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17 de Julho de 2024

Mandado de Segurança em face da prova da OAB

Em desfavor de ato emanado do Presidente do Concelho Federal da OAB mandato de segurança, com pedido de concessão de ordem LIMINAR

há 11 meses

Resumo do modelo

Assessor juridico Chrystian Hespanholi Cerezini

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA ___ª SEÇÃO JUDICIÁRIA DA REGIÃO DE JALES, ESTADO DE SÃO PAULO

CONTÉM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

NOME COMPLETO, qualificação, dados pessoais, endereço e e-mail, através de seu (sua) advogado (a) e procurador (a) infra-assinada (consoante o instrumento procuratório em anexo), vem respeitosamente à eminente presença de Vossa Excelência, fundamentada no art. , inciso LXIX, da Constituição Federal, em conformidade com a Lei nº 12.016/2009, impetrar a presente ordem de

MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de concessão de ordem LIMINAR,

em desfavor de ato emanado do PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, Sr. BETO SIMONETTI, na qualidade de representante máximo da entidade (art. 55, § 1º, da Lei nº 8.096/94), representando também o presidente da Coordenação Nacional do Exame de Ordem, endereço declinado abaixo, sem e-mail conhecido, bem como a pessoa jurídica CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, entidade sui generis regulamentada pela lei federal nº 8.096/94/autarquia de regime especial, prestadora de serviço público de natureza indireta, inscrita no CNPJ sob o número 33.XXXXX/0001-14, cujo endereço é o seguinte: SAUS, Quadra 5, Lote 1, Bloco M, Sem número/Ed. Sede do Conselho Federal da OAB - Asa Sul, Brasília - DF, CEP: 70070-939, local para onde poderá ser remetido eventual pedido de informações, e-mail desconhecido, pelos fatos e fundamentos jurídicos abaixo expostos.

I. DA SÍNTESE DOS FATOS

A impetrante (inscrita sob o nº XXXXXXXX) foi aprovada na primeira fase da prova objetiva do XXXIV Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, pela Subseção de São Paulo, tendo prestado o certame no dia 20/02/2022, na cidade de São José do Rio Preto, Estado de São Paulo.

Em segunda fase, ocorrida no dia 24/04/2022, também na cidade de São José do Rio Preto, a área jurídica para a peça prático-profissional escolhida foi Direito do Trabalho. Na data de 17/05/2022, foi divulgado o resultado parcial da correção da peça jurídica constando sua reprovação (nota 5,55).

Tendo sido verificado erro crasso na correção da Reclamação Trabalhista, uma vez que pelo gabarito parcial divulgado no site da FGV, seus acertos contidos no espelho digitalizado seriam suficientes para a aprovação no certame, a impetrante manejou recurso administrativo à banca no prazo regulamentar, alegando, quanto ao mérito, inconsistência quanto à correção dos itens 6, 7, 8, 10 e 11.

O argumento para impugnar o referido item 07 foi este, conforme os documentos em anexo: “No item 07 da peça, nas linhas 57 a 65, apresentou o seguinte argumento: “Do dano estético. O acidente fez com que o reclamante precisasse de pontos na cabeça... que resultaram em uma grande cicatriz, que tem despertado a atenção das pessoas. Que reagem negativamente ao vê-lo. Em razão disso, faz jus ao pagamento de indenização por dano estético, na forma do art. 223-C da CLT”. Assim, a resposta encontra-se completa e adequada ao que foi solicitado pela banca, de modo que deve ser atribuída a nota total ao item. Ademais, nota-se que o recorrente apontou corretamente, como fundamento do seu argumento, o Art. 223-C. Logo, faz jus a toda a pontuação da questão”.

Com a superveniência do julgamento dos recursos interpostos e da classificação final dos candidatos em 01/06/2022, a banca reconheceu a parcial procedência do inconformismo e tão somente majorou a nota do item 8 da peça da impetrante, alterando-a para 0,40, o que fez com que sua nota final ficasse em 5,95.

Entretanto, quanto aos fundamentos que cingiram o item 7, cuja resposta foi devidamente desenvolvida e lastreada em fundamentos jurídicos pela recorrente na prova, a banca olvidou os termos de seu recurso, não infirmou corretamente os argumentos lançados pela impetrante na seara administrativa e manteve sua nota neste quesito, tudo isso à revelia da compatibilidade da resposta da candidata com o próprio gabarito oficial.

Assim, para indeferir a revisão da candidata, a banca alegou no item 7 ser “Inviável a concessão de pontuação quando o candidato limita-se a reproduzir o enunciado da questão e requerer dano estético sem maiores explicações – como foi a hipótese. Há que se apresentar argumentação jurídica, ainda que sucinta, justificando que houve alteração corporal, alteração da aparência ou algo equivalente para que fique caracterizada a lesão e, assim, viabilizar o pedido de dano estético. Nota mantida”.

Ora, a banca NÃO APRECIOU OS ARGUMENTOS DECLINADOS NO RECURSO “IN TOTUM”, também não apresentou elementos lógicos ou jurídicos capazes de infirmar as conclusões arrazoadas pela recorrente no tópico concernente ao dano estético de seu recurso (o qual foi devidamente acrescentado pela impetrante em sua peça prática – vide documentos em anexo), e tampouco majorou a sua nota no referido tópico, causando-lhe o amargo prejuízo da reprovação por ínfimo 0,05 ponto.

Por mais basilar que tenha sido sua argumentação, a impetrante inequivocamente escreveu e desenvolveu a tese do dano estético na peça inicial da Reclamação Trabalhista. Ora, não podemos dizer que houve tão somente transcrição de texto de lei, logo, segundo o próprio edital do certame, não há argumentos dentro da razoabilidade e da proporcionalidade para não pontuar a referida tese acertada.

Daí exsurge o controle de legalidade dos Atos Administrativos por parte do Poder Judiciário, pois ao olvidar os termos ora assinalados do recurso interposto, as autoridades impetradas incorreram em DECISUM CITRA PETITA, e violaram o direito líquido e certo da impetrante em ter seus argumentos corretamente enfrentados e submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa.

Não apreciar os fundamentos do recurso administrativo nos termos em que foram trazidos pela candidata no item 7 configura ERROR IN PROCEDENDO e fere o próprio edital no item 3.5.11, o que busca-se corrigir por esta via eleita.

II. DO DIREITO

II.1. DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

A impetrante declara ser pessoa pobre na forma da Lei, não podendo pagar custas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família. Invoca, assim, o inciso LXXIV do art. da Constituição Federal vigente; o art. 1º da Lei n. 7.115, de 29/08/1983; e o art. da Lei n. 1.060, de 05/02/1950.

No mais, a parte colaciona aos autos o comprovante da Receita Federal indicando que não declarou Imposto de Renda nos últimos anos, bem como junta também o comprovante da CTPS digital a fim de confirmar que não possui vínculo empregatício formal. Dessarte, requer sejam concedidos os benefícios da Justiça Gratuita por ser a demandante pessoa hipossuficiente de recursos na acepção jurídica do termo.

II.2. DO ATO COATOR CONSISTENTE EM ABUSO DE PODER E VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO

Com o fito de proteger os cidadãos das arbitrariedades do Estado, a atual Constituição Federal de 1988 trouxe um extenso rol de Direitos e Garantias Fundamentais. A liberdade de expressão, de imprensa, de manifestação, de emprego ou ofício, bem como a presunção de inocência, o direito ao silêncio e outros são amparados por cláusulas pétreas. Isso evidencia a relevância de tais premissas para a própria mantença do Estado de Direito.

Pela intelecção do art. 5º, LXIX, “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. No mesmo sentido segue o art. da Lei nº 12.016/2009.

Desse modo, no mandamus cabe a demonstração de violação a direito líquido e certo que se considere definitivamente incorporado ao patrimônio jurídico de alguém e sobre o qual não paire o mínimo resquício de dúvida ou contestação possível. Para a doutrina, é imprescindível a prova documental pré-constituída carreada à inicial, já que a via eleita é estreita e não admite a dilação probatória, como a realização de perícia, oitiva de testemunhas ou realização de outras diligências.

Ab initio, é imperioso ressaltar um conteúdo emanado do augusto Sodalício do Tribunal Regional da 1ª Região (TRF-1), a qual nos traz “que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de não caber ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora de concurso público, a revisão dos critérios de correção de prova ou a análise do conteúdo das questões formuladas, podendo, excepcionalmente, intervir no controle de atos praticados no âmbito do certame público objetivando o restrito exame da legalidade do procedimento” (AI XXXXX AgR, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, Dj-e 061, DIVULG 30/03/2011, PUBLIC 31/03/2011, EMENT VOL – 02493-02 PP-00432).

Em seu livro Elementos de Direito Constitucional, mais especificamente na página 179, o jurista Michel M. E. Temer Lulia diz o seguinte: “O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto, tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado de segurança, porque a Constituição Federal e a lei ordinária, ao aludirem a ilegalidade, estão se referindo ao ato vinculado, e ao se referirem a abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário”.

Com a devida venia, é defeso consignar que o conteúdo vergastado refere-se a ato discricionário de autoridade que, a pretexto de cumprir com sua função, sem a detida e necessária análise acurada dos fundamentos arrazoados em sede de recurso administrativo manejado pela impetrante, agiu com abuso de poder, maculando o princípio da legalidade estrita e os termos do próprio edital.

A peça prático-profissional do referido Exame de Ordem cobrou uma Reclamação Trabalhista em forma de petição inicial, dirigida ao juízo de Linhares/ES, uma vez que o enunciado narrou que o trabalhador sofreu dano material, moral e estético em sua demissão.

Dentre as teses assinaladas como corretas no gabarito oficial, o item 7 dispõe TÃO SOMENTE o que se segue: “Indenização por dano estético pela alteração da aparência /dano físico aparente (0,40). Indicação Art. 223-B ou Art. 223-C, ambos da CLT ou Art. 186 ou Art. 927, ambos do CC (0,10)”.

Em virtude da banca não ter atribuída nenhuma pontuação no referido item à impetrante, foi interposto recurso administrativo tempestivamente à Fundação Getúlio Vargas (FGV) sob o argumento adiante transcrito: “No item 07 da peça, nas linhas 57 a 65, apresentou o seguinte argumento: “Do dano estético. O acidente fez com que o reclamante precisasse de pontos na cabeça... que resultaram em uma grande cicatriz, que tem despertado a atenção das pessoas. Que reagem negativamente ao vê-lo. Em razão disso, faz jus ao pagamento de indenização por dano estético, na forma do art. 223-C da CLT”. Assim, a resposta encontra-se completa e adequada ao que foi solicitado pela banca, de modo que deve ser atribuída a nota total ao item. Ademais, nota-se que o recorrente apontou corretamente, como fundamento do seu argumento, o Art. 223-C. Logo, faz jus a toda a pontuação da questão”.

Com a superveniência do julgamento dos recursos e a divulgação da lista dos aprovados pelo impetrado, a impetrante teve seu recurso atinente ao item 7 indeferido com base em fundamentos CITRA PETITA, uma vez que a FGV não infirmou adequadamente os argumentos arrazoados e soerguidos em fase administrativa e tampouco os apreciou IN TOTUM, nos termos em que foram pedidos, ferindo, portanto, o silogismo expresso do fato com as normas alinhavadas na folha de prova. A decisão da banca ignorou por completo o recurso interposto. Vejamos a resposta:

Inviável a concessão de pontuação quando o candidato limita-se a reproduzir o enunciado da questão e requerer dano estético sem maiores explicações – como foi a hipótese. Há que se apresentar argumentação jurídica, ainda que sucinta, justificando que houve alteração corporal, alteração da aparência ou algo equivalente para que fique caracterizada a lesão e, assim, viabilizar o pedido de dano estético. Nota mantida.

Como se isso não bastasse, a impetrante cumpriu com os requisitos insertos ao longo do edital de abertura do XXXIV EOU durante a feitura de sua prova, mormente porque sua resposta não é desprovida de raciocínio jurídico. Cito os permissivos legais:

3.5.9. Na elaboração dos textos da peça profissional e das respostas às questões discursivas, o examinando deverá incluir todos os dados que se façam necessários, sem, contudo, produzir qualquer identificação ou informações além daquelas fornecidas e permitidas nos enunciados contidos no caderno de prova. Assim, o examinando deverá escrever o nome do dado seguido de reticências ou de “XXX” (exemplo: “Município...”, “Data...”, “Advogado...”, “OAB...”, “Município XXX”, “Data XXX”, “Advogado XXX”, “OAB XXX”, etc.). A omissão de dados que forem legalmente exigidos ou necessários para a correta solução do problema proposto acarretará em descontos na pontuação atribuída ao examinando nesta fase.

3.5.10. Para realização da prova prático-profissional o examinando deverá ter conhecimento das regras processuais inerentes ao fazimento da mesma.

3.5.11. O texto da peça profissional e as respostas às questões discursivas serão avaliados quanto à adequação ao problema apresentado, ao domínio do raciocínio jurídico, à fundamentação e sua consistência, à capacidade de interpretação e exposição e à técnica profissional demonstrada, sendo que a mera transcrição de dispositivos legais, desprovida do raciocínio jurídico, não ensejará pontuação.

Outrossim, a Constituição Federal de 1988 traz ao longo do caput do art. 37 os princípios que devem nortear a Administração Pública e seus gestores, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A legalidade, de especial maneira, prescreve que os atos devem seguir estritamente o que a lei determina, a fim de garantir os Direitos e Garantias Individuais e Coletivos e salvaguardar a segurança jurídica do próprio Estado.

A Carta Magna também consagra em seu artigo , incisos LIV e LV, o princípio do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa supracitados. Tratam-se, indubitavelmente, de garantias contra eventuais abusos e arbitrariedades por parte da máquina estatal, em favor de todo e qualquer cidadão.

Por outra senda, é de bom alvitre notar que tamanha é a relevância do devido processo legal (due process of law) que nosso ordenamento o elegeu com “PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL”, o que denota toda sua carga axiológica, pois se tem, atualmente, o entendimento uníssono de que princípio constitucional possui normatividade e efetividade “supra legal”.

No mais, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a qual regula o Processo Administrativo no Âmbito da Administração Pública Federal, também é aplicável ao Exame Unificado de Ordem por analogia.

Especificamente no art. 50, é trazido que os atos administrativos deverão ser motivados, contendo, em mandamental providência, a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando decidirem processos administrativos de concurso ou seleção pública, o que é exatamente a questão ora vergastada.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

Impende dizer que a banca não asseverou nenhum fundamento jurídico e nenhuma letra de lei quando julgou o recurso atinente ao item 7 da prova subjetiva da candidata. O julgador da FGV tampouco fez referências a qualquer artigo do edital para indeferi-lo.

Assim, uma vez que houve violação à legalidade do procedimento administrativo (due process of law), especialmente porque a resposta ao recurso interposto pela impetrante não veio lastreado em fundamentos jurídicos e não enfrentou adequadamente as razões por ela delineadas, a concessão da ordem é medida de Justiça.

III. DA CONCESSÃO DA ORDEM LIMINAR PARA CESSAR O ATO COATOR

Da análise preliminar do mandamus, tem-se a presença dos requisitos exigidos pelo artigo 300 do CPC, que autoriza a antecipação da tutela e a imediata concessão da ordem, quais sejam: verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

O periculum in mora é evidente, pois sem a revisão da prova da candidata a ser determinado por este DD. Juízo no prazo preclusivo de 120 dias, seu direito será esvaziado, causando a reprovação definitiva na segunda fase do XXXV Exame Unificado da Ordem por mero 0,05 ponto. Os argumentos da impetrante não foram devida e satisfatoriamente refutados in totum pela banca em sede de recurso administrativo, causando, portanto, a coação ilegal que se pretende sanar por este remédio constitucional.

De outra banda, com a devida venia também está presente o fumus boni iuris na medida em que o ato atacado descumpre termo mandamental do próprio edital, já que a banca lançou mão de FUNDAMENTOS CITRA PETITA, deixando de enfrentar os termos bem delineados pela impetrante em sede pré-processual. Com efeito, uma vez que não foi trazido à tona e rebatido o conteúdo àquele tempo arrazoado pela impetrante, não houve a correta contraprestação administrativa, o que também impede o Ato Administrativo de alcançar sua própria finalidade.

Ante os motivos ora descritos, com o propósito de salvaguardar a impetrante de futuro perecimento de seu direito, requer seja concedida a medida liminar, para que os impetrados procedam a uma nova correção da prova da impetrante no item 7, apreciando in totum e pormenorizadamente os termos do recurso administrativo interposto em tempo.

IV. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se deste augusto Pretório:

i) o recebimento, a autuação e o processamento desta ação, com a prioridade que o rito do mandamus exige, porque ela foi proposta dentro do prazo de 120 dias da ciência do ato ora impugnado, o qual foi datado de 01/06/2022;

ii) a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por ser a impetrante pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não tendo condições de arcar com as taxas e custas judiciais sem o prejuízo do sustento de si ou de sua família;

iii) concessão da ordem liminar inaudita altera pars, diante da presença da probabilidade do direito e do perigo na demora, para o fim de determinar aos impetrados que procedam a uma nova correção da prova da impetrante no tópico 7 alhures asseverado, apreciando in totum os termos do recurso administrativo interposto tempestivamente, até o julgamento do mérito do presente remédio constitucional;

iv) a remessa dos autos ao DD. representante do Ministério Público Federal para parecer;

v) notificação dos impetrados no endereço declinado, para que prestem informações no prazo legal;

vi) a procedência da ação com a concessão da segurança ao término do julgamento, confirmando-se a tutela de urgência pleiteada, com o fito de determinar ao impetrado que proceda a uma nova correção da prova da impetrante no tópico 7.

Requer-se provar o alegado por todas as provas que se fizerem necessárias. Para tanto, a impetrante pugna, desde já, pela juntada dos documentos que instruem esta exordial.

V. DO VALOR DA CAUSA

Dou à causa o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), para efeitos de alçada.

Termos em que pede e espera o deferimento.

Município/Estado, data da assinatura digital.

(assinatura eletrônica)

NOME COMPLETO

Advogado (a) – OAB/SP nº XXXX

Assessor jurídico CHRYSTIAN HESPANHOLI CEREZINI

  • Sobre o autorEspecialista em Direito de Família e Sucessões
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