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16 de Julho de 2024

Memoriais

Lei nº 11.343/2006

Publicado por Patrick M Cunha
há 4 anos
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA XX VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO XXXXXXXXXXXXXXXX.

Processo nº xxxx

XXXXXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado e bastante procurador que estes subscreve (procuração anexa), com escritório profissional situado na Rua Olavo Bilac, nº 3.987, Bairro Centro, Teresina/PI, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar

MEMORIAIS

pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.

1 - SÍNTESE FÁTICA

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra o acusado e seu irmão João por supostamente terem praticado os crimes tipificados nos artigos 33, 35 e 40 da Lei nº 11.343/2006. Insta salientar que, o acusado e João são gêmeos xifópagos, estando ligados pelo fígado, estômago e intestino grosso.

A mencionada denúncia é fruto da prisão em flagrante dos acusados, realizada no dia 20 de janeiro de 2019, pela Polícia Federal, ocasião em que fora apreendida com os mesmos a quantidade de cinco quilos (05 kg) de uma substância similar a cocaína.

A operação policial foi levada a efeito após uma denúncia anônima, a qual informava que os acusados seriam traficantes internacionais e que levariam a suposta droga para o exterior. Vale ressaltar, ainda, que no decorrer da operação foi realizada uma busca no imóvel dos acusados, porém nada fora encontrado, além da mencionada substância.

Em sede de investigação policial, o acusado José negou qualquer tipo de envolvimento com as drogas, enquanto seu irmão João afirmou apenas ser usuário de drogas, informando ainda que, na verdade, a substância apreendida em poder dos mesmos tratava-se de goma de mandioca.

Posteriormente, ainda em sede de investigação, fora realizada perícia na substância apreendida, sendo constatado que o material, de fato, não se tratava de cocaína, mas sim de goma de mandioca, conforme anteriormente informado pelo acusado João.

Não obstante o resultado do laudo pericial, o Ministério Público Federal denunciou os irmãos pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33, 35 e 40, todos da Lei nº 11.343/2006. Com efeito, os acusados foram devidamente citados, tendo o processo regular tramitação perante esse r. Juízo Federal.

Designada audiência de instrução e julgamento, esta foi realizada sem a presença dos acusados, uma vez que não foram intimados, ficando o interrogatório marcado para outra data. Assim, em sede de instrução processual, foram ouvidas as testemunhas de defesa inicialmente e após as de acusação.

Durante a inquirição, as testemunhas de defesa confirmaram que o acusado João, era apenas um usuário, sem comercializar a substância e que o acusado José, sempre foi contra à dependência química do irmão, jamais tendo se envolvido em qualquer conduta ligada a isto. Por outro lado, as testemunhas de acusação apenas informaram que os dois irmãos foram presos.

Ainda em sede de instrução, os peritos informaram o resultado do novo laudo pericial realizado no material apreendido, o qual, mais uma vez, atestou que a substância se tratava apenas de goma de mandioca, bem como fora apresentada a folha de antecedentes criminais dos acusados, sem outras anotações.

Designada audiência de interrogatório, os acusados compareceram devidamente acompanhados dos seus advogados, momento em que ambos ratificaram as declarações prestadas em sede de investigação.

Findo o interrogatório, os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que apresentou manifestação pugnando pela condenação dos acusados nos termos da denúncia oferecida.

Ante o exposto, a denúncia ministerial não merece prosperar, conforme adiante se demonstrará.

2 - DAS PRELIMINARES

2.1 DA INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA

Dispõe o art. 395, inciso I, do Código de Processo Penal, verbis: “Art. 395 A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta”.

Na hipótese, observa-se evidente a inépcia da denúncia oferecida, uma vez que o órgão ministerial não apontou a conduta praticada pelo acusado relativamente ao art. 40 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o referido dispositivo possui sete incisos.

Nessa esteira, tem-se que a denúncia está em desacordo com o que preceitua o art. 41 Código de Processo Penal, verbis:

“Art. 41 A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. Grifou-se.

Acerca do tema em comento, veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA PERPETRADA PELOS RÉUS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É inepta a denúncia que se limita a descrever a conduta abstratamente prevista no tipo penal, pois viola o art. 41 do Código de Processo Penal e impede o exercício regular do contraditório e da ampla defesa"(AgRg no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 29/02/2016) 2. Na hipótese, conforme posto no acórdão impugnado, a peça acusatória não traz a descrição específica da conduta de cada réu no suposto crime de associação para o tráfico de entorpecentes, ou mesmo a forma que pela qual se deu o liame subjetivo entre eles. Logo, deve ser mantida a decisão recorrida que reconheceu sua inépcia. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: XXXXX SC XXXXX/XXXXX-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 12/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2018). Grifou-se.

Assim, considerando-se a flagrante inépcia formal da denúncia, uma vez que não atende aos requisitos constantes do art. 41 do Código de Processo Penal, melhor sorte não lhe assiste senão a sua rejeição, nos moldes do art. 395, inciso I, do mesmo diploma processual.

2.2 DA INÉPCIA MATERIAL DA DENÚNCIA

Dispõe o art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal, verbis: “Art. 395 A denúncia ou queixa será rejeitada quando: III - faltar justa causa para o exercício da ação penal”.

Nessa esteira, não existe justa causa para que o Ministério Público ofereça denúncia em face do acusado, isto porque não praticara qualquer crime, não tendo qualquer envolvimento em práticas ilícitas, sendo, inclusive, contra a postura de seu irmão relativamente ao uso de entorpecentes.

Ademais, conforme perícias realizadas na substância apreendida em sua residência, restou devidamente comprovado que o material se tratava de goma de mandioca e não de cocaína, como fora afirmado na denúncia anônima que desencadeou a operação policial.

Acerca do tema, veja-se a doutrina de Renato Brasileiro de Lima (2017):

“Por outro lado, a inépcia material se dá quando não há justa causa para a ação penal, ou seja, quando a peça acusatória não está respaldada por aquele lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal, hipótese em que a rejeição da peça acusatória terá como fundamento o inciso III do art. 395”. Grifou-se.

Portanto, considerando-se a flagrante inépcia material da denúncia, uma vez que inexistem provas de que o acusado seja traficante ou usuário de drogas, melhor sorte não lhe assiste senão a sua rejeição, nos moldes do art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal.

2.3 DA FALTA DE CONDIÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL -ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

Dispõe o art. 395, inciso II, segunda parte, do Código de Processo Penal, verbis: “Art. 395 A denúncia ou queixa será rejeitada quando: [...] II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal”. Grifou-se.

Acerca da falta de condição para o exercício da ação penal, veja-se a doutrina de Renato Brasileiro de Lima (2017):

“Exemplificando, a peça acusatória pode ser rejeitada com base no art. 395, II, 2a parte, tanto nos casos de ilegitimidade ad causam ativa, quando, por exemplo, o Promotor de Justiça oferece denúncia em crime de ação penal privada, como também na hipótese de ilegitimidade ad causam passiva, quando o MP ou o ofendido, após descreverem a conduta delituosa praticada por uma pessoa, imputam-na, equivocadamente, a outra pessoa (v.g., testemunha)”. Grifou-se.

Neste cenário, verifica-se que o acusado não tem legitimidade para figurar como denunciado nos presentes autos, em razão de não ter praticado qualquer conduta criminosa, o que resta devidamente comprovado pelos depoimentos das testemunhas de defesa, bem como pelos resultados das perícias realizadas no material apreendido, as quais comprovaram a inexistência de substância entorpecente.

Diante disso, não havendo quaisquer provas de participação do acusado nos crimes que lhes são imputados, a rejeição da denúncia é medida que se impõe, nos moldes do que preceitua o art. 395, inciso II, segunda parte, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, é imperioso destacar o que dispõe o art. 564, inciso II, do Código de Processo Penal, verbis: “Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: II - por ilegitimidade de parte”.

Nesse diapasão, considerando-se a ilegitimidade ad causam passiva, verifica-se na hipótese a existência, também, de causa de nulidade absoluta do processo, ante a impossibilidade de o acusado figurar no polo passivo da demanda, porque não praticara nem participara dos crimes narrados na denúncia.

2.4 DA ILICITUDE DAS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS

Preceitua o artigo 157 do Código de Processo Penal, verbis: “Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

Conforme consta da denúncia, o acusado foi preso em flagrante delito juntamente com seu irmão no interior de sua residência após uma denúncia anônima, a qual dava conta de que ambos eram traficantes internacionais e que levariam determinada quantidade de droga para o exterior.

Importante ressaltar, ainda, que durante a operação policial foi realizada uma busca no imóvel do acusado, porém nada foi encontrado além da mencionada substância.

Nesse diapasão, é cristalino que todas as provas que desencadearam o presente processo são ilícitas e, portanto, inadmissíveis, porque obtidas em flagrante desobediência aos preceitos constitucionais e legais.

Com efeito, convém destacar a letra do artigo , inciso XI, da CF/1988, verbis: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Ainda nesse sentido, vale lembrar o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal, verbis:

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Grifou-se.

Acerca da questão aventada, veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PROTEÇÃO DO DOMICÍLIO (ART. , XI, DA CF). ATUAÇÃO DE POLICIAIS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE. ILICITUDE DA PROVA. DESAPARECIMENTO DA MATERIALIDADE DELITIVA. NULIDADE DE TODO O ACERVO PROBATÓRIO." FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA ". ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). (REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018) 3. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 4. No caso, os próprios policiais afirmaram, em depoimento na delegacia, que adentraram na residência em razão de uma denúncia anônima acerca de crime de tráfico de drogas e porte de armas, ficando claro que não houve qualquer investigação preliminar à invasão, para confirmar a autoria e a materialidade delitiva, o que nulifica a prova produzida. 5. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vicio da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do" due process of law "e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos" frutos da árvore envenenada ") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vicio (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. (RHC XXXXX/STF, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe de 18/05/2007) 6. Assim, uma vez eivada de ilicitude a entrada em domicílio, por agente público, a prova da materialidade de todos os crimes ora imputados ao paciente - tráfico de drogas, associação e porte ilegal de arma - constitui-se também em ilícita, ou seja, a apreensão de tóxicos, armas e outros objetos deve ser desconsiderada, bem como todos os demais meios de prova contaminados/derivados. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para declarar nulo o processo e absolver o paciente de todos os crimes a que fora condenado nos autos da Ação Penal nº XXXXX-52.2016.8.19.0014 (2ª Vara Criminal de Campos dos Goytacazes).

(STJ - HC: XXXXX RJ XXXXX/XXXXX-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 02/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2018). Grifou-se.

Desse modo, a ilicitude na obtenção das provas resta devidamente configurada pelas seguintes circunstâncias: violação de domicílio, inexistência de situação de flagrância, inexistência de ordem de prisão escrita e fundamentada pela autoridade judiciária competente, bem como inexistência de mandado judicial de busca e apreensão.

Assim, conclui-se pela absoluta ilicitude das provas que desencadearam o presente processo, as quais devem ser reputadas plenamente nulas e desentranhadas dos autos, por ser medida da mais lídima justiça.

2.5 DA NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO FUNDADA NA AUSÊNCIA DO ACUSADO

Preceitua o artigo 56 da Lei nº 11.343/2006, verbis: “Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais”.

Conforme se depreende dos presentes autos a audiência de instrução e julgamento ocorreu sem a presença do acusado, por não ter sido intimado, o que enseja a nulidade absoluta da referida audiência.

Em caso idêntico, veja-se o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. DIRIGIR SEM HABILITAÇÃO. PRELIMINAR. OCORRÊNCIA DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. RECONHECIMENTO DE VÍCIO INTRANSPONÍVEL. 1 - A ausência de intimação da acusada para comparecimento à audiência de instrução e julgamento redesignada, no endereço comprovadamente existente, configura clara ofensa ao princípio do devido processo legal e seus corolários, contraditório e ampla defesa, de sorte que o reconhecimento deste vício intransponível enseja a nulidade absoluta do feito desde a referida audiência. DE OFÍCIO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 2 - Considerando a ausência de recurso ministerial e a pena aplicada, bem como declarada a nulidade da Audiência de Instrução e Julgamento e todos os atos posteriores, tem-se o aperfeiçoamento da prescrição, nos termos dos artigos 107, inciso IV, c/c 109, inciso VI, 110, § 1º, todos do Código Penal. APELO CONHECIDO E PROVIDO. NULIDADE RECONHECIDA. DE OFÍCIO, DECLARADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA.

(TJ-GO - APR: XXXXX20158090010, Relator: DR (A). AURELIANO ALBUQUERQUE AMORIM, Data de Julgamento: 05/09/2019, 1A CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2832 de 18/09/2019). Grifou-se.

Portanto, demonstrada a nulidade em comento, consubstanciada na ausência do acusado à audiência de instrução e julgamento, configurando flagrante desobediência ao princípio do devido processo legal e seus corolários, contraditório e ampla defesa, conclui-se pela nulidade absoluta da audiência e de todos os atos processuais subsequentes.

2.6 DA NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO FUNDADA NA INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS

Dispõe o artigo 400 do Código de Processo Penal, verbis:

“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”. Grifou-se.

Conforme infere-se dos autos, houve equivocada inversão na ordem de inquirição das testemunhas, de modo que inicialmente foram inquiridas as testemunhas de defesa e posteriormente as de acusação, ensejando plena nulidade da audiência de instrução e julgamento.

Em situação idêntica, veja-se o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. REJEITADA A PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRELIMINAR DE INVERSÃO PROCESSUAL ACOLHIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO OUVIDA DEPOIS DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA. FATO QUE MACULA O PROCESSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NULIDADE DO PROCESSO. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. 1. Nos termos do art. 569 do Código de Processo Penal,"as omissões da denúncia (...) poderão ser supridas a todo tempo, antes da sentença final."Assim, após a sentença, não há mais oportunidade para que a parte venha a questionar os fundamentos da denúncia. Rejeitada a preliminar de inépcia da denúncia. 2." Sob pena de nulidade do processo, as testemunhas da acusação devem ser ouvidas em primeiro lugar. "(STF, HC XXXXX/MT. Relator: Min. CEZAR PELUSO. DJ 10/08/2006). 3. Hipótese na qual uma testemunha de acusação foi ouvida depois da oitiva de testemunhas de defesa, resultando, daí, evidente prejuízo à defesa, porquanto trouxe fatos que poderiam ter sido contraditados pelas testemunhas arroladas pelo patrono do réu. 4. Tal fato macula o processo por ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 5. Preliminar de inversão processual/cerceamento de defesa acolhida. 6. Apelação do réu provida, para decretar a nulidade do processo a partir dos atos realizados posteriormente ao depoimento da testemunha de acusação em questão (vide item 3). 7. Recurso do Ministério Público Federal prejudicado em face do acolhimento da preliminar arguida pelo acusado.

(TRF-1 - ACR: XXXXX20034013800 MG XXXXX-80.2003.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento: 21/05/2013, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.111 de 30/07/2013). Grifou-se.

Dessa forma, a declaração de nulidade do processo desde a realização da audiência de instrução e julgamento é medida que se impõe, tendo em vista que o ato foi realizado em desconformidade com a lei.

2.7 DA NULIDADE DO PROCESSO POR OMISSÃO DE FORMALIDADE

Preceitua o artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, verbis: “Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: [...] IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato”.

Conforme acima narrado, a audiência de instrução e julgamento realizada nos presentes autos está eivada de vícios instransponíveis, quais sejam: ausência do réu, por falta de intimação para comparecer ao ato e inversão na ordem de inquirição das testemunhas, de modo que inicialmente foram inquiridas as testemunhas de defesa e posteriormente as de acusação.

Com efeito, tais máculas tornam o processo nulo desde a realização da mencionada audiência, assim como todos os atos processuais subsequentes.

Sobre o tema, destaca-se a doutrina de Renato Brasileiro de Lima (2017), para quem “formalidades essenciais são todas aquelas sem as quais o ato processual não pode ser considerado válido e eficaz”.

Corroborando com o dispositivo legal em análise, assim tem entendido os nossos tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - LESÃO CORPORAL - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO - NULIDADE DO FEITO POR OMISSÃO DE FORMALIDADE ESSENCIAL - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - Imperioso o reconhecimento de nulidade do feito por cerceamento de defesa já que o réu, não intimado, deixou de comparecer à audiência designada para o seu interrogatório. - Anulado o feito, impõe-se, de ofício, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com a conseqüente decretação da extinção da punibilidade do agente, em razão de eventual pena carcerária fixada em um novo decisum não poder extrapolar a aplicada anteriormente, sob pena de ocorrência da vedada reformatio in pejus indireta. - Prejudicada a análise do mérito recursal. v.v.p.: APELAÇÃO CRIMINAL - LEI MARIA DA PENHA - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO DO ACUSADO - TENTATIVA DE INTIMAÇÃO FRUSTRADA - RÉU QUE SOMENTE NÃO FOI INTIMADO PESSOALMENTE, POIS NÃO SE ENCONTRAVA NO LOCAL, MAS QUE FOI CIENTIFICADO DO DIA E HORA DA AUDIÊNCIA ATRAVÉS DA SUA AVÓ QUE MORA NO MESMO ENDEREÇO QUE ELE - DECRETAÇÃO DA REVELIA - NULIDADE AFASTADA. - Não há que falar em nulidade do processo, por cerceamento de defesa ou por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando o acusado, conhecedor de ação penal instaurada em seu desfavor, não comparece em audiência de instrução e julgamento, por livre espontânea vontade, já que devidamente cientificado do dia e hora da realização do referido ato processual através de parente que reside no mesmo endereço que ele.

(TJ-MG - APR: XXXXX10505989001 MG, Relator: Corrêa Camargo, Data de Julgamento: 28/05/2014, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/06/2014). Grifou-se.

E ainda:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO E DA DEFESA. ORDEM DE INQUIRIÇÃO. INVERSÃO. 1. A inversão da ordem de inquirição das testemunhas fere o princípio do contraditório podendo vir a ter como consequência a perda da liberdade, em razão de uma sentença condenatória. 2. As testemunhas arroladas pela acusação devem ser necessariamente ouvidas antes das de defesa, não podendo haver inversão dessa ordem, sob pena de nulidade absoluta por violação ao princípio do contraditório, ou seja, a defesa se manifesta sempre após a acusação. 3. Apesar de o art. do Código de Processo Penal dispor que as testemunhas de acusação serão ouvidas em primeiro lugar, esta regra pode ser mitigada se a inquirição delas dar-se-á mediante carta precatória. Todavia, é de aguardar-se o prazo marcado pelo juiz para o cumprimento da carta. Findo esse prazo, ainda que as testemunhas de acusação não tenham sido ouvidas, é que se poderá designar data para a inquirição das testemunhas de defesa.

(TRF-1 - HC: 41083 MT XXXXX-45.2011.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 01/08/2011, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.36 de 05/08/2011)

Desse modo, conforme entendimentos doutrinário e jurisprudencial, resta evidente a nulidade do processo notadamente quanto à audiência de instrução e julgamento e todos os atos processuais realizados posteriormente, uma vez que padecem de validade e eficácia.

2.8 DA NULIDADE DO PROCESSO POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO

Preceitua o artigo 564, inciso I, do Código de Processo Penal, verbis: “Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: [...] I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz”.

O presente processo fora remetido para esse r. Juízo Federal tendo em vista a suposta transnacionalidade do delito, uma vez que, segundo denúncia anônima, o acusado e seu irmão seriam traficantes internacionais e que levariam a suposta substância entorpecente para o exterior.

No entanto, não existem quaisquer provas nos autos de que o acusado seja traficante internacional, aliás, o acusado sequer cometeu qualquer tipo de infração penal, conforme demonstrado em toda a instrução processual.

Acerca do tema em comento, veja-se o entendimento jurisprudencial:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ELEMENTOS DE TRANSNACIONALIDADE. AUSÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Verifica-se que o réu foi denunciado pela prática do crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da lei n. 11.343/06, por haver realizado a venda de entorpecente por meio de sítio eletrônico e o remetido pela via postal, a partir de agência situada na cidade de sua residência, São José do Rio Pardo (SP), para pessoa localizada em Várzea Grande (MT). A remessa foi retida na agência postal de destino e apreendida pela Coordenadoria de Vigilância Sanitária daquele Estado (MT). 2. Não se entrevê circunstância de natureza transnacional na conduta a atrair a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento dos fatos narrados, não sendo suficiente para tanto a mera origem estrangeira do produto (STJ, CC n. 142.319, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 01.08.16). O crime, com essa causa de aumento, pode ocorrer no território nacional desde que haja elementos indicativos de que o fato se relacione com o estrangeiro, o que não é o caso. 3. Declarada incompetência da Justiça Federal. Decisão anulada.

(TRF-3 - RSE: XXXXX20154036102 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, Data de Julgamento: 26/09/2016, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2016). Grifou-se.

Nesse cenário, verifica-se a incompetência absoluta desse r. Juízo para processar e julgar os presentes autos, uma vez que resta demonstrada a ausência de transnacionalidade do delito, o qual sequer existiu, devendo o processo ser declarado nulo e remetido ao juiz competente.

3 - DO MÉRITO

3.1 DA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL – INEXISTÊNCIA DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES

Preceitua o art. 386 do Código de Processo Penal, verbis: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...] III - não constituir o fato infração penal”.

Conforme consta da denúncia ministerial, o acusado foi preso em flagrante delito pela Polícia Federal, dentro de sua residência, com cinco quilos de uma substância similar a cocaína, incorrendo, assim, no delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

No entanto, após perícias realizadas tanto na fase investigatória quanto na instrução processual, ficou comprovado que, na verdade, o material apreendido se tratava de goma de mandioca.

Nessa esteira, percebe-se que a conduta narrada na denúncia é completamente atípica, não configurando qualquer crime, razão pela qual o acusado deve ser absolvido do crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido, veja-se o entendimento jurisprudencial:

DECISÃO: ACORDAM os Senhores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO - FALTA DE PROVAS DA POSSE OU DEPÓSITO DO ENTORPECENTE - DENÚNCIAS ANÔNIMAS - INSUFICIÊNCIA - IN DUBIO PRO REO - CONDUTA ATÍPICA - RECURSO DESPROVIDO POR UNANIMIDADE. 1. A denúncia anônima, assim como inquérito policial, não pode servir como prova exclusiva do delito, devendo ser corroborada com outros elementos de prova, o que não ocorre no caso em tela. (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1343117-1 - Telêmaco Borba - Rel.: José Laurindo de Souza Netto - Unânime - - J. 27.08.2015)

(TJ-PR - APL: XXXXX PR XXXXX-1 (Acórdão), Relator: José Laurindo de Souza Netto, Data de Julgamento: 27/08/2015, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 1646 11/09/2015). Grifou-se.

Forçoso é concluir, com respaldo nos laudos periciais que atestaram a inexistência de substância entorpecente, que o acusado não praticou qualquer crime, sendo sua conduta completamente atípica, devendo, assim, ser absolvido do crime de tráfico de entorpecentes, conforme preceitua o art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

3.2 DA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO – AUSÊNCIA DE PROVA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Preceitua o art. 386 do Código de Processo Penal, verbis: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...] II - não haver prova da existência do fato”.

A denúncia ministerial imputa, ainda, ao acusado o delito de associação para o tráfico insculpido no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, pois segundo denúncia anônima este seria, juntamente com seu irmão, um traficante internacional de entorpecentes.

Porém, inexistem nos autos prova de que o acusado tenha se associado com seu irmão ou com qualquer outra pessoa para cometer os delitos que lhe são imputados na denúncia. Ademais, as testemunhas de acusação inquiridas apenas informaram que o acusado foi preso juntamente com seu irmão, inexistindo, portanto, qualquer prova do delito em apreço.

Sobre o tema, veja-se a doutrina de Renato Brasileiro de Lima (2017):

Ausência de provas da existência do fato: essa decisão deve ser proferida pelo magistrado quando, por ocasião da sentença, persistir dúvida quanto à existência do fato delituoso. Em outras palavras, o fato delituoso pode até ter existido, mas o juiz conclui que não há provas suficientes que atestem sua existência. Trata-se, pois, de decisão baseada no in dubio pro reo”. Grifou-se.

Nesse mesmo sentido, veja-se o entendimento jurisprudencial:

PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO E ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO - INOCORRÊNCIA DE MERCANCIA E AUSÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO - USO CONFIGURADO - ABSOLVIÇAO E DESCLASSIFICAÇAO. 1) A apreensão de pequena quantidade de droga (7,4g de crack) em posse de confessa usuária, desacompanhada de outros elementos que autorizem concluir a mercancia, não configura tráfico e sim posse para uso próprio. 2) O crime autônomo de associação exige à sua configuração o caráter de estabilidade e de permanência no comércio ilícito de drogas. 3) Recursos conhecidos e providos para reformar a sentença e absolver da imputação de tráfico e associação para o tráfico, desclassificando a posse de drogas para uso próprio (art. 28), com a remessa ao Juizado Especial Criminal para os fins da Lei 9.099/95.

(TJ-AP - APL: XXXXX20118030001 AP, Relator: Desembargadora SUELI PEREIRA PINI, Data de Julgamento: 31/07/2012, CÂMARA ÚNICA, Data de Publicação: no DJE N.º 144 de Terça, 07 de Agosto de 2012) Grifou-se.

Logo, tendo em vista os entendimentos doutrinário e jurisprudencial, conclui-se que ao acusado não pode ser imputada a prática do delito em comento, uma vez que não existem nos autos provas para tanto, razão pela qual o acusado deve ser absolvido do crime de associação para o tráfico, conforme preceitua o art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

3.3 DA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO – AUSÊNCIA DE PROVA DA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO

Preceitua o art. 386 do Código de Processo Penal, verbis: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...] II - não haver prova da existência do fato”.

A denúncia ministerial, embora inepta nesta parte, presumidamente imputa ao acusado o delito de tráfico internacional de entorpecentes constante do art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, pois segundo denúncia anônima este supostamente seria traficante internacional de entorpecentes e que, inclusive, levaria o material apreendido para o exterior.

Porém, inexistem nos autos prova de que o acusado seja traficante, tampouco traficante internacional, conforme se depreende das provas carreadas aos autos. Ademais, as testemunhas de acusação inquiridas apenas informaram que o acusado foi preso juntamente com seu irmão, não havendo, portanto, qualquer prova do delito em apreço.

Sobre o tema, veja-se o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS - ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA TRANSNACIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL - ART. 109 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 70 DA LEI 11.343/2006. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA ESTADUAL. I - A comprovação da transnacionalidade do tráfico de drogas (entrada ou saída, do território nacional) - uma das causas de aumento do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 -, é necessária para a fixação da competência da Justiça Federal, nos moldes do art. 109, V, da Constituição Federal c/c art. 70 da Lei 11.343/2006. II - Inexistência, nos autos, de prova inequívoca de que o acusado tenha participado da internação da droga apreendida, na forma da conduta tipificada no art. 33 da Lei 11.343/2006 c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006, de molde a se fixar, inclusive, a competência da Justiça Federal, à luz do art. 109 da CF/88. III - Apelação da DPU provida para reconhecer a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, anulando-se o processo, desde o recebimento da denúncia, determinando-se sua remessa à Justiça Estadual. IV - Concessão de habeas corpus, de ofício, para que o réu seja posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

(TRF-1 - APR: XXXXX20174013600 XXXXX-10.2017.4.01.3600, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 23/01/2018, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 02/02/2018 e-DJF1)

Dessa forma, não obstante o acusado sequer tenha cometido qualquer crime, apenas por amor ao debate, verifica-se na hipótese a inexistência de prova da transnacionalidade do delito, o que, como consequência, afasta a competência da Justiça Federal.

Nesse diapasão, o acusado deve ser absolvido do crime de tráfico internacional de drogas, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

3.4 DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DELITO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO

Preceitua o art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/2006, verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Grifou-se.

Nesse cenário, na remotíssima hipótese de Vossa Excelência entender pela existência de conduta criminosa por parte do acusado, observa-se que este faz jus à desclassificação do delito de tráfico para o delito de tráfico privilegiado.

Ademais, no caso em apreço, verifica-se que o acusado preenche os requisitos necessários à desclassificação, uma vez que é primário, não tendo qualquer antecedente criminal e, conforme depoimento das testemunhas de defesa, jamais se envolveu em qualquer conduta criminosa.

Para um melhor entendimento acerca da questão aventada, veja-se o entendimento firmado por nossos tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DA REPRIMENDA PARA O MÍNIMO. NÃO OCORRÊNCIA. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. NÃO COMPROVADA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PATAMAR INTERMEDIÁRIO ANTE A NATUREZA E DIVERSIDADE DA DROGA. ALTERAÇÃO DO REGIME DE EXPIAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCOMPORTABILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. PREJUDICADO. 1. Comprovado nos autos a materialidade e autoria do crime descrito no artigo 16 da Lei nº 10.826/2003, notadamente pelos depoimentos policiais insuspeitos, corroborado pelo auto de exibição e apreensão, bem como laudo pericial atestando a aptidão das munições de uso permitido e restrito apreendidas na residência do acusado, a condenação é medida impositiva. 2. Não há que se falar em redução da pena inaugural ao patamar do mínimo legal, posto que devidamente aplicados os comandos dos artigos 59 e 68 do Código Penal, bem ainda pelo disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, resultando no acréscimo escorreito de 1 (um) ano na pena-base, à vista da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 2kg de maconha e 124g de cocaína). 3. Utilizadas as declarações do apelante, no sentido de que praticava o tráfico, a fim de manter seu vício, para fundamentar e manter o decreto condenatório, mister o reconhecimento da atenuante da confissão. 4. Apesar da expressiva quantidade de droga apreendida, tal elemento, por si só, não indica a dedicação às atividades criminosas, considerando que o réu é primário, de bons antecedentes, não integrante de organização criminosa e empregado à época da prisão, sendo possível a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A determinação do percentual de redução de pena para o autor do crime de tráfico privilegiado tem como parâmetro de eleição, além das elementares do artigo 59, do Código Penal Brasileiro, a quantidade e qualidade da substância entorpecente. Assim, a variedade de entorpecentes e a natureza da cocaína, altamente nociva, justificam a eleição do patamar de 1/3 (um terço), quando já empregada a elevada quantidade na primeira etapa. 5. Readequada a reprimenda, modifica-se o regime inicial para o semiaberto. 6. A substituição da pena corpórea por restritivas de direitos não é suficiente, tampouco recomendável, para a reprovação da ação, máxime se não preenchidos os pressupostos previstos no artigo 44 do Código Penal. 7. Presente o risco de reiteração criminosa, preserva-se a custódia provisória do acusado, para a proteção da ordem pública, ainda que alterado o regime, porquanto o regime intermediário é compatível com a prisão cautelar, devendo-se tão somente adaptá-la aos ditames previstos no artigo 35 do Código Penal. 8. Se a condenação é mantida em segundo grau de jurisdição, excepcionalmente mostra-se adequado o início imediato do cumprimento da pena, mediante a expedição da guia da execução provisória, na linha de entendimento do Supremo Tribunal Federal. 9. Prejudicado o pleito de justiça gratuita se já deferido na origem. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-GO - APR: XXXXX20168090174, Relator: DR (A). FABIO CRISTOVAO DE CAMPOS FARIA, Data de Julgamento: 20/02/2018, 1A CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2472 de 22/03/2018). Grifou-se.

Com efeito, resta devidamente comprovado que acusado preenche os requisitos autorizadores da desclassificação do delito, pois é primário, de bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa.

Desse modo, na improvável possibilidade de Vossa Excelência rejeitar todas as teses absolutórias até aqui defendidas, a desclassificação do delito de tráfico para o delito de tráfico privilegiado é medida que se impõe, de modo que a pena a ser eventualmente aplicada deverá ser reduzida de um sexto a dois terços.

3.5 DA FIXAÇÃO DA PENA DEFINITIVA NO MÍNIMO LEGAL

Na remotíssima hipótese de o acusado ser condenado pelo crime de tráfico privilegiado, a pena definitiva a ser aplicada deverá ser fixada no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa reduzidos em dois terços.

Tal deve ocorrer em razão do acusado não possuir quaisquer antecedentes criminais, ser primário, ser pessoa de bem, não se prestando a práticas criminosas. Ademais, inexistem nos autos quaisquer causas que possam agravar a pena do acusado, tampouco o mesmo é reincidente, conforme se verifica de sua folha de antecedentes criminais.

A título de maiores esclarecimentos, veja-se o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÕES DEFENSIVAS E MINISTERIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRETENSÕES DEFENSIVAS DE ABSOLVIÇÃO PELO TRÁFICO DE DROGAS ANTE A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO E INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO NO SEU PATAMAR MÁXIMO LEGAL DE 2/3. PRETENSÃO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Sentença recorrida que não merece pequeno reparo. Materialidade e autoria do tráfico de drogas restou sobejamente demonstradas nos autos. Não há como vingar a pretensão de desclassificação do tráfico para uso de droga, uma vez que as condições do crime, a quantidade e a forma de acondicionamento do entorpecente apreendido denotam seguramente que o mesmo não se destinava ao consumo pessoal. Não restou demonstrada a societas sceleris entre as Apeladas e outros meliantes pertencentes à organização dedicada à traficância, ou seja, o vinculo psicológico, por tempo indeterminado, no desempenho de ação que viesse a propiciar, auxiliar, contribuir ou concorrer eficazmente para a pratica do tráfico ilícito de entorpecentes, não vingando a pretensão condenatória de associação para o tráfico. Incidência do redutor do tráfico privilegiado na fração de 2/3. Regime aberto para início de cumprimento de pena. Correta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Dosimetria da pena em relação a Apelante Márcia que merece pequeno reparo. CONHEÇO DOS RECURSOS E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL E AO DE MARIA APARECIDA, DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO DE MARCIA CLAUDIA PARA REDUZIR A FRAÇÃO DE 2/3, PERFAZENDO UMA PENA DEFINITIVA DE 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, E 167 D.M, EM REGIME ABERTO, SUBSTITUINDO-SE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS CONSISTENTES EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DE 1 (UM) SALÁRIO MÍNIMO.

(TJ-RJ - APL: XXXXX20108190061 RJ XXXXX-44.2010.8.19.0061, Relator: DES. PAULO SERGIO RANGEL DO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 08/05/2012, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/10/2012 16:08). Grifou-se.

Dessa forma, caso Vossa Excelência rejeite as teses defensivas e desclassifique o delito de tráfico para o delito de tráfico privilegiado, e considerando, ainda, que na hipótese inexistem circunstâncias agravantes ou reincidência, que poderiam aumentar a pena do acusado, não há dúvidas de que a pena a ser aplicada deverá ser a mínima possível, por ser medida da mais lídima justiça.

3.6 DA SUBSTITUIÇÃO DA EVENTUAL PENA A SER APLICADA

Uma vez desclassificado o delito e aplicada a sanção mínima, verifica-se que a pena de reclusão será de 01 (um) ano e 08 (oito) meses, é dizer, 05 (cinco) anos reduzidos à fração de 2/3, conforme dispõe o art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/2006, acima descrito.

Nessa senda, é imperioso destacar a letra do art. 44, incisos I, II e III, do Código Penal Brasileiro, verbis:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Grifou-se.

Nesse cenário, considerando-se que a eventual pena a ser aplicada não será superior a quatro anos, que o suposto crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, que o acusado não é reincidente, bem como os antecedentes, a conduta social e a sua personalidade lhes são favoráveis, resta cristalino que a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos é medida de rigor.

Com o fito de que não paire quaisquer dúvidas acerca do direito arguido, veja-se o entendimento do Pretório Excelso:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREENCHIMENTO DOS REQUSIITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE. DIREITO RECONHECIDO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA. I – As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente (redação do art. 44 do Código Penal). II – O condenado que preenche esses requisitos faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III - Ordem concedida para restabelecer a sentença proferida pelo magistrado de piso, que decidiu pela substituição.

(STF - HC: XXXXX MS - MATO GROSSO DO SUL XXXXX-70.2016.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 30/05/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-124 12-06-2017)

Nessa vereda, na remotíssima possibilidade de condenação do acusado pelo crime de tráfico privilegiado de entorpecentes, a eventual pena de reclusão a ser aplicada deverá ser substituída por penas restritivas de direitos, uma vez que o plexo fático no qual se desenvolveu o suposto crime, assim como as condições de caráter subjetivo e objetivo, autorizam a mencionada substituição.

4 - DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer-se a Vossa Excelência:

a) o recebimento dos presentes memoriais;

b) a rejeição da denúncia por inépcia formal (art. 395, I, do CPP);

c) a rejeição da denúncia por inépcia material (art. 395, III, do CPP);

d) a rejeição da denúncia por falta de condição para o exercício da ação penal (art. 395, II, segunda parte, do CPP);

e) a declaração de nulidade do processo por estar lastreado de provas ilícitas (arts. 157 e 283, ambos do CPP, e art. , XI, da CF/88);

f) a declaração de nulidade do processo por ausência de intimação do acusado para comparecer à audiência de instrução e julgamento (art. 56 da Lei nº 11.343/2006);

g) a declaração de nulidade do processo por inversão na ordem de inquirição das testemunhas (art. 400 do CPP);

h) a declaração de nulidade do processo por omissão de formalidade (art. 564, IV, do CPP);

i) a declaração de nulidade do processo por incompetência do juízo (art. 564, I, do CPP);

j) a absolvição do acusado do crime de tráfico de entorpecentes, por não constituir o fato infração penal (art. 386, III, do CPP);

l) a absolvição do acusado do crime de associação para o tráfico, por não haver prova da existência do fato (art. 386, II, do CPP);

m) a absolvição do acusado do crime de tráfico internacional de entorpecentes, por não haver prova da existência do fato (art. 386, II, do CPP);

n) a desclassificação do delito de tráfico para o delito de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), caso Vossa Excelência rejeite as teses absolutórias;

o) a fixação no mínimo legal de eventual pena a ser aplicada pelo cometimento do crime de tráfico privilegiado;

p) a substituição de eventual pena de reclusão a ser imposta ao acusado, por penas restritivas de direitos (art. 44, I, II e III, do CPB), caso Vossa Excelência rejeite as teses absolutórias.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

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1 Comentário

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Gilson dos Santos PRO
3 anos atrás

muito bom continuar lendo