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12 de Julho de 2024

Liminar em Habeas Corpus. Caso real HC nº 316734 / BA no STJ.

com preâmbulo para vencer a jurisprudência defensiva do STJ. Processo manifestamente nulo. Ausência de prova específica.

Publicado por Horlan Mota
há 5 anos
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HORLAN REAL MOTA, brasileiro, casado, advogado inscrito na OAB-BA sob nº. 26.171, com endereço profissional sediado na Av. Tancredo Neves, 909 - Caminho das Árvores, Salvador - BA, 41820-021 Salvador – Bahia ( cel. 71-988952097), vem, à honrosa presença de Vossa Excelência impetrar

HABEAS CORPUS COM pedido de L I M I N A R,

em favor do paciente: E. H. . LIMA, brasileiro, solteiro, carpinteiro, xx/09/19999, RG XXXXX, residente e domiciliado na Rua xxxxxxxxxx - Bahia, com arrimo no artigo no art. , LXV e art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, c/c os arts. 648 e 654, § 2º, do Código de Processo Penal Brasileiro e razões adiante ventiladas:

I – DO CABIMENTO DO WRIT EM FACE DE SENTENÇA MANIFESTAMENTE NULA. HABEAS CORPUS EX OFFICIO.

Manejamos a presente impetração com base nos art. 648, incisos VI e VII, e art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, que tratam do processo manifestamente nulo, e da concessão de liminares em sede de habeas corpus, respectivamente.

Apresentamos esta questão inicial, tendo em vista o agigantamento da nova corrente de jurisprudência (v.g HC XXXXX/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA do STJ), que se formou para restringir o uso do habeas corpus, quando, em tese, existisse a possibilidade de manejo doutros recursos (no caso, talvez, revisão criminal), entendimento jurisprudencial este, que, vem manietando a força e a vocação do poderoso Writ, como de típica ação autônoma de impugnação.

Nesse rumo, a título de “racionalizar” o uso do habeas corpus para, supostamente, prestigiar outros recursos constitucionais, tem-se negado seguimento ao Writ, monocraticamente, como se vê da seguinte decisão da Eminente Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, in verbis:

“Destaque-se, inicialmente, a imperiosa necessidade de racionalização do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal. Deve ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção.
As hipóteses de cabimento do writ são restritas, não se admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição a recursos ordinários ou de índole extraordinária, tampouco como sucedâneo de revisão criminal. Para o enfrentamento de teses jurídicas na via restrita, imprescindível que haja ilegalidade manifesta, relativa a matéria de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória. HC XXXXX Relator (a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Data da publicação08/11/2012. STJ.

A par deste cenário nada garantista, e mesmo sem sermos adeptos da teoria do habeas corpus do Saudoso Rui Barbosa, temos certeza e acreditamos que ainda está em vigência o art. 648 do CPP, especialmente o seu incido VI, que autoriza e alberga a anulação de processos ou de sentenças, manifestamente nulos. Na esteira dos precedentes do STJ que versão sobre a concessão ex officio do habeas corpus, verbi gratia: HC XXXXX/RJ e HC XXXXX/SC.

Doutra banda, afastar a operabilidade da norma em questão – ao contrário de prestigiar recursos constitucionais –, irremediavelmente, caminharíamos para odioso retrocesso social, porquanto, malferida a garantia Constitucional que é o poderoso Writ, se negada a eficácia ao inciso VI do art. 648 do CPP, com consectários ao esvaziamento de todo o conteúdo da norma constitucional.

Por propósito, no sentido de dar efetividade ao poderoso Writ, segue a jurisprudência que prestigia a tese aqui aventada:

EMENTA: I. Habeas corpus: conhecimento. Não se sujeita o recurso ordinário de habeas corpus nem a petição substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na decisão impugnada: para o conhecimento deles, basta que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se omite de decidir sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício. HC 86058 / RJ - RIO DE JANEIRO. HABEAS CORPUS Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 25/10/2005. Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação. DJ XXXXX-02-2007 PP-00030.

É neste contexto que o presente HC revela a sua nítida face de ação autônoma de impugnação, bem como seu o caráter de excepcionalidade, que in casu, autorizam o conhecimento ou, senão, o deferimento de ofício, conforme remansa jurisprudência do STF, in verbis:

Ementa
Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo. Matéria de direito estrito. Interpretação extensiva: Paradoxo. Organicidade do Direito. Tráfico de drogas – art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Regime inicial fechado. Imposição legal: § 2º do art. da Lei n. 8.072/90. Pena inferior a 4 (quatro) anos. Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006. Afastamento do óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. HC extinto. Ordem concedida, ex officio. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso i, alíneas d e i, da Constituição Federal, sendo cento que o paciente não estão inserido em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 2. In casu, o paciente foi condenado a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o TJ local proveu o apelo da acusação para a substituição pelo regime inicial fechado, ante a vedação de regime diverso contida no § 1º do art. da Lei n. 8.072/90. 3. Deveras, o § 1º do art. da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, dispõe, expressamente, que o regime de cumprimento da pena do condenado por tráfico de entorpecentes é o inicialmente fechado. 4. Vislumbra-se, no caso, excepcionalidade que torna viável a concessão, ex officio, porquanto o paciente foi condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, sendo certo que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no ponto que vedava, ao réu condenado por tráfico de entorpecentes, a conversão da pena privativa de liberdade em outra restritiva de direitos (HC n. 97.256, j. em 1º/9/2010, Rel. o Min. Ayres Britto). 5. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário extinto, mas, ante a excepcionalidade do caso, concedida a ordem, ex officio, para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que avalie os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos.HC XXXXX / MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUS.Relator (a): Min. LUIZ FUX. Julgamento: 25/09/2012 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG XXXXX-10-2012 PUBLIC XXXXX-10-2012.

Assim, pedimos ao Providencial Relator (a) e à Superior Corte que prestigiem este precioso remédio, a fim de que lhe seja emprestada a máxima efetividade às garantias e direitos constitucionais, tanto neste caso concreto, quanto em outros semelhantes, ao contrário da corrente de jurisprudência restritiva ao uso do habeas corpus, como ação autônoma de impugnação que é vocacionada.

Por propósito, o saudoso Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico, alerta que;

“[...] se se admitisse o princípio de que uma lei ordinária especial pode derrogar os princípios constitucionais, que são normas generalíssimas, os princípios fundamentais de um ordenamento jurídico seriam destinados a se esvaziar rapidamente de qualquer conteúdo.”
In Teoria do Ordenamento Jurídico – Trad. Maria Celeste C. J Santos -, 10ª ed. Brasília: Ed. UNB, 1999.

II – DA FLAGRANTE ILEGALIDADE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

O Paciente foi acusado da suposta prática de tráfico de drogas e de associação para o tráfico e, assim, incurso nas iras dos arts. 33, caput, da Lei 11.3434/06, segundo narrado na denúncia, porquanto, em 11 de setembro de 2012, teria sido flagrado na posse de 500 (quinhentas) pedras de crack.

O paciente restou condenado, SEM LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO, nas iras do art. 33 (tráfico) a penas de 8 (oito) anos de reclusão, pelo JUÍZO DA 2º VARA DOS FEITOS CRIMINAIS DE PAULO AFONSO-BAHIA nos autos do processo de origem nº XXXXXX-30.2012.805.0191, SENDO QUE, sem que existisse o laudo definitivo.

Recorreu ao Tribunal da Bahia, pedindo absolvição por falta da prova específica. Mas o tribunal, de ofício, mandou anular o processo.

Saliente-se, igualmente, que o Parquet não recorreu da decisão. Mas agora vai ser beneficiado pela anulação do processo.

Quer dizer, em recurso manejado exclusivamente pela defesa, O Estadual mandou anular o processo para favorecer o Ministério Público, cuja atuação, interesse e legitimidade recursais que já estavam manietados pela preclusão, de acordo com o enunciado da Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguída no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.”.

O caso é de radical nulidade processual, caracterizado do constrangimento ilegal, apto ao deferimento de liminar em ordem de habeas corpus de ofício, como tem o ocorrido em casos semelhantes, na esteira da jurisprudência em anexo:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMENTA:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO QUE ANULOU CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS,
DETERMINANDO NOVO PROCESSAMENTO DO FATO NO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ILEGALIDADE.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. CORRÉU EM SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. EXTENSÃO DOS EFEITOS. VIABILIDADE (ART. 580 DO CPP). (...).
Sendo exigência para a condenação pelo crime de tráfico de drogas a presença nos autos de um laudo definitivo referente à natureza e quantidade da droga, a sua ausência impõe não simplesmente a nulidade dos autos, com a reabertura do prazo para a sua juntada ou mesmo produção, mas a absolvição do réu, considerando que não ficou provada a materialidade do delito. Precedentes e doutrina.
4. (...)
6. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para declarar a absolvição do paciente do crime de tráfico de drogas, com extensão dos efeitos a corréu. HC XXXXX / SC. HABEAS CORPUS XXXXX/XXXXX-3. Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR , Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA do STJ. Data do Julgamento: 19/08/2014. Data da Publicação/Fonte DJe 02/09/2014.
No mesmo sentido é o Julgado que teve como relatora a Ministra (desembargadora convocada do TJ/SE), voto vencido, da Quinta Turma do STJ, como se vê do Acórdão seguinte:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 386, INCISO II, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO WRIT IMPETRADO PELO ACUSADO EM SEU PREJUÍZO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Não admitida a validade da prova pericial e chegando o feito a termo sem a comprovação da materialidade, impõe-se a absolvição do acusado, a teor do art. 386, inciso III, do CPP.
2. Não é adequado utilizar-se de um habeas corpus, impetrado em favor do acusado, para permitir que o Ministério Público traga ao processo uma peça probatória, no caso, o laudo pericial definitivo, que deveria ter comparecido antes da sentença. Inteligência da Súmula nº 160 do STF.
3. Habeas corpus concedido de ofício para decretar a absolvição do paciente.
(HC XXXXX/RJ, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Rel. p/ Acórdão Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 16/09/2013).

Neste cenário de entendimentos julgados tanto da Quinta quanto da Sexta Turmas do STJ, no sentido de que se impõe a absolvição do acusado, a teor do art. 386, inciso III, do CPP, quando inexistente o laudo de constatação definitivo, como se apresenta e comprova no caso destes autos, é que se pede a concessão de liminar tão somente para colocar o paciente em liberdade (pedido precário que não se confunde com o mérito), e ao final que seja deferida a ordem para decretar lhe a absolvição.

II – CASO DE LIMINAR EM HABEAS CORPUS.

Nos termos do artigo 600, § 2º, que assim reza: “Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento”.

É o caso dos autos, tendo em vista que carreamos à presente a cópia das pelas indispensáveis à comprovação de plano da ilegalidade.

Por outro lado, a possibilidade de deferi-se o pleito liminarmente é medida que tem previsão inserta no próprio corpo da Constituição Federal quando determina em seu art. 5, inc. LXV, que: a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

Ainda com arrimo no vigente CPP de 1940, há previsão para a concessão liminar de habeas corpus, inclusive de ofício, a teor do que reza o § 2º, do art. 654 do CPP, in verbis:

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, art. 654, § 2º:
Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. (Grifo nosso).

Quanto à jurisprudência, consolidou-se o entendimento segundo o qual, o deferimento de liminar em sede do remédio heroico é medida absolutamente factível, como sugere o texto da ementa abaixo:

HABEAS CORPUS DE OFÍCIO – LIMINAR. O instituto da concessão de habeas corpus de ofício é linear, alcançando a medida acauteladora, ou seja, estando presente, também, no campo precário e efêmero. (HC XXXXX/RS, 1ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 01.03.05, DJ 03.06.05, p. 044, vol. 02194-02, P. 0343).

Ademais, o paciente já sofre a execução de pena ilegal - manifestamente ilegal - desde longa data, circunstância que se comprova de plano e se traduz a um só tempo no fumus boni juris, quanto no perigo de perpetuação da ilegalidade, quer dizer, do efetivo dano irreparável, no caso de pronunciamento jurisdicional tardio.

III–PEDIDO.

Pelo exposto, requer, como medida de urgência, seja concedida ordem liminar para sustar a execução da pena, com expedição de alvará de soltura endereçado VARA DE EXECUÇÕES PENAIS E AO TJ/ESTADUAL, e no MÉRITO, QUE SEJA ABSOLVIDO POR FALTA DE PROVA ESPECÍFICA.

Nestes termos, pede deferimento.

Salvador – Bahia, data_____.

HORLAN REAL MOTA

ADVOGADO OAB 26171-BA (realmota@gmail.com - Cel:71 988952097)

VIDE DECISÃO NO STJ:

https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201500339906&aplicacao=processos

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