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16 de Julho de 2024

Habeas Corpus (com pedido de liminar) art. 33 Lei de Drogas

Prisão Ilegal, abuso de autoridade, flagrante preparado

há 4 anos
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

XXXXXXXXXXXXX, qualificado nos autos em epígrafe, ora preso e recolhido na Penitenciária XXXXXXXXXXX, por meio de seu bastante procurador subscrito, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal e artigo , inciso LXVIII da Constituição Federal, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS (com pedido de liminar)

contra ato de constrangimento ilegal praticado pelo MM. Juiz de Direito, XXXXXX, da VARA XXXXX – SP, no Processo Criminal nº XXXXXXXXXXX, pelos seguintes fatos e fundamentos:

1 - DOS FATOS

O Paciente foi preso em sua residência, supostamente, em flagrante delito sob a alegação de que teria cometido os crimes tipificados no artigo 33 da Lei 11.343/2006, respectivamente o delito de tráfico de drogas.

Consta na peça investigatória nos autos que policiais militares, receberam informações de forma anônima de que o autuado comercializava drogas em sua residência. Então, realizando patrulhamento nas proximidades da residência dele, supostamente avistaram uma motocicleta chegando ao local, com dois indivíduos que um deles desceu e conversou rapidamente com Yago, voltou ao veículo e este partiu, mas que alguns metros adiante, os ocupantes da motocicleta foram supostamente abordados pelos militares, que os submeteram a revista pessoal. Com um deles foram encontrados dois invólucros plásticos contendo cocaína. O abordado disse que adquiriu com o acusado apontado pelos militares, de quem disse realizar habitualmente compra de drogas, faz quatro meses.

Posteriormente, os policiais militares dirigiram-se até à casa de Yago, onde, após os familiares deste prenderem um cão da raça pitbull que dificultava o ingresso dos agentes, realizaram revista nas pessoas que ali estavam e lograram encontrar, embolso das vestes do autuado, a importância de R$ 226,00 em espécie, mais R$ 1.206,00 na bolsa da genitora deste, R$ 3.900,00 no guarda-roupas de seu irmão e, com outro irmão menor, R$ 220,00. Ao ser indagado, Yago indicou que em seu guarda-roupas havia uma porção de maconha e dois invólucros de cocaína sob a palmilha de uma bota, do lado de fora da casa, o que foi de fato constatado pelos policiais. Inquirido sobre o envolvimento na comercialização de drogas, o autuado alegou que passara as porções de entorpecente para o rapaz da motocicleta em pagamento de uma dívida e quanto às fotografias, que lhe foram exibidas, desconversou.

O Ministério Público apresentou manifestação pedindo, em apertada síntese, a conversão da prisão em preventiva. Foi constituído defensor, o qual, em nome do constituinte, bateu-se pela concessão da liberdade provisória e, subsidiariamente, pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, ponderando sobre a inconveniência de recolhimento ao cárcere no contexto de pandemia da covid-19. A seguir, requereu restituição de parte do dinheiro apreendido.

Logo após, o referido juiz plantonista promulgou a decisão a seguir:

Estampa-se na espécie conduta que, em tese e à primeira vista, levando em conta os elementos coligidos no auto de prisão em flagrante, que não se limitam à quantidade das drogas apreendidas, tipifica o delito descrito no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/06, equiparado a hediondo, cuja natureza recomenda, (i) para garantia da ordem pública - reiteradamente atingida por ocorrências desse tipo de crime, sabidamente indutor de outros delitos violentos -, (ii) por conveniência da instrução do processo - a fim de prevenir o risco de coação a testemunhas - e (iii) para assegurar o cumprimento da lei penal - uma vez que a pena privativa de liberdade abstratamente cominada ao delito constitui elemento indutor de possível fuga -, a manutenção da custódia cautelar, convertida em prisão preventiva, que ora fica decretada. Não é caso de medidas cautelares diversas, nem ocorre excepcionalidade prevista na Recomendação CNJ n. 62.

No dia 23 de agosto de 2020 o paciente foi preso e inconformado com a decisão, busca o Tribunal de Justiça para que tenha sua liberdade que é de direito.

2 – DO DIREITO

2.1 – DAS PRELIMINARES

Preliminarmente é de bom alvitre informar que a Policia Militar do Estado de São Paulo infringiu um DIREITO FUNDAMENTAL ao invadir a residência do autor sem autorização judicial e sem provas de que naquele momento estivesse acontecendo um crime.

Vejamos o que diz a nossa Carta Magna:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (Vide Lei nº 13.105, de 2015)

Para realizar a prisão, mesmo com mandado de prisão, considera se dia o período que vai das 6 às 18 horas, porém, além de adentrar ilegalmente a residência do paciente, os policiais fizeram em horário proibido de acordo com a nossa Constituição Federal e isso é gravíssimo!!!

Se os policiais visualizaram o autor supostamente traficando a metros de sua residência, porque não averiguaram a situação naquele momento?

A entrada na casa para interromper flagrante delito não demanda ordem judicial, e pode ser feita durante o dia ou à noite. Trata-se de causa especial de exclusão da ilicitude com relação aos delitos de violação de domicílio (artigo 150 do CP) e abuso de autoridade (artigo 3º, b da Lei 4.898/65), por imposição da própria Constituição Federal (artigo , XI da CF), havendo também dispositivo infraconstitucional específico nesse sentido (artigo 150, § 3º do CP).

Entretanto, vejamos o que diz o Código de Processo Penal sobre flagrante:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Ora excelência, como foi dito, o suposto ato ilícito não foi praticado na residência do paciente e sim, próximo. A policia teve a oportunidade de abordar o paciente quando supostamente estava cometendo o ilícito, mas deixou de fazer e posteriormente, de forma abusiva, adentrou a residência do paciente que é inviolável e sem flagrante delito.

Está cristalino que o flagrante só aconteceu após o ato ilegal por parte da polícia, como se verifica nos autos.

Outro fato é que não há provas de que o paciente é traficante. Como vemos nos autos, as únicas alegações são anônimas, com imagens alegadas pelos policiais, mas que jamais apareceram nos autos e depoimento dos supostos compradores que mesmo em posse da droga, foram liberados pelos policiais.

Pergunto a Vossa Excelência, se os autores estavam em posse da droga como usuário e o paciente em questão também estava, qual a diferença entre os mesmos? Porque a policia não prendeu também os outros indivíduos ou também liberou o paciente?

Visto isto, está claro que estamos diante também de um flagrante preparado (ou provocado), que é possível notar a contribuição do agente policial ou de terceiro à ocorrência do crime, a partir da utilização do agente provocador, ou seja, a autoridade policial ou terceiro, munido de meios para efetuar a prisão, induz o autor à prática do crime, prendendo-o em seguida, tornando-se inválida essa espécie de flagrante.

Posto isto, enfatiza Capez que “[...] neste caso, em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica.”

Portanto, a falta da vontade livre e espontânea do infrator torna inválido o flagrante preparado, posto que é atípica sua conduta, pois a própria preparação do flagrante torna impossível a consumação do crime.

Outra preliminar que podemos observar é que nos autos NÃO HÁ LAUDO DEFINITIVO das supostas drogas.

Sabemos que determinados crimes, dada a sua natureza, deixam vestígios materiais (facta permanentes). Em relação a eles, por força de expressa disposição do art. 158 do CPP, há necessidade da realização do exame de corpo de delito:

“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

O que consta nos autos trata-se, portanto, de um exame provisório, apto, ainda que sem maior aprofundamento, a comprovar a materialidade do delito e, como tal, autorizar a prisão do agente ou a instauração do respectivo inquérito policial, caso não verificado o estado de flagrância. É firmado por um perito oficial ou, em sua falta, por pessoa idônea.

A par deste, há o laudo definitivo, presumivelmente mais complexo, que, como o nome indica, traz a certeza quanto à materialidade do delito, definindo, de vez, se o material pesquisado efetivamente se cuida de uma droga. Esse laudo, a teor do art. 159 do Código de Processo Penal, deve ser elaborado por perito oficial ou, na sua falta, “por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”, nos termos do § 1º, do mesmo dispositivo.

No geral, a jurisprudência se inclina no sentido de ser obrigatória a apresentação do laudo definitivo, vedando, assim, a condenação do agente com lastro, apenas, no laudo de constatação:

“1. A Terceira Seção desta Corte, nos autos do Eresp n.º 1.544.057/RJ, em sessão realizada 26.10.2016, pacificou o entendimento no sentido de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sob pena de se ter por incerta a materialidade do delito e, por conseguinte, ensejar a absolvição do acusado. Ressalva do entendimento da Relatora. 2. Na espécie, não consta dos autos laudo toxicológico definitivo, não tendo as instâncias de origem logrado comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas, sendo de rigor a absolvição quanto ao referido delito.” (PExt no HC XXXXX/SP, j. 08/05/2018)

Seja como for, é necessária a realização de um exame que constate a materialidade delitiva para que se cumpra a disposição do art. 158 do CPP. Não é possível basear a condenação apenas em depoimentos e na confissão do acusado.

Por isso, o STJ concedeu liminar em habeas corpus (HC XXXXX/SC) para determinar a suspensão de execução provisória da pena em um caso no qual o crime de tráfico havia sido comprovado com base em prova testemunhal e na confissão do réu durante interrogatório.

Vejamos a posição do STJ:

HABEAS CORPUS Nº 457.466 - SC (2018/XXXXX-2) RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA PACIENTE: CLÓVIS GASPERIN (PRESO) EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MATERIALIDADE DELITIVA DO TRÁFICO DE DROGAS. NECESSITA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE MATERIAL PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. Ordem concedida nos termos do dispositivo. [...] (Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 18/10/2018) (grifos nosso – decisão completa em anexo)

Quando há realmente a tipificação do tráfico, é fácil encontrar além das supostas drogas os materiais para preparo, para embalar, preparar para venda, balança de precisão e, por estar em risco, o indivíduo poderia estar armado e com dinheiro trocado em várias notas pequenas, mas como consta nos autos, não há nada dos itens mencionados além da suposta droga que nem foi periciada.

Desta forma, resta evidente de que a prisão deverá ser relaxada, pois não há provas materiais do fato, apenas analises genéricas.

Outro fato relevante, falando em notas, é que os policiais reviraram os quartos e objetos da mãe e do irmão do paciente que não tinham relação nenhuma com a situação e, pra piorar, apreenderam dinheiro que pertenciam a mãe e ao irmão do paciente, pessoas humildes, trabalhadoras, honestas, e, mesmo que não fossem, essas pessoas não estão relacionadas com o fato apresentado, pois a busca deve ser PESSOAL!!!

Além disso, é ilegal e abuso de autoridade apreender esses valores que estavam em posse de outros membros da família, prejudicando assim toda investigação processual. Esse é um tema que já voi visto até pelo STF. Vejamos:

E M E N T A: FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR ( CF, ART. , XI)- SUBSUNÇÃO AO CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - FISCALIZAÇÃO - PODERES - NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS. - Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. - A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito atuar, "respeitados os direitos individuais e nos termos da lei" ( CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia - que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários - restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado. A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL ( CF, ART. , XI). - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. , XI, da Constituição da Republica, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade ( CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, "embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita" (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF). - O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do "privilège du preálable", não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes. ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituição da Republica, em norma revestida de conteúdo vedatório ( CF, art. , LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas ( CF, art. ), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. - A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites - inultrapassáveis - que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC XXXXX/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..

(HC 93050, Relator (a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-142 DIVULG XXXXX-07-2008 PUBLIC XXXXX-08-2008 EMENT VOL-02326-04 PP-00700)

Podemos verificar que as provas obtidas nos autos foram de forma ilícita, pois violaram diversas normas, tornado essas provas nulas. Atos como esse são reportados no Código de Processo Penal:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Deste modo, merecido destacar a existência da teoria do fruto da árvore envenenada, sendo percebida a relevância desta na seara das provas ilegais e seus efeitos no processo.

Preliminarmente, incumbe destacar que a teoria do fruto da árvore envenenada é oriunda do direito norte-americano, por meio do caso Silverthorne Lumber & Co versus United States of America, julgado no ano de 1920, o qual estabeleceu entendimento de que toda prova obtida por meio de algo ilícito também será eivada de ilegalidade.

Ato contínuo, se uma prova juntada na fase inicial de um processo é ilegal, todos os atos subsequentes derivados desta também serão e, por conta disso, haverá nulidade dos atos provenientes desta prova ilícita, “envenenando” o resto, devendo observar o conjunto processual sem esses atos descartados e sem a prova inicial ilícita.

Eugênio Pacelli aduz que a teoria consiste na aplicação jurisprudencial norte-americana para o nosso princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.

Sob o aspecto normativo brasileiro, a carta magna é firme no tocante da vedação da juntada de provas obtidas por meios ilícitos, estando preceituada no art. LVI.

Igualmente, no processo penal brasileiro há disposição expressa sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas e das derivadas destas, elencadas no art. 157, caput e parágrafo 1º.

Dessa forma, peço a Vossa Excelência que conheça das preliminares suscitadas e assim torne nulo todos os atos do processo até onde se encontrar os atos ilícitos por parte da investigação e que assim revogue a prisão preventiva do paciente, concedendo sua liberdade.

2.2 – DO MÉRITO

Caso, Vossa Excelência, não conheça das preliminares, podemos observar Com todo respeito, mas o erro cometido pelo MM. Juízo a quo configura abuso e constrangimento ilegal ante a ausência de amparo legal que fundamente sua decisão, como exposto acima.

Notadamente, o periculum libertatis não estão presentes e sua ausência autoriza à revogação da prisão temporária, que pelo princípio da presunção de inocência é a exceção a sua aplicação.

Cabe citar os ensinamentos do jurista Alberto Silva Franco, veja-se:

É evidente, assim, que apesar da tramitação mais acelerada do remédio constitucional, em confronto com as ações previstas no ordenamento processual penal, o direito de liberdade do cidadão é passível de sofrer flagrante coarctação ilegal e abusiva. Para obviar tal situação é que, numa linha lógica inafastável, foi sendo construído, pretoriamente, em nível de habeas corpus, o instituto da liminar, tomando de empréstimo do mandado de segurança, que é dele irmão gêmeo. “A liminar, em habeas corpus, tem o mesmo caráter de medida de cautela, que lhe é atribuída do mandado de segurança”.

Convém ressaltar, sob o enfoque do tema em relevo, o magistério de Norberto Avena:

A liberdade provisória é um direito subjetivo do imputado nas hipóteses em que facultada por lei. Logo, simples juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado, assim como presunções abstratas sobre a ameaça à ordem pública ou a potencialidade a outras práticas delitivas não constituem fundamentação idônea a autorizar o indeferimento do benefício, se desvinculadas de qualquer fator revelador da presença dos requisitos do art. 312 do CPP...

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 prescreve em seu art. , inciso LXVIII, que será concedido “habeas corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Em igual substrato, o Código de Processo Penal contempla em seus artigos 647 e 648:

"Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar;"

"Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I - quando não houver justa causa;

Há que se mencionar ainda o Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado em nosso ordenamento jurídico brasileiro, que em seu art. 7º, é taxativo ao expor que toda pessoa tem direito à liberdade, sendo que ninguém pode ser submetido ao encarceramento arbitrário.

Assim, para ocorrer o cerceamento da liberdade de qualquer cidadão deve-se observar os princípios e garantias previstos na Carta Magna, o que foi gritantemente violado, além de vislumbrar que, no caso em tela, não ocorreram os requisitos do artigo 312 do CPP (prisão preventiva) do paciente que foi determinada com base em suposições que não encontram qualquer amparo nas provas colhidas.

Flagrante ofensa ao princípio da homogeneidade. É patente a ilegalidade da prisão preventiva quando a medida cautelar for mais severa do que eventual pena aplicada ao final do processo.

Assim, mesmo se o réu for condenado, não sofrerá pena privativa de liberdade. A prisão cautelar e a pena devem ser vistas como partes de um todo (homogênea) e não como partes separadas.

Ademais, não é razoável decretar a prisão de um indivíduo, uma vez não esgotados todos os meios para sua citação, por conveniência criminal.

Tal fato tem contribuído para inflar o número de prisões do Brasil. Números que envergonham a nação diante do mundo e em nada contribuem para redução da violência.

De acordo com Tourinho Filho, “todo ato viciado ou com algum defeito, por ter sido praticado sem a observância da forma legal, é passivo de receber a sanção penal chamada de nulidade. A nulidade apresenta-se como a sanção penal aplicada ao processo, ou há algum ato processual defeituoso e com vícios, praticado sem observância da forma prevista em lei ou em forma proibida pela lei processual penal”. Desta forma, o motivo para a existência das nulidades é a necessidade de um procedimento processual feito de acordo com as formalidades exigidas para os atos processuais, já que é garantia para as partes ter um processo justo e regular, como preceitua a Constituição Federal de 1988.

Assim, percebe-se que o Paciente está sofrendo cerceamento de sua liberdade de locomoção, ou seja, do seu direito de ir e vir, devido a ato ilegal praticado pelo Juiz de Direito da Responsável Vara Criminal que converteu sua prisão preventiva.

Ocorre que, tal ato viola o previsto na Constituição Federal, em seu artigo inciso LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

À vista disso, em concordância com o texto legal do artigo 282, inciso I do Código de Processo Penal é obrigatório a presença da (necessidade e adequação) da medida cautelar ao crime. Ressalta-se que ambas, no presente caso não foram observadas, uma vez que o Poder Público deverá escolher a medida menos gravosa, ou melhor, aquela que (menos interfira no direito e liberdade), e que ainda seja capaz de proteger o interesse público para o qual foi instituída.

No mesmo sentido, Renato Brasileiro de Lima afirma:

“(…) a decretação da prisão preventiva ou temporária somente será possível quando as medidas cautelares diversas da prisão, adotadas de forma isolada ou cumulativa, mostrarem-se inadequadas ou insuficientes para assegurar a eficácia do processo penal ( CPP, art. 282, § 6º).”

Como já mencionado acima e volto a falar novamente, da mesma forma, segundo o artigo , inciso LXVIII da Constituição Federal, é necessário a concessão do Habeas Corpus, haja vista que o Paciente encontra-se privado, (equivocadamente), de sua liberdade de locomoção, ferindo de tal modo um direito constitucional, in verbis:

“(…) LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; (…).”

De acordo com o art. 312, do CPP: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria."

Observa-se que, no caso em tela, não há presente nenhum dos fundamentos que

ensejam prisão preventiva, uma vez que:

a) o Requerente é primário e portador de bons antecedentes, conforme comprova o DVC juntados ao processo, logo não há risco à ordem pública se em liberdade o Postulante;

b) não há que se falar pela condição pessoal do Requerente, bem como do tipo penal em questão que haja risco à ordem econômica;

c) não há indícios de que o Postulante em liberdade ponha em risco a instrução criminal nos autos;

d) tem o Requerente residência fixa na Rua Ançarinhas, nº 239, Jardim Lajeado, São Miguel Paulista - SP, CEP: 08041-820 e tem trabalho fixo comprovado.

Dessa forma, não há riscos de aplicação da lei penal ao impetrante e, verifica-se, que estão ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP, razão pela qual requer seja revogada nos termos do art. 316 do CPP.

Posto isto, verifica-se que o decreto de prisão preventiva expedido pela autoridade coatora se mostra totalmente desprovido de qualquer fundamentação válida. Pois fundamenta o Juiz Plantonista:

“Estampa-se na espécie conduta que, em tese e à primeira vista, levando em conta os elementos coligidos no auto de prisão em flagrante, que não se limitam à quantidade das drogas apreendidas, tipifica o delito descrito no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/06, equiparado a hediondo, cuja natureza recomenda, (i) para garantia da ordem pública - reiteradamente atingida por ocorrências desse tipo de crime, sabidamente indutor de outros delitos violentos -, (ii) por conveniência da instrução do processo - a fim de prevenir o risco de coação a testemunhas - e (iii) para assegurar o cumprimento da lei penal - uma vez que a pena privativa de liberdade abstratamente cominada ao delito constitui elemento indutor de possível fuga -, a manutenção da custódia cautelar, convertida em prisão preventiva, que ora fica decretada. Não é caso de medidas cautelares diversas, nem ocorre excepcionalidade prevista na Recomendação CNJ n. 62.”

Como sabido, ilações abstratas acerca da gravidade do delito em apuração e de clamor público são argumentos inválidos para fundamentar a medida excepcional que é a prisão preventiva.

Cumpre destacar ainda, que o tal fundamento genérico encontra-se equivocado, posto que o principal fundamento autorizador da segregação cautelar fora a ficha criminal todavia o Paciente em análise já cumpriu toda sua pena, é uma pessoa regenerada, uma pessoa que estava voltando a sua vida normal não pode ser apreendida assim e julgada apenas pela sua vida pregressa, além do que não há do que se falar de proteção a testemunhas, visto que não há testemunhas, nem se sabe quem fez a denúncia, visto que os supostos fatos chegaram aos policiais de forma anônima, como vemos nos autos. Também vemos que a prisão é justificada com risco de fuga, mas como acompanhamos nos autos, a prisão foi feita na residência do autor, o mesmo tem residência fixa e não há risco de fuga.

O decreto de prisão preventiva deve ser fundamento em alguma das hipóteses do art. 312 do CPP, dentre as quais não se encontram “certeza da impunidade, incentivo à prática criminosa, clamor público e insatisfação da comunidade local”, expressões vazias de conteúdo utilizadas pelo Juiz a quo.

A prisão preventiva tem a natureza de prisão cautelar e, por isso, apenas se justifica ante a demonstração clara por parte do Magistrado de razões de cautela fundadas em elementos concretos de convicção. Para isso, devem satisfazer os requisitos do "fumus bonis juris" e "periculum in mora".

A toda evidência, não é isso que se verifica no decreto de prisão preventiva.

Tentar justificar a prisão preventiva com esses argumentos configura-se como inaceitável antecipação de juízo de culpabilidade, com flagrante violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. In casu, a prisão preventiva está sendo utilizada como antecipação de eventual pena o que, obviamente, é inadmissível.

Os demais argumentos lançados pela autoridade coatora não são apoiados em dados concretos, não passando de meras ilações abstratas que, sem dúvida, não se prestam a fundamentar decreto de prisão preventiva, independentemente da gravidade do delito imputado ao réu.

Nesse sentido a farta e uníssona jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Alagoas:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar o cumprimento da lei penal. II – A decisão acerca da liberdade do paciente deve ser fundamentada em elementos concretos, não bastando a alegação da gravidade abstrata do delito. III – Ordem conhecida e parcialmente concedida, com imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

(TJ-AL – HC: XXXXX20148020000 AL XXXXX-65.2014.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 17/09/2014, Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/09/2014)”

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar o cumprimento da lei penal. II – A decisão acerca da liberdade do paciente deve ser fundamentada em elementos concretos, não bastando a alegação da gravidade abstrata do delito. III – Ordem conhecida e parcialmente concedida, com imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

(TJ-AL – HC: XXXXX20148020000 AL XXXXX-29.2014.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 20/08/2014, Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/08/2014)”

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE EXTENSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA AO CORRÉU. ISONOMIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO DO JUÍZO IMPETRADO NÃO JUSTIFICA O PORQUÊ DE MANTER A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS CAUTELARES PARA EVITAR A REITERAÇÃO DELITIVA. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA PELA CONCESSÃO. ORDEM CONCEDIDA. I – Apesar de o juízo de origem afirmar a presença de condições que autorizariam a custódia cautelar, quais sejam, aplicação da lei penal e garantia da ordem pública, olvidou apontar, no caso concreto, no que consistiria ameaça a ordem pública e ofensa à aplicação da lei penal. II – Também não se justifica o porquê de manter o paciente preso enquanto o corréu Lucas encontra-se em liberdade provisória. Ora, se o magistrado entende de forma diferente do juízo plantonista, deveria decretar a prisão preventiva do corréu ou determinar a soltura do paciente, uma vez que ambos se encontram em situações semelhantes (são primários, com residência fixa e respondem ao mesmo processo de origem). III – Da mesma forma que o juízo de direito plantonista, entendo que o caso concreto recomenda a aplicação de outras medidas cautelares que não a prisão preventiva em razão das condições pessoais dos paciente e as circunstâncias do flagrante não permitirem presumir que sua liberdade constitui ameaça à sociedade como um todo. IV – Ordem concedida, acompanhando o parecer da Procuradoria, para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319, CPP.

(TJ-AL – HC: XXXXX20158020000 AL XXXXX-93.2015.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 26/11/2015, Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/12/2015)”

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONTROVÉRSIA QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS CRIMES A ELE IMPUTADOS. DECISÕES QUE OLVIDAM APONTAR DETALHADAMENTE A PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS CRIMES INVESTIGADOS. PRIMARIEDADE. DECRETO DE PRISÃO GENÉRICO. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. II – No caso em apreço, as decisões e manifestações da autoridade coatora quanto à prisão do paciente não apontam detalhadamente a sua participação nos crimes a ele imputados, tampouco elementos concretos a justificar a segregação como garantia da ordem pública ou aplicação da lei penal. III – Ordem conhecida e parcialmente concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, concedendo-lhe a liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares.

(TJ-AL – HC: XXXXX20158020000 AL XXXXX-69.2015.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 08/07/2015, Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/07/2015)”

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONTROVÉRSIA QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS CRIMES A ELE IMPUTADOS. RELATÓRIO POLICIAL E DENÚNCIA DO PARQUET QUE OLVIDARAM APONTAR DETALHADAMENTE A PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS CRIMES INVESTIGADOS. CONFISSÃO DO CORRÉU ASSUMINDO INTEIRAMENTE A PROPRIEDADE DA DROGA APREENDIDA. PRIMARIEDADE. DECRETO DE PRISÃO GENÉRICO. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. II – No caso em apreço, da análise prefacial das peças inquisitoriais acostadas, bem como diante da denúncia, tem-se que não fora apontada detalhadamente a participação do paciente nos crimes a ele imputados, tampouco elementos concretos a justificar a segregação como garantia da ordem pública, sobretudo confissão do corréu assumindo a propriedade das substâncias entorpecentes e corroborando a versão do paciente de que no dia do flagrante estava de passagem na casa de seu cunhado juntamente com sua esposa, ambos desconhecendo o envolvimento de Eliel com o comércio de drogas. III – Ordem conhecida e parcialmente concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, concedendo-lhe a liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares.

(TJ-AL – HC: XXXXX20158020000 AL XXXXX-85.2015.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 15/04/2015, Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/04/2015)”

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE MACONHA. PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE DECRETADA COM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE EVIDENCIAM A DESNECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA MEDIDA SEGREGADORA, DIANTE DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES QUE REVELEM A PERICULOSIDADE DO PACIENTE. POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA PELA CONCESSÃO DA ORDEM COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. II – No caso em apreço, imputa-se ao paciente a prática do crime de tráfico de drogas, pois, segundo consta no auto de prisão em flagrante do acusado, este seria o responsável pela droga apreendida (135 gramas de maconha). A custódia cautelar do paciente fora decretada com fundamento na garantia da ordem pública sem demonstrar de forma concreta sua real necessidade. III – Não obstante, as circunstâncias do caso concreto, sobretudo a pequena quantidade de droga apreendida, fazem com que a segregação cautelar do paciente se revele medida desproporcional, ainda mais em se considerando as condições pessoais favoráveis ostentadas por ele. IV – Ordem conhecida e parcialmente concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, concedendo-lhe a liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares.

(TJ-AL – HC: XXXXX20158020000 AL XXXXX-32.2015.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 19/08/2015, Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/08/2015)”

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A falta de demonstração, efetiva e concreta, das causas legais da prisão preventiva, caracteriza constrangimento ilegal manifesto, tal como ocorre quando o Juiz se limita a invocar, sem mais, o temor da comunidade e a probabilidade de repetição do ilícito, sem base em qualquer fato concreto. 2. Ordem concedida”. (STJ. HC nº 43271/RS. 6ª Turma. Rel. Hamilton Carvalhido. publ. 14/08/2006)”

“CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO. GRAVIDADE DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIA SUBSUMIDA NO TIPO. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA A RESPALDAR A CUSTÓDIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA ILEGALIDADE. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA DETERMINADA. ORDEM CONCEDIDA. I. O juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado ao paciente, bem como da existência de prova da autoria e da materialidade do crime não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fator concreto que não a própria prática, em tese, criminosa.

II. Aspectos que devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva, mormente para garantia da ordem pública, eis que desprovidos de propriamente cautelar, com o fim de resguardar o resultado final do processo.

III. As afirmações a respeito da gravidade do delito trazem aspectos já subsumidos no próprio tipo penal”. (STJ. HC nº 48358/MG. 5ª Turma. Rel. Gilson Dipp. publ. 01/08/2006) 1. No ordenamento constitucional vigente, a liberdade é regra, excetuada apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência de periculum libertatis. 2. A exigência judicial de o réu manter-se preso deve, necessariamente, ser calcada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por força do art. , XLI e 93, IX, da Constituição da Republica, o magistrado deve apontar os elementos concretos ensejadores da medida. 3. Não compreende, portanto, os decretos prisionais que impõem, de forma automática e sem fundamentação, a obrigatoriedade do réu manter-se preso. (…) 5. A gravidade do crime não pode servir como motivo extra legem para decretação da prisão provisória. Precedentes do STJ e STF”. (STJ. HC nº 50455/PA. 6ª Turma. Rel. Paulo Medina. publ. 01/08/2006)

O do Supremo Tribunal Federal adota o posicionamento:

A mera referência vernacular à garantia da ordem pública não tem força de corresponder à teleologia do art. 312 do CPP. (HC 101.705, 1ª T., j. 29.06.2010, rel. Min. Ayres Britto).

Sendo assim, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO destaca ponto fundamental na matéria: o periculum libertatis, isto é, o risco à ordem pública e econômica, à instrução criminal e à aplicação da lei penal deve estar demonstrado nos autos em elementos concretos. “É preciso que dos autos ressuma prova pertinente a qualquer uma das circunstâncias referidas. E o Juiz, então, no despacho que decretar a medida extrema, fará alusão aos atos apurados no processo que o levaram à imposição da providência cautelar. Fatos concretos, e não suposições”. Acrescenta o mestre que “nada vale” o “convencimento pessoal extra – autos. De nada vale a mera suposição, a simples suspeita” ( Código de Processo Penal Comentado, vol. 1. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 845 – 846).

O que resta claro no caso sub examine não fora preenchido, visto que para o atendimento dos requisitos deveria ser comprovado o periculum in libertatis, o que em momento algum fora justificado e devidamente comprovado nos autos, havendo sim, uma fundamentação genérica e equivocada. Resta cabalmente superada esta questão através certidão que comprova a inexistência de ficha criminal e processos em curso nos autos do processo em julgamento, bem como em anexo na presente Ordem de Habeas Corpus.

Fica claro, portanto, em face do sólido respaldo jurisprudencial à tese ora sustentada, que o decreto de prisão preventiva expedido pela autoridade coatora é totalmente destituído de qualquer fundamentação válida.

O paciente não pode permanecer custodiado porque não estão presentes os requisitos Autorizadores da prisão preventiva, tampouco foram apontados os motivos concretos que dão azo à custódia cautelar.

Ilegal e arbitrário, portanto, o encarceramento do Paciente, razão pela qual impõe-se a concessão da ordem impetrada de modo a revogar a prisão preventiva, restituindo-lhe a liberdade.

2.2.1 – DO COVID-19

Um fato bastante comentado e também muito discutido no nosso país e também mundialmente é a Pandemia do Coronavirus (COVID-19).

No Brasil, no dia 26 de agosto de 2020, o Conselho Nacional dos Secretários de Saúde (Conass) atualizou os números diários sobre a pandemia do novo coronavírus no Brasil. Segundo os últimos dados, o país agora possui 3.717.156 casos confirmados e 117.665 mortes pela Covid-19.

Principalmente no nosso Estado de São Paulo, com vários casos e até mesmo comprovações do vírus, infectando várias pessoas em liberdade, imagine como será em um Estabelecimento Prisional, tendo como dificuldade o tratamento nos nossos Hospitais aqui fora, imagine dentro como será o tratamento.

Conforme dados atualizados pelo Depen (Departamento Penitenciário Nacional), do Ministério da Justiça e Segurança Pública, no sábado (18). No total, há 61 casos confirmados de covid-19 nos presídios.

Conforme os dados oficiais, São Paulo está com quatro constatação de presos com novo coronavírus.

O país registrou o primeiro óbito por coronavírus em presídios no Rio de Janeiro. A informação foi divulgada na sexta-feira (17), sobre um idoso que morreu em um presídio fluminense na quarta-feira (15).

O Brasil ainda tem outros 157 casos suspeitas de contaminação de covid-19 no sistema carcerário, sendo São Paulo, com 51 casos suspeitos.

O paciente divide cela com mais de 30 presos, onde a transmissão do vírus pode ser até mais pegajosa e até mesmo incontrolável dentro de um sistema prisional que não tem capacidade para cuidar de 800 Mil Presos.

Podemos observar que o próprio (Conselho Nacional de Justiça) em sua Recomendação 62 relata:

Art. 5o Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às:

[...]

b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;

[...]

III – concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução;

[...]

V – suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias;

[...]

Como podemos ver, Excelência, o Tribunal de Justiça de São Paulo não está seguindo as recomendações, colocando em risco a vida do paciente que nem deveria estar preso.

O Sistema Carcerário está lotado, com vários vírus transmissor, podendo até mesmo levar à pessoa a morte, assim, pedimos o máximo de compreensão desta Suprema Corte, é um pedido que versa os Princípios e as Garantias Constitucionais.

Sabemos da competência de Vossa Excelência, entendemos que é um pedido de máxima urgência e assim vemos que entenderá da mesma maneira, versando todos os princípios e colocando a vida do paciente em risco.

Dessa forma, devido os riscos que a paciente corre no cárcere por um vírus avassalador, com comprovações de que o vírus já chegou ao presídio, correndo risco de sofrer com esse vírus cumprindo uma pena altíssima de maneira injusta, nesse momento de pandemia, solicita-se a conversão do regime para cumprimento em prisão domiciliar durante o período de pandemia no nosso país.

3- DA LIMINAR

Preenchidos os requisitos exigidos para a concessão liminar da ordem de habeas corpus, nos termos do art. 660, § 2º, do Código de Processo Penal, quais sejam: o fumus bonijuris, presente na argumentação e documentos anexos e o periculum in mora, existente no constrangimento ilegal ensejado pelo conteúdo da decisão vergastada, cuja vigência está constrangendo a liberdade do paciente, sendo a concessão liminar da presente ordem medida salutar e urgente, requer-se a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, para que possam ficar em liberdade imediatamente.

Quanto ao periculum in mora, não é menos evidente, sendo inerente à própria situação de constrangimento ilegal a que está submetido o Paciente a uma prisão preventiva ilegal, num sistema penitenciário "totalmente falido" , como bem enfatizou a Ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Eliana Calmon; dividindo uma cela com aproximadamente 30 pessoas, apesar de a Lei de Execução Penal prever o alojamento em cela individual com área mínima de seis metros quadrados.

Assim, suficientemente instruído o Habeas Corpus e presentes os requisitos legais, requer-se o deferimento de liminar para determinar a soltura imediata do Paciente, até decisão final do Writ.

Acaso não seja esse o entendimento do Eminente Relator, requer-se, ao se requisitar informações à autoridade coatora, seja solicitado o envio das peças que V. Exa. entender faltantes para o exame da liminar.

4 - DOS PEDIDOS

Diante de tudo quanto foi exposto, requer-se:

• seja deferida a liminar rogada para determinar a imediata libertação do Paciente, expedindo-se o competente alvará de soltura;

• após requisitadas as informações da autoridade coatora e ouvida a Procuradoria-Geral de Justiça, seja concedida a ordem impetrada para revogar a prisão preventiva, confirmando-se a liminar.

• Em caso de Vossas Excelências entenderem por necessário, que sejam impostas outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP)

Nestes termos,

Pede e aguarda deferimento.

São Paulo/SP, XX, de XXXX, de 2020

ADVOGADO OAB

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