:

    Até esse ponto não há o que se questionar.

    No entanto, o que dizer quanto ao sigilo de dados pessoais e comunicações telefônicas de terceiras pessoas que não estavam em cárcere?

    De fato, o paciente encontrava-se no pleno gozo de suas garantias constitucionais, uma vez que encontrava-se em liberdade, sendo certo que não houve autorização judicial para o acesso aos seus dados pessoais e comunicações telefônicas.

    Destarte, considerando que não houve autorização judicial para a primeira quebra de sigilo, torna-se ilícita a prova obtida com o acesso aos dados pessoais e comunicações do paciente, uma vez que a jurisprudência, ao tratar do fenômeno da serendipidade, somente considera lícita a prova obtida caso houvesse autorização para judicial para a primeira medida, o que não aconteceu no caso dos autos.

    “A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade). Segundo essa teoria, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova.” (AgRg no REsp XXXXX/SP , rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020). Precedentes do STJ. 8. Concedida ordem judicial devidamente fundamentada, autorizando a realização de busca e apreensão em todos os espaços de imóvel sede de empresa investigada, eventuais documentos de pessoas jurídicas até então não indicadas como suspeitas na investigação encontrados no mesmo imóvel que revelem ligação com os fatos apurados, devem ser consideradas descobertas fortuitas reconhecidas como válidas.” (STJ, RMS XXXXX/PE , 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29.03.2021)"

    Insisto nesse ponto: Se houvesse investigação legítima pelas autoridades bem como quebra legítima da privacidade, não haveria motivo para se invalidar a prova descoberta, ainda que não tenha conexão com o fato investigado, contudo, constata-se que não houve autorização judicial para a primeira quebra de sigilo, tornando ilegal a obtenção de dados subsequente, referente ao paciente.

    'OPERAÇÃO LAVA-JATO'. QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INVALIDADE COMO PROVA EMPRESTADA. IN APTIDÃO PARA COMPROVAÇÃO CABAL DA TESE DEFENSIVA. 1. A possibilidade de quebra de sigilo para fins de instrução criminal abrange vários meios de comunicação, não havendo restrição imposta pelo art. 5", XII, da Constituição Federal. 2. Diz a norma constitucional que"é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal"(art. 5", XII). 3. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça - HC XXXXX CXXXXX06449098980<14911@ C5840=XXXXX20032245803@2019/XXXXX-3 Documento Página 1 de 19. Superior Tribunal de Justiça 4. A ausência de autorização judicial para excepcionar o sigilo das comunicações macula indelevelmente a diligência policial das interceptações em causa, ao ponto de não se dever - por causa dessa mácula - sequer lhes analisar os conteúdos, pois obtidos de forma claramente ilícita. 5. A adoção do expediente a que se refere o art. 616 do codex processual penal é mera faculdade do Tribunal competente para o julgamento do apelo interposto, devendo a produção das provas das alegações tanto da acusação quanto da defesa ficar adstrita ao âmbito da instrução criminal. Precedentes de ambas as Turmas julgadoras integrantes da 3."Seção do STJ. 6. A inadmissão de prova ilícita é principio norteador do direito, não somente do processo penal, e sua eventual aceitação em favor do réu pressupõe que, em analogia com o art. 621 do Código de Processo Penal, a qualidade da prova seja incontestável e que, por si só e sem necessidade de interpretação ou integração conduza, a um juízo absolutório. 7 Agravo regimental improvido. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL N"XXXXX-32.2017.4.04.7000, 8"Turma, Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS A UTOS EM 28/09/2019).

    A teoria do encontro fortuito ou casual de provas é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação.

    Fala-se em encontro fortuito de provas ou serendipidade quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: Se houve autorização judicial regular para obtenção da primeira infração penal, o encontro fortuito também será válido. De outro lado, caso não tenha havido autorização inicial para a restrição ao direito fundamental, a prova será ilícita.

    Nesse sentido é a jurisprudência:

    EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR DEFENSIVA - NULIDADE DAS PROVAS - ACESSO ILEGAL AO APARELHO CELULAR DE UM DOS INVESTIGADOS - IMPOSSIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS - APELANTES ABSOLVIDOS - RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO. - Uma vez constatado que os policiais militares responsáveis pela prisão de um dos acusados tiveram acesso ao telefone celular de forma ilegal, em razão da ausência de prévia autorização judicial, impõe-se o reconhecimento da nulidade das provas obtidas por meio ilícito - Inexistindo nos autos outros elementos probatórios aptos a imputar a autoria delitiva de tráfico de drogas, a absolvição é medida que se impõe. VV. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DO ACESSO POLICIAL ÀS MENSAGENS ARMAZENADAS EM TELEFONE CELULAR - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - CONSENTIMENTO DO ACUSADO - REJEIÇÃO. Com base nas atuais decisões do Superior Tribunal de Justiça, entendo ser ilícita a prova obtida por meio da análise de aparelhos telefônicos de investigados sem sua prévia autorização ou de prévia autorização judicial devidamente motivada, o que não ocorreu in casu. (TJ-MG - APR: XXXXX70111162001 MG, Relator: Adilson Lamounier, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data de Publicação: 18/11/2019)

    PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. LEGALIDADE. PERDA DO OBJETO. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO. MENSAGENS DE WHATSAPP. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE CONSTATADA. PROVAS INADMISSÍVEIS. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. WRIT PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO APENAS EM PARTE.

    (...) 4. Esta Corte Superior de Justiça considera ilícita o acesso aos dados do celular e das conversas de whatsapp extraídas do aparelho celular apreendido em flagrante, quando ausente de ordem judicial para tanto, ao entendimento de que, no acesso aos dados do aparelho, se tem a devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente. Precedentes.

    No caso, a obtenção dos dados telefônicos do impetrante se deu em violação de normas constitucionais e legais, a revelar a inadmissibilidade da prova, nos termos do art. 157, caput, do Código de Processo Penal - CPP, de forma que, devem ser desentranhadas dos autos, bem como aquelas derivadas, devendo o Magistrado de origem analisar o nexo de causalidade e eventual existência de fonte independente, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal.

    5. Writ prejudicado em parte e, no mais, ordem concedida, de ofício, em parte, apenas para reconhecer a ilicitude da colheita de dados dos aparelhos telefônicos (conversas de whatsapp), sem autorização judicial, devendo mencionadas provas, bem como as derivadas, serem desentranhadas dos autos, competindo ao Magistrado de origem analisar o nexo de causalidade e eventual existência de fonte independente, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal. (HC XXXXX/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019).

    PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DAS PROVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. LIBERDADE PROVISÓRIA. CONCESSÃO. RECURSO PROVIDO. I - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. II - In casu, os policiais civis obtiveram acesso aos dados (mensagens do aplicativo WhatsApp) armazenados no aparelho celular do corréu, no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial, o que torna a prova obtida ilícita, e impõe o seu desentranhamento dos autos, bem como dos demais elementos probatórios dela diretamente derivados. III - As instâncias ordinárias fundamentaram a prisão preventiva do recorrente nos indícios de materialidade e autoria extraídos a partir das conversas encontradas no referido celular, indevidamente acessadas pelos policiais, prova evidentemente ilícita, o que impõe a concessão da liberdade provisória. Recurso ordinário provido para determinar o desentranhamento dos autos das provas obtidas por meio de acesso indevido aos dados armazenados no aparelho celular, sem autorização judicial, bem como as delas diretamente derivadas, e para conceder a liberdade provisória ao recorrente, salvo se por outro motivo estiver preso, e sem prejuízo da decretação de nova prisão preventiva, desde que fundamentada em indícios de autoria válidos. (RHC XXXXX/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018).

    Com bem salientou o eminente Jorge Mussi da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, in verbis"... Não obstante os dados armazenados em aparelhos eletrônicos, notadamente em telefones celulares, não se encontrem albergados pela proteção contida no inciso XII do artigo 5º da Lei Maior, não há dúvidas de que, consoante o disposto no inciso X do mencionado dispositivo constitucional, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, não se admitindo, assim, que sejam acessados ou devassados indiscriminadamente, mas apenas mediante decisão judicial fundamentada. Doutrina. Jurisprudência (RHC XXXXX/SP, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019).

    Assim, uma vez constatado que no presente caso o acesso aos dados pessoais e comunicações telefônicas do paciente – terceiro não envolvido com a apreensão dos aparelhos no presídio - ocorreu de forma ilegal, vez que não precedido de autorização judicial, deve ser reconhecida a nulidade da prova, bem como daquelas derivadas, nos termos do art. 157, do Código de Processo Penal.

    De fato, não era permitido à Polícia Federal que invadisse a intimidade de terceiros, que não foram surpreendidos com aparelhos telefônicos no presídio, acessando dados telefônicos sem autorização judicial com vistas a obter provas do crime e de sua autoria.

    A rejeição da prova ilícita derivada assenta-se na doutrina americana dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree). O Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, aplicou tal teoria, declarando a nulidade de todos os atos praticados no processo, desde a denúncia, inclusive.

    Referida doutrina tem sido atenuada em alguns casos em razão da possibilidade de invalidação de toda a investigação pelo simples fato de que o conhecimento inicial da infração se deu por meios ilícitos.

    Como bem analisa Eugênio Pacelli [6], “ao investigado sempre será mais proveitoso a existência de uma prova ilícita, sobretudo se produzida antes do início das investigações. Aí se poderá alegar que todas as demais, subsequentes, dependeriam da informação obtida com a ilicitude”

    Daí falar-se em existência de provas autônomas (independent source) e em descobertas inevitáveis (inevitable discovery) como exceções à proibição ao uso da prova derivada da prova ilícita, o que não é o caso dos autos, uma vez que a denúncia baseia-se, exclusivamente, nas provas obtidas ilicitamente, “validadas”, a posteriori, por decisão judicial que não considerou os fatos concernentes a violação das garantias constitucionais de sigilo das comunicações de terceiras pessoas que estavam em liberdade, no pleno gozo e exercício de seus direitos fundamentais, portanto.

    Diante disso, em razão da nulidade das provas obtidas pelo acesso ilegal aos dados e comunicações telefônicas do paciente, verificada a ausência de qualquer outro elemento apto a imputar a autoria delitiva do tráfico de drogas ao paciente, a decretação de nulidade, bem como a concessão de liberdade provisória é medida que se impõe.

    4.1.2. Da violação à privacidade e intimidade do acusado. Proteção de dados pessoais.

    Uma das limitações à atuação do Estado é o respeito devido ao direito à privacidade, à imagem e à intimidade dos indivíduos – valores que passaram a frequentar normas constitucionais com a Carta de 1988. Está expresso, no inciso X do catálogo dos direitos individuais, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

    O Professor Gilmar Mendes [7] aduz que:

    Embora a jurisprudência e vários autores não distingam, ordinariamente, entre ambas as postulações – de privacidade e de intimidade –, há os que dizem que o direito à intimidade faria parte do direito à privacidade, que seria mais amplo. O direito à privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público. O objeto do direito à intimidade seriam as conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas.

    É cediço que o enquadramento dos sigilos bancário, fiscal, telefônico e informático estão incluídos no suporte fático do direito à privacidade ( CRFB, art. 5º, X); bem como, pela inviolabilidade de dados (art. 5.º, XII, CRFB). Considerando ser a proteção constitucional dada expressamente ao sigilo de dados ( CRFB, art. 5º, XII) voltada precipuamente à liberdade das comunicações pessoais, é necessário o duplo enquadramento dos dados bancários, fiscais, telefônicos e informáticos: i) a comunicação dos dados (vedação de sua interceptação) faz parte do suporte fático da liberdade de comunicação pessoal ( CRFB, art. 5º, XII); ii) o conteúdo dos dados, quando relacionado à vida privada ou à intimidade do indivíduo, faz parte do suporte fático do direito à privacidade ( CRFB, art. 5º, X).

    A volatilidade das informações inseridas no cyberespaço coloca o direito à vida privada em uma situação de maior risco, devido à intensidade de inovações tecnológicas e à sua utilização cada vez mais frequente. Esse progresso, mormente quando se trata de fluxo de dados, não pode resultar em um aumento da situação de vulnerabilidade das pessoas frente ao Estado ou aos particulares. Portanto, o Estado deve assumir o compromisso de adequar aos tempos atuais as fórmulas tradicionais de proteção à privacidade.

    O professor Andrey Felipe Lacerda [8], tece considerações quanto ao direito fundamental à proteção de dados pessoais (art. 5º, LXXIX, CRFB):

    Pela leitura do dispositivo legal percebe-se que o direito fundamental à privacidade surge implicitamente da exposição de seu núcleo essencial. Com efeito, a inviolabilidade da vida privada e o direito à intimidade se prestam a assegurar a todos os dados e informações que a pessoa deseja manter preservados e figurem tão somente em sua esfera privada. Visando dar efetividade a tais direitos, a Constituição ainda traz como writ constitucional, no inciso LXXII de seu artigo 5º, o habeas data. A ação promovida por interessado com vista a acessar suas informações pessoais registradas permite que seja assegurado o conhecimento destas, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, bem como que sejam retificadas em caso de equívocos. Importante ter em conta que, consoante consta dos anais da Assembleia Nacional Constituinte, “o direito à privacidade é um dos grandes avanços jurídicos do País”, pelo qual se evidencia que “não se pode desenvolver uma verdadeira personalidade sem privacidade”. Noutros termos, trata-se de direito constitucional inerente à dignidade e à personalidade humanas. Para além de prescrever expressamente os direitos à privacidade e à intimidade, impõe-se a instrumentação da garantia de que dados pessoais sejam de fato invioláveis. Emerge, nesse particular, um direito preferencial à proteção de dados pessoais no Estado brasileiro.

    No caso em tela, considerando que o paciente encontrava-se em liberdade, no pleno gozo de seus direitos fundamentais, não se justifica, em hipótese alguma, a devassa de seus dados pessoais e comunicativos sem prévia autorização judicial. Verifica-se, portanto, que a Polícia Federal violou o sigilo de dados pessoais concernente à relações íntimas e negociais do acusado SEM ORDEM JUDICIAL PRÉVIA, infringindo, desta forma, a garantia constitucional insculpida no art. 5º, LXXIX, da Constituição da Republica.

    Outrossim, a Lei 12.965/2014 que estabelece o Marco Civil da Internet, disciplina o regime de proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicações privadas nos arts. 10 a 12, cujo teor transcrevo abaixo:

    Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

    § 1º O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7º.

    § 2º O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7º .

    Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.

    Art. 22. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.

    Parágrafo único. Sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade:

    I - fundados indícios da ocorrência do ilícito;

    II - justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e

    III - período ao qual se referem os registros.

    Os registros de conexão à internet dizem respeito simplesmente ao “conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados” (art. 5º, inciso VI). Trata-se, portanto, dos chamados metadados, os quais podem ser tecnicamente acessados por empresas de aplicativos sem que seja necessário violar o padrão de criptografia. Esses dados não revelam qualquer elemento do conteúdo da comunicação. Para essa espécie de registros de conexão, o dever de guarda e disponibilização imposto pela Lei é autoaplicável. Isso porque a lei deixa claro no art. 10, § 1º, que o “provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7º”.

    Assim, satisfeita a condição sagrada no dispositivo, qual seja, “ordem judicial”, é inafastável o dever de disponibilização dos registros de conexão à autoridade.

    De outro lado, o § 2º do art. 10, trata do conteúdo das comunicações privadas. Ocorre que esse parágrafo, diferente do anterior, não é autoaplicável, mas claramente necessitando de integração normativa. Depreende-se da sua redação que “o conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7º”. Ao prever que o conteúdo poderá (e não deverá) ser disponibilizado, o Marco Civil da Internet remete o dispositivo a uma eventual regulamentação futura (“que a lei estabelecer”).

    Como mencionado acima, uma vez que os dados de registros e de comunicações pessoais indubitavelmente são albergados pelo direito fundamental à privacidade (art. 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal), é importante perquirir se existe previsão legal que define sob quais circunstâncias esse sigilo constitucional pode ser afastado.

    Diante da lacuna normativa, aplica-se o regime geral de proteção diferenciada dos direitos fundamentais, sendo, portanto, IMPRESCINDÍVEL, que se realize uma ponderação entre direitos os conflitantes, atribuição constitucionalmente reservada aos magistrados.

    Posto isso, é inegável a ILEGALIDADE cometida pela Polícia Federal, sem atribuição constitucional para exercer jurisdição.

    A jurisprudência do STF é no seguinte sentido:

    Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC XXXXX/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas. (HC XXXXX, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-284 DIVULG XXXXX-12-2020 PUBLIC XXXXX-12-2020)

    EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PERÍCIA REALIZADA PELA AUTORIDADE POLICIAL EM APARELHO CELULAR ENCONTRADO FORTUITAMENTE NO LOCAL DO CRIME. ACESSO À AGENDA TELEFÔNICA E AO REGISTRO DE CHAMADAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM QUE SE RECONHECEU A ILICITUDE DA PROVA ( CF, ART. 5º, INCISO LVII) POR VIOLAÇÃO DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES ( CF, ART. 5º, INCISOS XII). QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL.

    Sendo assim, o reconhecimento da ilicitude da prova é medida de rigor.

    4.1.3. Violação de regra de competência absoluta. Juiz natural – (Art. 5.º, XXXVII e LIII, CRFB)

    Compulsando-se os autos, pode-se constatar que a perícia nos celulares apreendidos foi encaminhada à Polícia Federal por determinação do Presidente da Comissão Permanente de Segurança do TJPB, Exmo. Des. ** *****, no uso de atribuições administrativas, sem que estivesse no exercício de competência jurisdicional.

    Segundo Frederico Marques [9], no sistema normativo brasileiro existe “o princípio de que ninguém pode ser subtraído de seu juiz constitucional. Somente se considera juiz natural ou autoridade competente, no direito brasileiro, o órgão judiciário cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais”.

    Em outro passo, complementa a explicação: “(...) órgão judiciário que não encontrar, na Constituição, sua origem e fonte criadora, não está investido de atribuições jurisdicionais, o mesmo se verificando com os órgãos que não se estruturam segundo o previsto na Lei Maior”

    In casu, verifica-se que a Comissão Permanente de Segurança do TJPB, é um órgão criado através de resolução administrativa local, sem previsão antecedente na Constituição da Republica, razão pela qual não detém competência jurisdicional para determinar quebra de sigilo telemático.

    Gustavo Henrique Badaró [10], sintetiza bem o conceito:

    "Em suma, a garantia constitucional do juiz natural, em seu duplo aspecto (art. 5.º, XXXVII e LIII), desdobra-se em três conceitos: “(...) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competência, que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja”."

    Como explica Greco Filho, [11] “(...) as regras de determinação de competência devem ser instituídas previamente aos fatos e de maneira geral e abstrata de modo a impedir a interferência autoritária externa. Não se admite a escolha do magistrado para determinado caso, nem a exclusão ou afastamento do magistrado competente. Quando ocorre um determinado fato, as regras de competência já apontam o juízo adequado, utilizando-se, até mesmo, o sistema aleatório do sorteio (distribuição) para que não haja interferência na escolha”.

    Destarte, considerando que nenhum dos envolvidos detém foro por prerrogativa de função, o juiz natural da causa, competente para expedição de ordem de quebra de sigilo telemático, é o magistrado lotado na Vara de Entorpecentes, em primeiro grau de jurisdição, motivo pelo qual a expedição é nula, por ofensa ao princípio do juiz natural.

    4.1.4. Violação da razoável duração do processo

    O princípio da duração razoável do processo encontra-se previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF/1988 e possui a seguinte redação: “LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”."

    Tendo em vista que o direito fundamental em questão possui textura aberta, faz-se necessário estabelecer critérios hermenêuticos para a definição do que seria “razoável”.

    Ao contrário de algumas legislações, o Código de Processo Penal não prevê prazo expresso para a duração da prisão preventiva e nem das demais cautelares. A única exceção em nossa legislação encontra-se na Lei no 12.850/13, que cuida das ações praticadas por organizações criminosas, cujo art. 22 estabelece o prazo de 120 dias, prorrogáveis por igual período, para o encerramento da instrução, quando preso o acusado.

    Entendendo que a ausência, no CPP, de fixação de prazo certo para a duração da prisão preventiva deixava o acusado inteiramente à mercê do Estado, nossa jurisprudência elaborou entendimento segundo o qual, cuidando- se de réu preso provisoriamente no curso da ação penal, esta deveria estar concluída nos prazos previstos em lei, sob pena de caracterização de constrangimento ilegal. A hipótese, então, estaria a ensejar o habeas corpus, com fundamento no art. 648, II, do CPP, cujo comando considera ilegal a coação “quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei”.

    Desse modo, somando-se os prazos para o estabelecimento de qual seria o prazo legal para o encerramento da ação penal, alcançou-se o total de 81 dias (de 101 dias, se prorrogado o prazo de 15 dias para a conclusão do inquérito, no âmbito da Justiça Federal), levando-se em consideração desde os prazos para conclusão do inquérito até o prazo para a prolação da sentença, nos termos do art. 800, I, § 3º, do CPP.

    Considerando que até a presente data ainda não foi proferida sentença e levando-se em consideração a prorrogação das investigações por mais 90 TORNA-SE EVIDENTE O EXCESSO DE PRAZO DE PRISÃO PREVENTIVA EM 2 (dois) anos e 2 (dois), sem que haja formação da culpa.

    DESTARTE, NÃO HÁ QUE SE ADMITIR O CINISMO DO ARGUMENTO DE “COMPLEXIDADE DO FEITO”

    Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais:

    Na hipótese, os réus se encontram presos, cautelarmente, há mais de 1 (um) ano, sem que, sequer, tenham sido interrogados. Designada inicialmente a audiência de interrogatório, esta não ocorreu no dia marcado e inexiste previsão, nos autos, de sua nova data de realização. Outrossim, tem-se que a complexidade do feito não pode justificar a inércia no desenvolvimento da instrução criminal quando, passado mais de 1 (um) ano de segregação provisória, não foi realizado qualquer ato probatório, não tendo sido sequer iniciado o sumário de culpa. A Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu o princípio da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais asseguradas a cada indivíduo, insculpido no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal de 1988. No caso, de acordo com as justificativas apresentadas, o atraso é completamente desmedido, violando, assim, o princípio da tempestividade do processo ou da razoabilidade dos prazos processuais. Ordem concedida para determinar a relaxar a prisão cautelar dos pacientes, salvo se por outro motivo não estiverem custodiados, em virtude do excesso de prazo não razoável de suas custódias (Habeas Corpus nº 75.293BA, Rel. Min. Laurita Vaz, STJ, 5ª Turma, por maioria, publicado no DJ em 20.8.2007).

    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL CARACTERIZADO. PRISÃO PREVENTIVA SUPERA 1 ANO E 4 MESES. PROCESSO PARALISADO HÁ 9 MESES. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. OBSERVÂNCIA. DEMORA NÃO ATRIBUÍVEL À DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO PROVIDO. 1. O prazo para a conclusão da instrução criminal não tem as características de fatalidade e de improrrogabilidade, fazendo-se imprescindível raciocinar com o juízo de razoabilidade para definir o excesso de prazo, não se ponderando a mera soma aritmética dos prazos para os atos processuais (Precedentes do STF e do STJ) (RHC n. 62.783/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2015, DJe 8/9/2015). 2. Excesso de prazo caracterizado. O tempo de prisão preventiva do recorrente (1 ano e 4 meses), sem que a instrução criminal tenha se encerrado, tornou-se excessivo e desarrazoado. Trata-se de processo simples e a demora no trâmite processual não se deve a causas atribuíveis à defesa: a ação penal originária está paralisada há 9 meses aguardando a juntada do laudo de constatação da substância entorpecente apreendida, a saber, duas porções de maconha, em poder do paciente e de outrem. Constrangimento ilegal configurado. 3. Recurso conhecido e provido para substituir a segregação preventiva do paciente pelas medidas cautelares insculpidas no art. 319, I e IV, do Código de Processo Penal, salvo se por outro motivo estiver preso, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares. (STJ - RHC: XXXXX RN XXXXX/XXXXX-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/08/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/09/2019).

    EMENTA:"HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RELAXAMENTO. NECESSIDADE. EXCESSO DE PRAZO. CONFIGURAÇÃO. DESRESPEITO A PRAZOS PROCESSUAIS INJUSTIFICÁVEL E NÃO IMPUTÁVEL À DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. ALVARÁ. 1. Configura constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa a manutenção de prisão preventiva diante de injustificável e significativo desrespeito aos prazos processuais, para o qual a defesa não contribuiu, em medida alguma. 2. Ordem concedida. Alvará. (TJ-MG - HC: XXXXX80350415000 MG, Relator: Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento: 23/05/2018, Data de Publicação: 30/05/2018)

    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. Configurado o excesso de prazo injustificado na conclusão do Inquérito Policial, a concessão da ordem se impõe para substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa, prevista no art. 319, do Código de Processo Penal. Ordem concedida. (TJ-AC - HC: XXXXX20178010000 AC XXXXX-24.2017.8.01.0000, Relator: Des. Pedro Ranzi, Data de Julgamento: 21/02/2017, Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/02/2017)

    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO (NÃO CONHECIMENTO). TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR POR 2 ANOS E 9 MESES. EXCESSO DE PRAZO. EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. ATRASO INJUSTIFICADO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, INCISO LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA). CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício (Precedentes). 2. Já foi escrito que toda pessoa detida tem direito de ser julgada dentro de um prazo razoável (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 7º); e que a todos é assegurada a razoável duração do processo ( Constituição da Republica, art. 5º, LXXVIII). 3. Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, o caso é de coação ilegal. 4. Caso em que o paciente fora preso em flagrante há 2 anos e 9 meses, por portar 3,24 gramas de crack para fins de tráfico, e permanece encarcerado desde então, em decorrência da prisão preventiva decretada, estando o feito aguardando exame de dependência toxicológica desde dezembro de 2014, sem previsão de prolação de sentença que conclua o primeiro grau de jurisdição. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para permitir que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, aplicando-se-lhe as medidas cautelares previstas no art. 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal. (STJ - HC: XXXXX SP XXXXX/XXXXX-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/09/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2015).

    4.1.5. Ausência de fundamento contemporâneo para a manutenção de prisão preventiva: Suposta organização criminosa desarticulada

    Pelo exame atento dos autos verifica-se que as decisões relacionadas à prisão preventiva do acusado fundamentaram-se no sentido de que sua custódia cautelar seria essencial para cessar a suposta prática delitiva, assegurando, desta forma, a garantia da ordem pública, a efetividade das investigações, bem como a aplicação da Lei penal.

    Em decisão preliminar, aventou-se que o acusado, não obstante ser primário e possuir bons antecedentes, era um dos principais “articuladores” do grupo, apontado, por tanto, como o responsável pela “logística” da comercialização e armazenamento das substâncias estupefacientes:

    Em que pese ser primário e sem antecedentes, o papel de MG no grupo o insere como um dos principais articuladores, podendo ser apontado como o membro operacional, responsável por boa parte da logística para recebimento, guarda, depósito, distribuição e venda de drogas, razão pela qual sua prisão preventiva mostra-se imprescindível para que as ações do grupo sejam freadas, razão pela qual a ordem pública reclama a imposição da prisão preventiva contra ele. (grifo nosso).

    No mesmo sentido, encontra-se a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba ****** que denegou o pedido de habeas corpus:

    A pessoa de ***encontra-se introduzida justamente neste ponto, por exercer função primordial de recebimento, guarda, preparação de locais de depósito, distribuição etc. Ou seja, a necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública baseou-se na necessidade de desarticular a atuação do grupo, que possui o paciente como uma das peças central de seu mecanismo.

    Sucede que as investigações pararam, não havendo mais diligências requisitadas pelo parquet, cuja atividade instrutória limita-se a colacionar “prints” de celulares.

    Ademais, considerando que todos os indivíduos apontados como possíveis integrantes da organização criminosa já foram presos há mais de 1 (um) ano, as movimentações bancárias suspeitas cessaram e, até o presente momento, não foram apreendidas as substâncias ilícitas, não há como se afastar a conclusão lógica de que a suposta prática criminosa de narcotraficância foi interrompida.

    Destarte, torna-se desnecessária a segregação cautelar do acusado, um a vez que a dita “organização criminosa” foi completamente desarticulada, tornando-se, ineficaz a fundamentação exarada nos autos, tendo em vista que não há mais risco de continuidade das atividades delitivas, tampouco à instrução processual, produção de provas ou aplicação da Lei penal, sendo suficiente, caso assim entenda Vossa Excelência, a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere, nos termos do art. 319 do CPP.

    Nesse sentido também há farta jurisprudência:

    HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO MOB FOOLS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FURTO MEDIANTE FRAUDE. LAVAGEM DE DINHEIRO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. FATO NOVO. ARTIGO 580 CPP. ORDEM CONCEDIDA. I - No caso, a prisão preventiva do paciente foi decretada com o objetivo de fazer cessar a prática criminosa e, consequentemente, preservar a ordem pública. II - Sobrevindo a informação de que a organização criminosa foi desarticulada, que seus líderes permanecem presos e que comparsas que se encontram em situação semelhante foram colocados em liberdade, cessado está o risco iminente de reiteração delitiva. III - Ordem concedida. (TJ-DF XXXXX20208070000 DF XXXXX-54.2020.8.07.0000, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 22/10/2020, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 12/11/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

    HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CUSTÓDIA PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. NECESSIDADE EVIDENCIADA NO MOMENTO DA PRISÃO. FATOS PASSADOS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DESARTICULADA. RISCOS DE REITERAÇÃO DELITIVA PRESENTES, MAS DIMINUÍDOS. FINALIDADE DAS CAUTELAS PESSOAIS. FUNÇÃO NÃO PUNITIVA. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DE CAUTELARES MENOS GRAVOSAS. ORDEM CONCEDIDA. 1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal. 2. A decisão que impôs prisão preventiva ao paciente não possui vício de fundamentação, uma vez justificada a necessidade de proteção da ordem pública ao salientar o"risco concreto de reiteração delitiva, com indícios fortes de que as ilicitudes poderiam ocorrer em outras operações, ante o modus operandi adotado". 3. Tendo sido responsável pela emissão de notas fiscais falsas para dar aparência de legalidade aos negócios relacionados ao FIP LSH/BARRA DA TIJUCA/RJ, sem, todavia, maior protagonismo na estrutura do grupo criminoso, e já tendo sido desarticulada a organização delitiva, não mais se apresenta a prisão cautelar como único meio adequado e necessário para a tutela dos interesses que, no momento da prisão, se encontravam sob risco de lesão (sobretudo a evitação da prática de novos crimes), sendo suficiente, para eliminar tal risco, a imposição de medidas cautelares pessoais com igual idoneidade para preservar esses interesses, em juízo de estrita proporcionalidade, na forma dos artigos 282, I e II c/c 319, ambos do Código de Processo Penal. 4. Habeas corpus concedido para substituir a prisão preventiva por cautelares descritas no voto, sem prejuízo de imposição de outras que o prudente arbítrio do Juiz natural da causa entender cabíveis e adequadas. (STJ - HC: XXXXX DF XXXXX/XXXXX-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 11/06/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2019).

    HABEAS CORPUS - PENAL - PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTES - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE - OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR - INOCORRÊNCIA - ORDEM CONCEDIDA. HABEAS CORPUS - PENAL - PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTES - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE - OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR - INOCORRÊNCIA - ORDEM CONCEDIDA. HABEAS CORPUS - PENAL - PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTES - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE - OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR - INOCORRÊNCIA - ORDEM CONCEDIDA.

    4.1.6. Extensão do benefício ao correu

    No âmbito do sistema recursal do Processo Penal e, aqui analogicamente aplicando-se a mesma principiologia, uma vez que é poder/dever do magistrado rever a necessidade de prisão preventiva a cada 90 (noventa dias) – art. 316, CPP - muito se tem utilizado o chamado efeito extensivo dos recursos (art. 580, CPP) para as situações em que se está diante de concessão do writ (liminar ou mérito) para determinado paciente. Se verificado que há outro interessado, porém não paciente indicado no writ, figurando como coautor ou partícipe e se tratando, as questões aventadas no habeas corpus, de natureza objetiva ou de natureza subjetiva comum, viável a extensão do provimento deferido ao paciente que constou originariamente no polo ativo. A extensão desse efeito pode ser conferida ex officio – se viável a verificação de plano das situações idênticas – ou então, ulteriormente, mediante provocação da parte interessada, sendo desnecessário, portanto, ajuizamento de novo writ com pedido idêntico.

    Com efeito, é possível constatar que o acusado *********, encontra-se em mesma “posição hierárquica” das acusadas **** e ****, como bem ressaltado em decisão de fls. compondo o dito “núcleo operacional” da organização:

    Passando à análise em relação àqueles que estariam situados no nível gerencial, operacional e financeiro da associação narcotraficante comandada por, tem- se a atuação dos representados ******* os elementos apresentados na exordial a colocam no campo operacional do grupo, responsável por recolher pagamentos e entregar aos responsáveis pela contabilidade *****). Consta da representação que ela repassava dinheiro para os demais integrantes da quadrilha de forma constante e rotineira, revelando que estava associada aos demais na compra, venda e distribuição de entorpecentes, conforme se pode extrair de alguns diálogos em que *** faz a prestação de contas do tráfico do grupo.

    Percebe-se, portanto, que ***** figuram como dois elos importantes na estrutura da associação narcotraficante, de tal sorte que apesar de primárias e sem antecedentes, suas prisões preventivas mostram-se necessárias para que se possa frear, obstaculizar, as ações do grupo, sobremodo no âmbito financeiro, razões pelas quais as prisões preventivas de ambas se mostram necessárias para garantia da ordem pública.

    Sendo assim, faz jus à concessão dos mesmos benefícios processuais, devendo aguardar o julgamento da ação penal em liberdade, em obséquio aos princípios da isonomia (art. 5º, I, CRFB) e presunção de inocência (art. 5º, LVII, CRFB).

    Não é outro o posicionamento dos Tribunais:

    HABEAS CORPUS - PENAL - PROCESSUAL PENAL -- TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTES - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA -- EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE - OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR - INOCORRÊNCIA - ORDEM CONCEDIDA. - Como se pode verificar no bojo dos autos, merece prosperar o pleito referente ao excesso de prazo na formação da culpa, pois da análise processual, constato a existência do manifesto constrangimento ilegal, em virtude do excesso de prazo na conclusão da instrução criminal, ensejando inclusive a extensão do benefício concedido anteriormente a outros co-réus. - Quanto a ausência de fundamentação da custódia cautelar do Paciente, não assiste razão ao mesmo, pois o Magistrado monocrática motivou de forma coerente a sua decisão. - Ordem concedida. (TJ-MA - HC: XXXXX MA XXXXX-92.2012.8.10.0000, Relator: RAIMUNDO NONATO DE SOUZA, Data de Julgamento: 09/08/2012, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/08/2012)

    5. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

    Ante o exposto e diante de tudo o mais que Vossa Excelência possa suprir, o impetrante requer:

    5.1. A concessão de liminar, inaudita altera pars, nos termos do artigo 649, do CPP, para que seja determinada a revogação da prisão preventiva, colocando-se o paciente em LIBERDADE PROVISÓRIA, tendo em vista a falta das razões de cautela e o periculum in mora, que é evidente, pois a manutenção da privação de liberdade do paciente, sem que estejam presentes as razões previstas em Lei, acarreta sérios e irreparáveis danos não só a dignidade humana do acusado, como também de toda sua família;

    5.2. Subsidiariamente, caso assim não entenda Vossa Excelência, pugna pela concessão de liberdade provisória com aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, conforme art. 319, do CPP.

    5.3. Que seja expedido IMEDIATO alvará de soltura em favor do paciente, e, após as informações prestadas pela autoridade coatora, requer que seja definitivamente concedida a ordem de habeas corpus, determinando-se o trancamento da ação penal e confirmando-se a liminar como medida de inteira justiça.

    5.4. Que sejam declaradas nulas e desentranhadas do processo todas as provas obtidas em violação as regras Constitucionais e Legais, mormente aquelas colhidas no âmbito da Polícia Federal (doc.04).

    5.5. Que seja determinado o trancamento da ação penal por falta de justa causa apta à denúncia, visto que não há materialidade comprovada e falta condição de procedibilidade (laudo de constatação).

    5.6. Que seja cancelada a multa imposta no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) imposta a este causídico, por falta de hipótese legal.

    Nestes termos, pede e aguarda deferimento

    Local e Data

    ADVOGADO

    OAB_____

    Art 7º CADH - 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

    6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.

    [2] Os vieses, são perspectivas inerentes ao observador que só vê aquilo que quer ver, isto é, diante de várias hipóteses o sujeito cognoscente opta por aquela que mais se amolda a sua rede conceitual e interpretações pré –definidas, inclinando-se a definir o fenômeno como algo idêntico ou muito próximo de suas convicções pessoais, ignorando a visão de alteridade. Nas lições de Daniel Kahneman: “Viés é uma tendência a apresentar ou possuir uma perspectiva parcial em detrimento de outras alternativas (possivelmente igualmente válidas). Vieses podem existir de várias formas. Em estatística, é um termo usado para expressar o erro sistemático ou tendenciosidade. Por extensão de sentido, usa-se a palavra viés para designar qualquer comentário ou análise que seja tendenciosa, isto é, que não respeite os princípios da imparcialidade.” In: KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar – Duas formas de pensar. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012.

    [3] BADARÓ, Gustavo. Manual dos Recursos Penais. São Paulo: RT, 2020.

    [4]

    [5] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 9. ed.São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

    [6] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

    [7] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

    [8] LACERDA, Andrey Felipe. O direito fundamental à privacidade e à intimidade no cenário brasileiro na perspectiva de um direito à proteção de dados pessoais. In: Direito Constitucional: Direitos e garantias fundamentais (Coleção doutrinas essenciais: v. 8). São Paulo:Revista dos Tribunais, 2015.

    [9]"MARQUES, José Frederico. Tratado de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1980. v. 2.

    [10] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 9. ed.São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

    [11]"GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

    Nestes termos, aguarda deferimento

    João Pessoa, _________________

    Esta imagem no pode ser adicionada

    ANDREY FELIPE LACERDA

    OAB/PB 16437


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