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30 de Maio de 2024

Modelo | Ação Civil Pública

Publicado por Carlos Wilians
há 2 anos
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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA

PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/ PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

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“É preferível antecipar a esperança da vida

do que abreviar o caminho da morte”

(Rel. Des. Gaspar Rubik -Agravo de Instrumento 9872,Tribunal de Justiça de Santa

Catarina)

“Fila de Transplantes.

Transplantes de órgão. Esse tipo de operação, que até poucas décadas atrás era uma tentativa

desesperada de prolongar a vida, tornou-se, graças a avanços no campo da imunossupressão, uma

alternativa viável de tratamento para muitas moléstias. O empecilho a uma maior utilização dos

transplantes é a oferta de órgãos. A mortalidade nas filas é alta. No caso dos transplantes hepáticos, é

de 25,7%

1

. Esse número torna-se especialmente cruel quando comparado à cifra norte-americana,

que é de 8%.

Muitos fenômenos explicam a discrepância, desde a qualidade do atendimento médico até a forma de

organizar a fila. No Brasil, fígados são alocados quase exclusivamente pelo critério cronológico.

Exceto nos casos de hepatite fulminante e de retransplante, quem está há mais tempo na fila recebe o

órgão antes.

O critério é democrático, mas não o mais eficiente. Alguns especialistas defendem a adoção do

sistema Meld, um modelo matemático que, utilizando-se de resultados de certos exames laboratoriais,

atribui uma pontuação para cada paciente. Pessoas em situação mais grave são atendidas antes. O

Meld só foi adotado nos EUA no final de 2012, mas o país já organizava a fila segundo critérios

médicos, e não apenas cronológico.

Uma fila mais organizada beneficia a todos. Só entrariam na lista de espera pessoas que já precisam

do órgão, evitando que pacientes nos primeiros estágios de doença hepática se inscrevam na fila para

reservar` um lugar. A analogia que vale á a do trânsito. Há muitos carros circulando por uma pista

que se estreita. Se o tráfico na ponta flui mais, o congestionamento tende a ser menor.

O que se opõem à adoção do Meld lembram o histórico brasileiro de favorecimento dos mais ricos.

Um princípio básico da democracia é o que assegura que ricos e pobres devem ter, pelo menos na

área pública, igualdade de acesso. Mas critérios médicos não deveriam ser menosprezados sob o

argumento de que possibilitam a fraude. A utilização deve ser a mais racional e justa possível, e as

fraudes, quando constatadas, devem ser punidas.”.

2

Í N D I C E:

I - Da Legitimidade do Ministério Público (fls. 02/04); II - Dos Fatos (fls. 04/51); III - Da Legitimidade Passiva e da

Competência da Justiça Estadual para apreciar a questão - Da Ilegalidade e da Inconstitucionalidade (fls. 51/73); III - a

Conclusões (fls. 62/68); III - b Da Ética (fls. 68/73); IV - Da Auto-Aplicabilidade das Normas Constitucionais

concernentes à Saúde como Direito Público Subjetivo e Direito Fundamental do Homem (fls. 73/76); V - Do Direito (fls.

76/78); VI - Confronto entre os Fatos e a Legislação (fls. 78/85); VII - Do Pedido (fls. 85/88); VIII - Do Pedido de

Antecipação de Tutela (fls. 89/92).

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE

SÃO PAULO, por seus Promotores de Justiça do GAESP - Grupo de

Atuação Especial da Saúde Pública e da Saúde do Consumidor que esta

subscrevem, legitimados e com fundamento na Constituição Federal (arts.

1º, incisos II e III; 3º, incisos I e IV; 5º caput e § 1º; 6º; 23, inciso II; 37

; 127 caputcaput; 129, incisos II e III e 196/198); no Código de Defesa

1

A fls. 43/46 desta inicial discute-se este percentual que, em verdade, como se verá, é bem superior.

2

Editorial do Jornal Folha de São Paulo, de 08/10/2002, pág. A 2 – vide fl. 290 do inquérito civil.

Page 2

2

do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/90 - arts. 22 e 81/100); na Lei da

Ação Civil Pública (Lei Federal nº 7.347/85 - arts. 1º, inciso IV, 5º caput,

11, 12 caput, 19 e 21); na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público

(Lei Federal nº 8.625/93 - arts. 1º caput; 25, inciso IV, alínea a e 27,

incisos I e II); na Lei do SUS (Lei Federal nº 8.080/90 - arts. 2º caput e §

1º; 4º; 5º, inciso III; 6º; 7º caput e incisos I, II, IV, XI e XII; 8º e 17, incisos

II, III, IV e IX); na Constituição do Estado de São Paulo (arts. 217; 219

e Parágrafo único, nºs 1/4; 220 caputcaput; 222 caput e incisos I, III, IV

e V; 223, inciso I); na Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de

São Paulo (Lei Complementar nº 734/93 - arts. 1º caput e 103, incisos I,

VII, alínea a e VIII); e no Código de Saúde do Estado de São Paulo (Lei

Complementar Estadual nº 791/95 - arts. 2º, caput e §§ 1º e 2º; 3º, incisos

III e IV, alíneas a e c; 7º; 8º, inciso I; 12, inciso I, alíneas a, b, c,

d e e; 15, inciso VI e Parágrafo único e 17, inciso I, alínea a, vem

ajuizar a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA,

observando-se o procedimento comum ordinário,

em face do ESTADO DE SÃO PAULO (FAZENDA PÚBLICA

ESTADUAL DE SÃO PAULO), que deverá ser citado na pessoa do

Excelentíssimo Sr. Procurador-Geral do Estado, em seu Gabinete, situado

à Av. São Luiz, nº 99, 4º andar, nesta Capital, pelos motivos de fato e de

direito a seguir descritos.

I - DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Constituição Federal, em seu artigo 129, II,

determina ao Ministério Público zelar pelo efetivo respeito dos Poderes

Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na

Constituição Federal, promovendo as medidas necessárias à sua garantia.

A Carta Magna conceitua em seu artigo 197 que

Page 3

3

“são de relevância pública as ações e serviços de saúde”. Essa

conceituação teve como móvel possibilitar a atuação do Ministério

Público frente aos Poderes Públicos, em prol da sociedade.

A Constituição do Estado de São Paulo,

igualmente, em seu artigo 91; a Lei Orgânica Nacional do Ministério

Público, em seu art. 25, inciso IV, alínea a; e a Lei Orgânica do

Ministério Público do Estado de São Paulo, em seu art. 103, incisos VII,

a e VIII, cometem ao Ministério Público legitimidade para o

ajuizamento da ação civil pública para a defesa, em juízo, dos interesses

difusos e coletivos indisponíveis.

Ressalte-se, por oportuno, a conclusão da

Organização Pan-americana da Saúde e do Escritório Regional da

Organização Mundial da Saúde:

“O conceito de ações e serviços de relevância

pública, adotado pelo artigo 197 do atual texto constitucional, norma

preceptiva, deve ser entendido desde a verificação de que a Constituição de 1988

adotou como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa

humana. Aplicado às ações e aos serviços de saúde, o conceito implica o poder

de controle, pela sociedade e pelo Estado, visando zelar pela sua efetiva

prestação e por sua qualidade. Ao qualificar as ações e serviços de saúde como

de relevância pública, proclamou a Constituição Federal sua essencialidade.

Por “relevância pública” deve-se entender que o interesse primário do Estado,

nas ações e serviços de saúde, envolve sua essencialidade para a coletividade, ou

seja, sua relevância social. Ademais, enquanto direito de todos e dever do

Estado, as ações e serviços de saúde devem ser por ele privilegiados. A correta

interpretação do Artigo 196 do texto constitucional implica o entendimento de

ações e serviços de saúde como conjunto de medidas dirigidas ao enfrentamento

das doenças e suas seqüelas, através da atenção médica preventiva e curativa,

bem como de seus determinantes e condicionantes de ordem econômica e social.

Tem o Ministério Público a função institucional de zelar pelos serviços de

relevância pública, dentre os quais as ações e serviços de saúde, adotando as

medidas necessárias para sua efetiva prestação, inclusive em face de omissão

do Poder Público”

Conforme a Série Direito e Saúde n. 1 – Brasília, 1994.

Page 4

4

O Ministério Público tem o dever irrenunciável e

impostergável de defesa da cidadania, cabendo-lhe exigir dos Poderes

Públicos e dos que agem em atividades essenciais o efetivo respeito aos

direitos constitucional e legalmente assegurados na prestação dos serviços

relevantes e essenciais.

Dessa forma, está o Ministério Público legitimado

para a propositura da presente ação civil pública.

II - DOS FATOS

Iniciou-se o inquérito civil que instrui a presente

mediante a representação oferecida pelo Promotor de Justiça, Dr. Marcelo

Duarte Daneluzzi, peça que serviu de base para a portaria de instauração.

Esclareceu o representante que a lista de espera para transplante de fígado

em doentes crônicos atende ao critério da antigüidade, consoante norma

adotada pela Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo. Acrescentou

que, com os doentes hepáticos crônicos, em geral, ocorre fatal evolução

consistente em hepatite crônica, cirrose e câncer de fígado. Desta forma,

aduziu, o critério adotado é absurdo, pois acaba contemplando quem está

no estágio inicial da doença e deixa à míngua os que necessitam do

transplante com urgência. Referiu que a aplicação do critério em questão

tem como conseqüência uma taxa elevadíssima de óbitos na lista de espera

e que o critério da gravidade médica é adotado no mundo inteiro, sendo o

único a garantir a esperança de vida para todos os doentes (fls. 02/03).

Instruíram a representação demonstrativos e dados

da central de transplantes acerca do órgão fígado (fls. 04/06).

O Dr. Hoel Sette Junior, então Diretor Presidente da

“Pró-Fígado Clínica e Cirurgia das Doenças Hepáticas”, ora Professor

Assistente Doutor da Disciplina de Transplante e Cirurgia do Fígado do

Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São

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5

Paulo, apresentou seu parecer acerca da questão (fls. 07/11), fornecendo

cópia de sua missiva ao Excelentíssimo Ministro da Saúde. Apontou que,

desde agosto de 1997, a Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo

estabeleceu critério cronológico para alocação de todos os enxertos, com

critérios de prioridade médica apenas para os órgãos críticos como coração

e pulmão. No entanto, no que respeita ao fígado, a prioridade para

transplante foi apenas prevista nos casos de hepatites fulminantes que

desenvolvessem edema cerebral e para os casos de retransplantes que

ocorressem logo após o procedimento inicial. Desta maneira, a

mortalidade em lista de espera, que anteriormente atingia a cifra de 40%,

passou a ter exponencial crescimento, como conseqüência da verdadeira

condenação à morte de todo paciente portador de doença hepática

subaguda ou crônica de qualquer etiologia que necessite de um órgão para

sobreviver. Ressaltou referido especialista que o critério adotado poderia

ser comparado grosseira e similarmente a de um profissional de um

Pronto-Socorro que atende inicialmente um quadro gripal, deixando de

lado um paciente infartado ou acidentado grave, por este ter chegado ao

local um pouco depois. Assim é que, segundo o Professor Doutor Hoel, o

modelo ora em uso não encontra similaridade internacional, pois fere a

ética médica e os diretos humanos, exterminando os pacientes mais graves

(cerca de 50 % dos listados). Lembrou com propriedade que os enxertos

(órgãos) pertencem à sociedade, cabendo-lhe, baseada em princípios

altruísticos, promover a doação, estimular e ajudar na captação e, pelo

princípio da justiça distributiva e eqüidade, nortear e fiscalizar os critérios

de alocação. Asseverou que as sociedades avançadas adotam critérios de

distribuição de órgãos, utilizando modelos (UNOS, Child-Pugh e

matemáticos) que observam a gravidade e a utilidade médica. Explicou

como reiteradamente os organismos norte-americanos concluíram e

decidiram pela adoção de critérios envolvendo a gravidade médica como

os mais adequados. Salientou ainda que, no dia 29 de agosto de 2000, Sua

Santidade o Papa João Paulo II, pela primeira vez, deslocou-se a um

congresso científico e reafirmou que princípios éticos emorais devem

nortear procedimentos como os transplantes. O Sumo Pontífice disse que,

do ponto de vista moral, um fator de justiça requer que os critérios de

alocação de órgãos doados não devam, sob qualquer pretexto, ser

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6

discriminatórios ou utilitários. Ao contrário, o julgamento deve ser feito

tendo por base fatores clínicos e imunológicos, já que qualquer outro

critério seria arbitrário e subjetivo, fracassando ao não reconhecer o valor

intrínseco de cada pessoa como tal, valor independente de circunstâncias

externas.

O Prof. Dr. Hoel reconheceu que alguns

especialistas contrários aos critérios da gravidade acenam com a

possibilidade de fraudes no sistema UNOS. Porém, em fevereiro de 2012,

as duas maiores entidades americanas na área (UNOS – United Network

for Organ Sharing e OTPN – Organ Procurement Transplant Network e

também a Mayo Clinic) desenvolveram modelo que, baseado em três

parâmetros laboratoriais, e portanto isentos de subjetividades, está

disponível na rede mundial de computadores e denomina-se MELD. A

adoção de tal modelo serve para realocar os pacientes crônicos em lista de

espera, acabando com a cronologia da fila única que fere os princípios

deontológicos da ética médica. O MELD não pretende modificar as

prioridades nos casos de urgência. Finalizou:

“(...) a prática de lista única

cronológica de pacientes crônicos, priorizando os casos mais graves, que

apresentam ‘risco de morte iminente’, usada universalmente, deveria ser

adotada pelo Ministério da Saúde no Brasil, com auditoria contínua da lista de

espera e, principalmente, dos resultados dos transplantes, para que a sociedade

perceba a transparência e a certeza de que os órgãos estejam sendo utilizados

da maneira mais justa e adequada”.

A representação subscrita pelo Coordenador da

Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil –

Seção de São Paulo encontra-se a fls. 17/19. Nela foi afirmado que a atual

sistemática cronológica para os transplantes de fígado está condenando

sumariamente à morte aqueles que necessitam urgentemente do órgão para

sobreviver, máxime porque são muitas vezes transplantados os pacientes

menos graves. Membro da Comissão, Dr. Nino Deusmisit da Silva,

apresentou relatório sobre a questão, após ouvir especialistas, concluindo

que, para contemplar a ética e os princípios da Justiça distributiva, é

correta a obediência a critérios de gravidade (fls. 21/24). Apontou-se, em

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7

tal documento, que os transplantadores das diversas instituições estariam

mais interessados na realização do procedimento pura e simplesmente do

que com a mortalidade dos pacientes da lista de espera.

O já mencionado médico hepatologista, Dr. Hoel

Sette Júnior, apresentou relevante artigo publicado no “Jornal Folha de

São Paulo”, no dia 27 de março de 2012 (fl. 25), reafirmando a

necessidade da adoção do critério da gravidade na distribuição de fígados.

Frei Beto, escritor e articulista, escreveu no Jornal

do Brasil de 30 de julho de 2012 sobre o tema (fls. 26/28). Assinalou que

no Brasil o transplante de fígado depende do critério cronológico, mas o

critério justo seria o da gravidade.

“Condenados à morte por portaria do

poder público, pacientes são induzidos a acreditar que o critério cronológico é

transparente, e que o problema reside na falta de doadores e na captação

insuficiente. O transplante de fígado é o único meio de salvar a vida de

portadores de falência hepática. É uma cirurgia de urgência. (...) A lista

cronológica assemelha-se ao corredor da morte. Foi abolida nos EUA. (...) Não

importa se o paciente está ou não em estado grave. Recebe um fígado novo, não

quem dele precisa com urgência, mas quem primeiro se postou na lista. Hoje,

não há dificuldade de se estabelecer com precisão o risco de óbito de cada

paciente. (...) É preocupante a Portaria da Secretaria da Saúde de São Paulo,

de 6/11/2000, que dispõe sobre os critérios mínimos para o cadastramento de

receptores potenciais. Permite-se a inscrição de pacientes com queda significante

no estado geral; letargia; prurido (coceira); e deterioração na qualidade de

vida, garantindo lugar na fila. O Ministério da Saúde estuda sua aplicação em

nível nacional.”

Carta subscrita pela Sra. Ana Maria Rosé, esposa de

‘vítima’ do critério cronológico, endereçada à Ordem dos Advogados do

Brasil, foi juntada a fls. 29/31.

Material sobre transplante de fígado fornecido pelo

Prof. Dr. Hoel encontra-se a fls. 32/38. Apresentou-se como conceitos

básicos concernente ao transplante de fígado:

“1) O transplante de fígado é o

único meio de resgatar a vida a portadores de falência hepática (agudas ou

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8

crônicas) em fase terminal. 2) Sempre haverá falta de órgãos para atender a

demanda de receptores. 3) Assim, para contemplar a ética e os princípios de

justiça distributiva, é obrigatória a obediência a critérios de gravidade. 4)

Métodos universalmente aprovados em diversos estudos: história natural das

enfermidades do fígado, no ‘nível geral de cuidados` que um paciente requer

(internados em hospital ou UTI) e, recentemente, em modelos matemáticos,

estabelecem a prioridade da gravidade, na distribuição dos enxertos”

(fl. 32).

Cópia de requerimento de informações da Deputada

Mariângela Duarte ao Secretário de Estado da Saúde sobre os números

envolvendo a fila de espera, as equipes transplantadoras e o transplante de

fígado encontra-se a fls. 39/41.

Debruçando-se sobre a matéria, o jornalista Márcio

Moreira Alves, no Jornal “O Globo” (fl. 42)

Apresentou um panorama da questão esboçando as idéias do Prof. Dr. Hoel e também do Dr. Sérgio Mies, então cirurgião do Hospital das Clínicas da USP. Este último

profissional, defensor do critério atual, chegou a assim se manifestar

segundo o artigo, em relatório encaminhado ao Ministério da Saúde:

“Desde o início do governo, em 1996, deparamo-nos com grave problema: a

distribuição de órgãos para transplante. A lista única estava prevista na

legislação desde 1992. Apesar disso, a distribuição era feita por rodízio entre as

equipes, sem considerar o número de pacientes atendidos em cada instituição.

Como conseqüência, o tempo de espera era curto nos hospitais privados, que

atendiam apenas uns poucos pacientes mais favorecidos, e longo nos hospitais

públicos, a quem recorria a grande parcela da população mais carente e

dependente do SUS. Além disso, o sistema propiciava transgressões. No evento

mais grave, uma equipe, em frontal desobediência à Central de Transplantes da

Secretaria de Saúde de São Paulo, desviou para um paciente particular um

fígado destinado a um hospital público. Mais grave ainda foi a impossibilidade

de punir esta equipe, já que o sistema vigente não tinha amparo legal. Este fato

propiciou a adoção da lista única, permitindo uma distribuição com critérios

simples e transparentes, socialmente justos e eticamente aceitáveis, que podem

ser facilmente auditoráveis pelas secretarias de Saúde e pelo Ministério Público”

.

4

Edição de 20/05/2012.

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9

Outras matérias jornalísticas constam a fls. 43/46.

Há referências sobre um encontro realizado no Conselho Federal de

Medicina em Brasília, envolvendo inclusive representantes do governo.

Quanto ao tema, nada restou deliberado, gerando até a seguinte menção do

sociólogo e editor Geraldo Jordão Pereira:

“Voltei para casa com aquela

sensação amarga e estranha de déja vu, não me saindo da cabeça a famosa

frase de A. Karr: ‘Plus ça change, plus c’est la même chose...` (quanto mais a

coisa muda, mais tudo permanece igual)”

(fl. 44)

.

A Secretaria de Estado da Saúde apresentou de

forma muito sucinta manifestação sobre o tema, não abordando as críticas

e as considerações que apontam as incorreções dos critérios atuais. Apenas

referiu que a Central de Transplantes utiliza os critérios definidos pela

Portaria Ministerial GM/MS 3407 de 06/08/1998 para alocar os órgão

disponíveis de doadores cadáveres. Explicou que há a priorização em duas

hipóteses: insuficiência hepática fulminante, sendo que o paciente poderá

ficar por um prazo de até seis dias em priorização; retransplante, neste caso

a indicação deverá ser feita num prazo não superior a 30 dias do último

transplante (fls. 52/3).

Consta a fls. 54/58v. artigo científico denominado

“Transplante hepático: política de captação, alocação e distribuição de

órgãos no Brasil”, assinado pelos médicos Hoel Sette Júnior, Maurício

Fernando de Almeida, Renato Ayroza Cury, Mário Guimarães Pessoa e

Catarina Osawa do

Serviço de Hepatologia e Transplantes de Fígado do

Hospital Israelita Albert Einstein e Pró-Fígado.

Do sumário constou que

“embora o primeiro transplante hepático da fase pós-experimental tenha sido

realizado no Brasil em 1985, na realidade, os números atuais atestam quadro

dramático para os brasileiros portadores de doença hepática terminal. Projeção

para atendimento da demanda das listas de espera atesta a ineficiência do

sistema de captação, bem como enorme distócia e injustiça nos critérios de

distribuição dos órgãos captados. O número de novos casos registrados em listas

de espera tem aumentado dramaticamente. Assim, nos Estados Unidos, o

número de registros elevou-se de 616 em 1988 para 14.088 em 2012. No Brasil,

não somente em função da falta de conscientização da sociedade e da classe

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10

médica, mas agravado pela precariedade do Sistema de Saúde, o número de

candidatos ao transplante hepático é insignificante frente à estimativa de uma

população de quase 157 milhões de habitantes (3.200 transplantes/ano). Este

artigo aborda a política vigente do Ministério e da Secretaria de Estado da

Saúde de São Paulo, onde a grave distorção provocada pelo critério

exclusivamente cronológico em detrimento da gravidade clínica de cada caso

tem levado a índices de mortalidade inaceitáveis nas listas de espera das equipes

transplantadoras. Discute, também possíveis soluções para o quadro atual,

considerado dramático”

(fl. 54). No artigo propriamente dito há

considerações sobre a evolução do sistema até o estágio atual, sendo

reiterado que muito embora o primeiro transplante hepático tenha sido

realizado no Brasil em 1985, o quadro atual é dramático para os pacientes

portadores de doenças hepáticas terminais. Há problemas referentes à

ineficiência do sistema de captação, existindo ainda enorme deformação e

injustiça nos critérios de distribuição dos órgãos captados. Restou

asseverado que

“(...) Em adição, vale lembrar que até há 28 meses a

distribuição de fígados para transplante no Estado de São Paulo era feita por

esquema de rodízio entre as equipes, ficando o sistema público com 60% da

distribuição. Nessa fase o número de transplantes por equipe era mais eqüitativo

e a mortalidade na lista de espera era significativamente menor, pois a

prioridade para diversos grupos, a critério próprio, era a gravidade do receptor

(critério médico)”.

Comparações entre as realidades Argentina e Brasileira

também foram mencionadas:

“(...) Aspecto também significativo e relevante é

a desproporção relativa observada no incremento do número de transplantes

realizados por milhão de habitantes no decorrer dos anos entre Brasil e

Argentina. Acredita-se que a política de nossos irmãos argentinos explica melhor

essa desproporção: ao adotar o critério de gravidade (UNOS), ao incentivar o

incremento da captação utilizando a iniciativa privada, a obrigar os seguros de

saúde a cobrirem o custo do procedimento e, sobretudo, ao atribuir

responsabilidade ao governo na cobertura de US$ 70.000,00 (setenta mil

dólares), que são creditados em nome de cada paciente, a Argentina deu um

grande passo à realidade.”

(fl. 56v.). Há também, de relevante, a expressa

referência ao aumento de 25 vezes na mortalidade da lista de espera do

serviço da Unidade de Fígado do Hospital das Clínicas da Faculdade de

Medicina da USP, no período de 1994 a 2012, indicando a imperfeição do

critério cronológico seguido atualmente. A tabela apresentada no trabalho

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11

bem demonstra a dramaticidade da situação (fl. 57), indicando os autores,

em conclusão, a necessidade da modificação dos critérios atuais,

observando o fator gravidade

5

:

ANO

Núm.

Transplantes

Doadores

Lista espera 31/12 Óbitos lista/ano

1994

27

65

3

1995

38

0,8

50

28

1996

52

1,2

68

26

1997

53

1,4

113

46

1998

60

1,6

176

78

2012

53 (71)

2,2

253

58 (77)

Aumento

94/99

2,6 vezes

2,8 vezes

3,8 vezes

25,0 vezes

Diversas notícias da imprensa escrita sobre o tema

deste inquérito civil foram juntadas a fls. 66 e 119/123. Interessante é

transcrever a proposta da Presidente do Conselho Regional de Medicina –

SP (fl. 119):

“Propus a realização de perícia nos pacientes inscritos para saber

quem realmente tem indicação para transplante e quem não tem, pois há

indícios de que algumas pessoas - cujos problemas no fígado ainda não

configuram necessidade desse procedimento - são inscritas na fila apenas para

guardar lugar para o caso de virem a precisar dele. É bom deixar claro que não

se trata de saber que caso é mais grave ou não, mas sim de saber quem está na

fila indevidamente”

.

Novos esclarecimentos foram fornecidos pelo

hepatologista Hoel Sette Junior (fls. 67/76), tendo aduzido que é

prerrogativa do médico o dever de classificar os pacientes mais graves e

prestar atendimento, socorro,

“em caráter de eletividade, urgência ou

emergência”

. Explicou que nenhum grupo transplantador tem dificuldade

de saber qual dos seus pacientes está em piores condições clínicas e será a

5

Fonte: Adaptado de Raia, S – Miniconferência: Estado Atual do Transplante Hepático no Brasil – XV Congresso

Brasileiro de Hepatologia.

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12

próxima vítima, mesmo diante de centenas de pacientes em lista, sobretudo

hodiernamente, com a observação dos cuidados que os pacientes requerem

e utilização dos novos modelos matemáticos (MELD e PELD). Sustentou

que algumas providências tendentes a melhorar o sistema poderiam ser

adotadas de imediato, sobretudo para facilitar e incrementar a coleta ou

captação de órgãos, tais como a participação dos hospitais privados na

captação, obrigatoriedade dos seguros de saúde e convênios médicos de

custearem o procedimento de transplante de fígado. Dotar os Estados da

Federação de recursos humanos, técnicos e financeiros, para que as

coordenações estaduais de transplante tenham efetivas condições de

exercer suas funções com maior eficácia e, por fim, promover campanhas

de esclarecimento e motivação do público para estimular a doação de

órgãos.

Instado a apresentar posicionamento sobre o tema, o

Conselho Federal de Medicina (fl. 77) limitou-se a informar que

encaminhou solicitação de manifestação à Central Nacional de

Transplantes para subsidiar o posicionamento do Conselho.

O Ministério Público do Estado do Rio Grande do

Sul (fls. 78/79) asseverou que tem posição cristalina no sentido de que o

melhor critério a ser adotado para o transplante de fígado é o da gravidade.

O inquérito civil que tramita na Promotoria de Justiça de Defesa da

Comunidade e da Cidadania daquele Estado aguarda proposta da central

estadual de transplantes. Ficou consignado que, não havendo acordo com o

Ministério da Saúde, será proposta ação judicial para a adoção do critério

da gravidade no Rio Grande do Sul. A fl. 201 ocorreu complementação

das informações.

Mais cópias de notícias de jornais foram juntadas a

fls. 83/86 e são observadas diversas tabelas referentes a transplantes

hepáticos a fls. 87/95.

Foi realizada reunião com o Dr. Sérgio Mies (fl.

96).

Page 13

13

Após as providências já relatadas, determinou o

Ministério Público fossem expedidos ofícios aos chefes de diversas

equipes de transplantadores, questionando vários aspectos (fl. 96). A

seguir estão elencadas as questões e as respectivas respostas dos

especialistas ouvidos.

1

a

. questão: Os critérios de prioridade estabelecidos para o transplante de

fígado (hepatite fulminante e retransplante) estabelecidos pela Portaria MS n.

3407/98 esgotam ou não os casos em que há perigo de morte iminente ao

paciente? Há casos crônicos graves não contemplados na priorização, que

representam iminente perigo de morte?

O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de

transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo - Dr Paulo

Chapchap, informou que sim, ou seja, há casos crônicos com risco

iminente de morte e que refletem as altas taxas de mortalidade divulgadas

pela Central de Transplantes (fl. 124 e fl. 170).

O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo

Programa de Transplante de Fígado - Adulto, do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, contemplou duas

situações: é possível que exista a situação de um paciente que esteja em

fase terminal de uma doença hepática crônica, internado numa unidade de

terapia intensiva, e que não tenha sido listado para transplante de fígado na

lista única. Também é possível a existência de um paciente crônico, já

listado, que esteja aguardando normalmente por um órgão e desenvolva

uma complicação que tenha como conseqüência o risco iminente de morte

(fl. 133).

O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do

Serviço de Transplante de Fígado - Pró-Fígado - Hospital Alemão

Oswaldo Cruz (fl. 175), respondeu que os casos crônicos não estão

contemplados na regra atual. Asseverou que um paciente em bom estado

pode piorar repentinamente por conta de problemas que em outras

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14

situações seriam simples: infecções alimentares e respiratórias, etc.

Acrescentou que os casos de sangramento digestivo por varizes esofágicas

têm um índice de mortalidade por volta de 50%.

“Não significa que metade

dos cirróticos que apresentem sangramento morrem exsangüinados. Mas o

sofrimento ao fígado causado pela hemorragia (queda de pressão arterial,

anemia, etc.) determina uma ‘perda funcional’ muitas vezes irreversível. Alguns

destes pacientes, aparentemente normais e saudáveis antes do ‘episódio’, passam

a ter ‘poucos dias’ de vida”

. Por fim, assinalou que o hepatocarcinoma

acomete cirróticos numa taxa de 8% ao ano. É uma doença curável. Mas a

cura é o transplante, procedimento que tem que ser realizado enquanto a

doença é restrita.

“Critérios internacionais consideram adequado transplantar

apenas pacientes com ‘nódulos pequenos’ (...). Como o aparecimento do

hepatocarcinoma não está relacionado a doença mais ou menos avançada do

ponto de vista funcional, muitos pacientes, quando do seu diagnóstico, jamais

tiveram indicação para o transplante. Como dizer a um paciente que,

assintomático e recém diagnosticado como portador de hepatocarcinoma, que o

seu tratamento definitivo estará disponível após 2 ou 3 anos, e que, portanto,

suas chances são virtualmente nulas?”

.

O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de

Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, respondeu ao

questionamento salientando que os critérios estabelecidos pela Portaria

MS n. 3407/98 não esgotam os casos em que há perigo de morte ao

paciente, porém demonstrou seu posicionamento favorável à continuação

intacta do critério atual, porquanto

“Todos os pacientes que necessitam de

transplante de fígado estão em estado grave (...)”

(fl. 185).

O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do

Centro Terapêutico Especializado em Fígado (fl. 187), surpreendente e

isoladamente, afirmou que os critérios de prioridade estabelecidos pela

Portaria MS n. 3407/98 esgotam os casos em que há perigo de morte aos

pacientes (hepatites fulminantes e retransplantes). Acenou com alterações

complementares definidas em 2012 pela Secretaria da Saúde do Estado de

São Paulo, por intermédio da Central de Transplantes.

Page 15

15

Também chegaram informes da Coordenação do

Programa de Transplante Hepático & Intestinal da Santa Casa de São Paulo

(Dr. Maurício Iasi) mas não foi respondido diretamente tal questionamento

(fls. 193/195).

O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de

Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 196), explicou que os

critérios estabelecidos no Portaria do Ministério da Saúde não contemplam

todos os casos de pacientes vítimas de doenças hepáticas com perigo de

morte iminente em decorrência da doença hepática.

“Os casos de

hepatopatias crônicas em estágios avançados e inexorável deterioração clínica

ou descompensados em razão do aparecimento de complicações, a maioria

seguida de óbito do paciente nos dias ou semanas subseqüentes à ocorrência

desses eventos, não estão contemplados na referida portaria que regulamenta a

alocação de enxertos cadavéricos”.

O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da

Associação Brasileira de Transplante de Órgãos, a fl. 211/212, assinalou

que a hepatite fulminante e o retransplante são situações extremas, pois os

pacientes apresentam somente algumas horas de vida se não forem

transplantados, sendo que a priorização destes casos representa um

consenso nacional e internacional.

“Dentre os pacientes com doença crônica

de uma maneira geral, a probabilidade de sobrevivência está relacionada à

reserva hepática. Sendo assim, pacientes com moderado comprometimento da

função hepática (Child B) apresentam cerca de 40% de sobrevivência em 2 anos

e os com severo comprometimento de função hepática, 20 % no mesmo período.

(...) Sem dúvida, todos os pacientes listados para transplante hepático

apresentam risco de morte relacionado à sua doença. O transplante hepático é a

única medida terapêutica que pode mudar o curso natural da insuficiência

hepática. Existe grande variedade entre os pacientes de uma mesma fila de

espera e este fato é agravado se estivermos avaliando cerca de 2000 pacientes

que aguardam por transplante hepático no Brasil. Qual é mais grave? Essa

resposta não encontra consenso nacional ou internacional, até o momento.

2

a

. questão: Quais seriam os problemas caso fosse adotado o critério da

gravidade na fila única de espera para transplante de fígado? Adotado o

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16

critério da gravidade por hipótese, quais, segundo a sua avaliação, seriam os

resultados nas taxas de efetivo aproveitamento do órgão (transplante bem

sucedido) comparando-se com a realidade atual?

O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de

transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo - Dr Paulo

Chapchap, referiu que o primeiro problema consistiria no fato de

pacientes em melhores condições jamais seriam contemplados com um

órgão antes que viessem a correr risco de morte, ou seja, os transplantes só

ocorreriam em casos gravíssimos. Asseverou, portanto, que a análise da

mudança do critério de alocação de órgão em situação de escassez é uma

questão de escolha de qual grupo estará exposto ao risco de morte: os mais

graves (que morrem em lista hoje) ou os menos graves (que não terão

chance de receber um órgão enquanto permanecerem em boas condições).

Aduziu que o critério da gravidade ensejará piores resultados,

“tanto do

ponto de vista financeiro (...) o que talvez prejudique ou até inviabilize o

transplante com o pagamento SUS, quanto do ponto de vista de resultados. A

sobrevida de enxerto e hospedeiro são sensivelmente piores para os

procedimentos feitos em pacientes mais graves.”.

O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo

Programa de Transplante de Fígado - Adulto, do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 133/134),

referindo-se à fila dos não priorizados, sustentou que, como a lista de

espera é muito grande, sempre existiria paciente muito grave, em fase

terminal, internado numa unidade de terapia intensiva aguardando por um

órgão.

“Este paciente, pelos critérios atuais, muito provavelmente vai morrer

antes de ser transplantado. Caso a distribuição fosse por gravidade nos casos

crônicos, ele seria transplantado assim que a lista dos casos agudos tenha sido

atendida. Certamente, teríamos uma mortalidade menor de pacientes

aguardando transplante e uma mortalidade muito maior dos pacientes

transplantados. É sabido que casos excessivamente graves comportam consumo

de sangue e derivados, maior quantidade de antibióticos, maior tempo de

internação, etc, etc. Certamente iríamos utilizar muitos fígados em pacientes que

certamente não iriam sobreviver. Além disso, distribuindo dessa forma, os casos

menos graves iriam ser transplantados apenas quando estivessem também muito

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17

graves. O resultado final seria desastroso: somente iríamos transplantar casos

muito graves. O ‘aproveitamento’ final para a sociedade seria resultados muito

ruins com custo elevado”

. Asseverou que outros países não enfrentam tal

problemática porquanto possuem nível de captação de órgãos mais

elevado. Desta maneira, o problema não seria o atual critério adotado, mas

a carência de enxertos no país. Em junho de 2012 havia 1502 pacientes em

lista de espera no Estado, o que indicaria uma necessidade de 44,1

doadores por milhão de habitantes, no Estado de São Paulo, o melhor

captador, o índice é de apenas 8,7 doadores por milhão de habitantes.

O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do Serviço

de Transplante de Fígado - Pró-Fígado - Hospital Alemão Oswaldo Cruz

(fls. 176), confirmou que o sucesso do transplante é tanto maior quanto

menos gravemente enfermo encontra-se o paciente.

“Essa diferença,

contudo, está intimamente relacionada à experiência clínica da equipe e à infra-

estrutura de que esta dispõe. Mesmo em países do chamado primeiro mundo,

toda equipe que inicia um novo Programa tende a ‘selecionar’ os melhores

pacientes (casos iniciais). Permanecer “selecionando”, como ocorre com nosso

sistema atual, onde os graves morrem inexoravelmente, é uma forma de, em

prejuízo do paciente, ‘nivelar por baixo’ as equipes de transplante, ‘tornando os

resultados dos piores comparáveis aos dos melhores’. Concluindo, estou seguro

de que, como ocorre no Primeiro Mundo, os resultados das boas equipes serão,

talvez, ligeiramente inferiores, mas comparáveis (ou próximos dos) aos

resultados atuais. Serão, certamente, mais justos.”

O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de

Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 185), salientou

que o critério da gravidade sempre estará sujeito a incontáveis questões

subjetivas, sendo que o médico invariavelmente procurará beneficiar seu

próprio paciente. Assinalou que a lista única não distingue a classe social e

por isso ela seria justa. O atual critério teria permitido que

“centenas de

crianças fossem salvas da morte pois a distribuição de órgão não mais favorece

determinado grupo etário”

.

Page 18

18

O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do

Centro Terapêutico Especializado em Fígado (fl. 188), explicou que,

segundo seu entender, adotado fosse o critério da gravidade, inicialmente

ocorreria elevada mortalidade, com grande desperdício de órgãos nesta

fase. Talvez, a médio ou longo prazo, os resultados pudessem melhorar.

“Na Inglaterra, no Sistema Único de Saúde, controlado pelo Estado, existem

sete Centros Transplantadores de Fígado, em todo o Reino Unido. Estes centros

se reúnem e definem os critérios de indicação do transplante e dentro destas

linhas gerais cada Centro Regional define a ordem, seqüência e prioridade dos

pacientes, em geral, alternando doentes mais graves e que necessitam de

procedimentos complexos, demorada permanência em UTI e com elevada

mortalidade, com pacientes menos graves. Isto permite melhor ritmo aos serviços,

visto que ao se transplantar oito doentes gravíssimos, em seqüência, poderia

bloquear-se a UTI por vários dias, acarretando impossibilidade de transplantar

por falta de vaga em UTI (...)”

.

A Coordenação do Programa de Transplante

Hepático & Intestinal da Santa Casa de São Paulo (Dr. Maurício Iasi) de

passagem referiu que não há unanimidade quanto a maneira mais adequada

de alocar os enxertos em questão. Na Espanha, por exemplo, há vários

critérios adotados dependendo da região do País, existindo tanto critérios

cronológicos, quanto por gravidade.

“Se utilizássemos critérios de gravidade,

só seriam transplantados pacientes de alto risco e, certamente, os resultados

iriam refletir este fato. Os gastos seriam maiores e os resultados piores (menor

sobrevivência)”

. O sistema cronológico seria mais justo, já que não

privilegia nenhuma equipe e não leva em consideração o poder econômico,

sendo praticamente impossível burlar a lista única (fl. 194).

O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de

Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 197), por primeiro explicou

que qualquer sistema exige o estabelecimento de normas claras de

hierarquização de gravidade dos pacientes e a criação de agências

reguladoras, responsáveis pela fiscalização e monitoramento da eficiência,

além da criação de mecanismos de solução de conflitos e instâncias de

julgamento. Aduziu que

“argumenta-se freqüentemente que um sistema que

incorpore gravidade poderá beneficiar os pacientes com mais recursos. Não vejo

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19

argumentos que possam sustentar essa afirmativa (...). A adoção de critérios de

gravidade no sistema de alocação de órgão, adotado na maioria dos países do

mundo com serviços ativos de transplante, se não em todos, procura agregar aos

critérios de distribuição de enxertos o conceito de utilidade médica: quem mais

precisa, maior chance terá. Como é sabido, há outros parâmetros que

normalmente são incorporados: tempo de espera na lista, idade, distância da

residência ao centro transplantador, alguns diagnósticos especiais, além da

gravidade do estado clínico do paciente-receptor.”

. Sobre a suposta adoção do

critério da gravidade asseverou (fl. 199):

“Há uma ampla gama de

evidências de que o transplante hepático em pacientes com status UNOS mais

grave resulta em índices menores de sobrevida de enxerto e paciente. Assim, a

política de alocação de órgãos deve buscar um balanço entre as necessidades de

minimizar a mortalidade na lista de espera e o desejo de maximizar a sobrevida

após o transplante. É possível que haja uma queda na taxa de sobrevida. Esse é

sempre um válido argumento quando se analisa o binômio custo-eficiência de

um procedimento, notadamente quando dispomos de recursos escassos e impõe-

se uma definição das prioridades na alocação desses mesmos recursos.

Entretanto, somente o exercício desse modelo poderá comprovar isso. O sistema

brasileiro de transplante está sujeito a uma série de particularidades que

dificultam a análise por analogia com centros mais desenvolvidos: há uma

grande heterogeneidade na capacitação técnica das equipes médicas e na

qualidade da infra-estrutura hospitalar. Isso reflete-se nos resultados certamente.

Da mesma forma, os critérios de seleção de receptores são diferentes entre as

várias equipes. Desta maneira, a implantação do critério de gravidade pode

modificar o perfil da lista de pacientes transplantados e da lista de pacientes que

morrem na lista de espera. Chamo a atenção para o fato de não haver um

controle sobre a eficiência das equipes no que se refere à utilização de um bem

público e escasso - o enxerto. Os índices de retransplante ou óbito pós-

transplante são aceitáveis? A análise das atuais taxas de mortalidade na lista de

espera é complicada pela adoção de critérios mínimos de inclusão na lista só

recentemente. Um número desconhecido de pacientes foi colocado na lista,

legitimamente, diga-se de passagem, para reservar um lugar até que um enxerto

fosse oferecido . Só no momento em que o paciente encabeça a lista é que a

equipe médica decidiria pela oportunidade do transplante. Desta forma, as listas

atuais não servem para um adequado e preciso escrutínio dos problemas.”

.

Page 20

20

O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da

Associação Brasileira de Transplante de Órgãos, a fl. 212, sustentou que

seria muito difícil escalonar todos os pacientes por ordem de gravidade,

uma vez que vários deles apresentam gravidades comparáveis, o que

ensejaria interpretações subjetivas. Aduziu que

“se passássemos a

transplantar só os pacientes mais graves, o resultado final provavelmente seria

menor sobrevivência e aumento do custo financeiro (características dos pacientes

de alto risco)”

.

3

a

. questão: Existem ou não métodos objetivos que poderiam individualizar a

situação de um paciente, colocando-o numa fila segundo o critério da

gravidade?

O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de

transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo - Dr Paulo

Chapchap (fls. 125 e 171), respondeu explicando que não existe um

critério que atenda todas as situações.

O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo

Programa de Transplante de Fígado - Adulto, do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 135/137),

apresentou circunstanciada resposta que merece transcrição na íntegra:

Existem diversos métodos que foram criados com o objetivo de individualizar a gravidade de

um paciente agudo ou crônico. Nos EUA, a alocação de órgão é feita por uma organização não-

governamental chamada de UNOS (“United Network for Organ Sharing”). Nesse país há

quatro graus de prioridades:

1) UNOS status 1 - categoria da maior prioridade que é definida pela previsão de óbito dentro

de uma semana (compreende pacientes com hepatite aguda grave com menos de seis

semanas de duração - hepatite fulminante, e retransplante dentro de sete dias do transplante

original);

2) UNOS status 2 - categoria que compreende duas subcategorias:

a) Status 2 A - são pacientes com critérios de Child-Pugh maior ou igual a 10 que

apresentam complicações da doença hepática que condicionam risco iminente de

morte, permitindo prever sobrevida menor de uma semana se não for transplantado;

b) Status 2 B - são pacientes também com critérios de Child-Pugh maior ou igual a 10

mas que não apresentam complicações de risco iminente de morte;

Page 21

21

3) UNOS status 3 - engloba todos os outros candidatos ativos na lista de espera.

Os critérios de Child-Pugh utilizados para definir os status 2A e 2B empregam dados do

exame direto do paciente pelo médico, somados a resultados de exames de laboratório. Foram

estabelecidos no princípio da década de 70 e baseiam-se em dados objetivos (nível de

bilirrubinas, de albumina, etc) e subjetivos (ascite de ‘difícil’ controle - água na barriga;

encefalopatia - alterações mentais produzidas pela doença hepática, etc). Para cada uma dessas

variáveis é dada uma pontuação de 1 a 3, conforme a intensidade. O valor final dos critérios de

Child-Pugh, assim, é representado por um número inteiro, com valor máximo de 15. Trata-se

portanto de uma variável de difícil auditoração.

Os pacientes classificados como status 1 e 2 A são priorizados de acordo com o tempo de

espera em cada status, iniciando pelos caso do status 1 (transplantam em primeiro lugar o

primeiro status 1, depois o segundo status 1, e assim por diante, por ordem de inscrição no

status; quando todos os status 1 forem transplantados, transplantam o primeiro status 2 A

depois o segundo, e assim por diante). Os pacientes 2 B e 3 são transplantados a seguir,

empregando ordem cronológica de inscrição, independente de gravidade. Isto significa que um

paciente inicialmente classificado como status 3 pode passar a status 2 A ou 2 B com o

agravamento da doença hepática ou com o aparecimento de complicações. Os pacientes do

status 1 começaram já com essa condição e, portanto, não podem vir dos outros status.

Os pacientes classificados como status 2 B compreendem um grupo muito heterogêneo

sendo que alguns se deterioram muito rapidamente e outros permanecem estáveis por muito

tempo, permitindo aguardar com certa tranqüilidade sua vez na fila de espera. Devido a essa

heterogeneidade, um grupo de médicos da Clínica Mayo empregou uma fórmula (MELD - Model

for End-Stage Liver Disease - desenvolvida para outras finalidades) para definir com mais

precisão quais são os pacientes 2 B que morrem rapidamente e quais são os que vivem por mais

tempo. O índice MELD baseia-se exclusivamente em valores de exames laboratoriais. Esse

índice analisa apenas três variáveis de exames de laboratório: o nível sangüíneo de creatinina

(reflete massa corpórea muscular e função renal), tempo de protrombina (expresso em INR -

reflete a coagulação do sangue) e o nível de bilirrubina total (um índice aproximado de função

hepática). Qualquer um desses exames pode ser manipulado facilmente por um médico

hepatologista: é só usar diuréticos em demasia que podemos artificialmente aumentar os níveis

de creatinina e classificar um paciente como mais grave do que realmente é. Ou então, é só

utilizar determinados antibióticos que se pode artificialmente piorar a coagulação sangüínea e

aumentar o INR, produzindo o mesmo efeito. Além disso, pacientes especialmente desnutridos

(excessivamente magros) e muito graves apresentam valores artificialmente baixos de

creatinina e não são adequadamente classificados. O MELD apresenta um índice de acerto de

probabilidade de morte cerca de 10% maior do que aquele do Child-Pugh (aproximadamente

75% para 85%; esses números podem variar para mais ou para menos conforme o diagnóstico e

a situação clínica).

Pelos dados já disponíveis, o MELD permite discriminar os pacientes 2 B que vão morrer

mais rapidamente melhor que o índice de Child-Pugh, passando-os para status 2 A. Assim, esse

índice foi testado exclusivamente para avaliar a gravidade em um grupo restrito de pacientes

(UNOS status 2 B). É um índice auditorável com a vantagem que representa uma variável

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22

contínua - os valores de laboratório são introduzidos numa fórmula matemática que emprega

logaritmo - mas deixa de considerar uma população importante de candidatos a transplante que

apresenta doenças também mortais (por exemplo, câncer de fígado, para -amiloidose familiar,

doenças metabólicas, entre muitas outras). Por esse índice, um paciente com MELD 21,7 é

transplantado antes de outro com índice 17,8 independentemente do tempo em lista. Essa forma

de avaliação ainda está em estudos e não está oficialmente implantada nos EUA (...).

Não foi apenas esse grupo que tentou achar uma solução para o problema de alocação

de fígado para transplante. um outro grupo, agora de Boston (Massachusetts, Lahey, New

England, Tufts, Yale-New-Haven, e outros hospitais universitários da região da Nova

Inglaterra), desenvolveu um outro índice de forma muito mais abrangente produzindo uma

escala contínua, numérica, baseada em exames de laboratório e condições clínicas. Este

segundo índice (Boston) contempla também câncer e doenças metabólicas mas é baseado em

dados clínicos, sendo de difícil auditoração. Ambos (é possível que haja outros) estão em

avaliação. Resultados iniciais, e ainda experimentais, do MELD aplicado numa região restrita

mostram uma maior mortalidade pós-operatória (10% a mais, em seis meses de avaliação) com

aumento considerável de custos (maior tempo de UTI, maior uso de hemoderivados, etc. - dados

apresentados em 11 a 16 de maio de 2012 em Chicago, EUA, no Congresso da ‘American

Society of Transplantation’)”.

O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do

Serviço de Transplante de Fígado - Pró-Fígado - Hospital Alemão

Oswaldo Cruz (fl. 177), respondeu que existem sim métodos objetivos

que poderiam individualizar a situação de um paciente, colocando-o numa

fila segundo o critério da gravidade. Referiu-se a “UNOS”, “Child-Pugh” e

modelos matemáticos.

O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de

Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 183 e fl. 186),

de forma simplista, assinalou que os critérios baseados em modelos

necessitam de auditoria, o que, no nosso meio, seria praticamente

impossível.

O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do

Centro Terapêutico Especializado em Fígado (fls. 188/9), salientou que os

critérios existentes podem ser manipulados, inclusive o MELD (com a

utilização de altas doses de diuréticos).

“O problema com o UNOS é que em

vários hospitais Americanos ‘criou-se’ uma UTI, onde se colocam candidatos

Page 23

23

‘urgenciados’ a transplante de fígado, só o fato do doente estar na UTI o ‘piora

clinicamente’ conseguindo-se órgãos mais rapidamente. (...) A aplicação do

MELD no momento do Brasil seria possível somente com a utilização de intensa

fiscalização e punição dos infratores. Em São Paulo existem uns vinte serviços,

talvez seis ou sete realizando número muito pequeno de transplantes e

desesperados para sobreviver.”

.

A Coordenação do Programa de Transplante Hepático

& Intestinal da Santa Casa de São Paulo (Dr. Maurício Iasi) - fls. 194/5 -

reiterou argumentação alegando problemas com os critérios de gravidade:

“os índices prognósticos de gravidade medidos por exames laboratoriais e/ou

quadro clínico do paciente não são absolutos, e o mesmo paciente pode

apresentar períodos de alternância de maior ou menor gravidade, o que torna

difícil a auditoria desta inclusão privilegiada.”

.

O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de

Transplantes do Hospital Albert Einstein (fls. 197/8), explicou que, no seu

entender, a adequação dos modelos que incorporam critérios subjetivos

(UNOS, Child) dependem da competência médica, da integridade ético-

profissional da equipe médica responsável, da história natural da doença

no que concerne à cada paciente e das próprias limitações dos modelos

prognósticos. Asseverou que a integridade profissional da equipe médica

não pode ser questionada sem mais nem menos, não obstante discute-se

uma área sujeita a desvios de conduta ética. Sobre os modelos

matemáticos de risco (MELD, PELD) assinalou ser inegável que eles

eliminam a subjetividade, apesar de não contemplarem todas as situações e

ainda carecerem de validação metodológica mais sólida antes que sua

aplicação seja incorporada mais amplamente.

“Entretanto, excetuando-se

alguns detalhes técnicos, é provável que esses modelos sejam, no mínimo, tão

eficientes quanto os modelos atualmente utilizados na grande maioria dos

países, quase todos derivados do sistema UNOS americano. A incorporação de

critérios de gravidade certamente exigiria uma infra-estrutura operacional mais

complexa e a criação de mecanismos de vigilância. Sistemas relativamente

simples de informática podem atender à primeira exigência e a criação de

órgãos inertes a pressões políticas e econômicas pode minimizar o risco de

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24

desvios que pudessem macular o sistema. Independentemente das eventuais

dificuldades, devemos buscar um sistema mais justo.”

O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da

Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 212), respondeu que

existem tentativas de encontrar critérios prognósticos com a finalidade de

estabelecer a gravidade, mas há falta de objetividade nesses critérios. A

internação prematura ou indevida de paciente em UTI poderia ser uma

forma de burlar o sistema, dando-se a aparência de maior gravidade.

Outros critérios em que consideram o nível de bilirrubina podem sofrer

alterações por medicações e a creatinina pode variar com o estado de

hidratação do paciente ou com a ingestão de diuréticos.

4

a

. questão: É verdade ou não que os critérios adotados universalmente são

baseados em modelos (os mais utilizados UNOS, Child-Pugh e recentemente

os modelos matemáticos MELD e PELD) que atendem a gravidade e a

utilidade médica? Quais os problemas de tais modelos? São ou não inviáveis

para a nossa realidade? Por quê?

O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de

transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo - Dr Paulo

Chapchap (fls. 125/126 e fls. 171/172), assinalou que não é verdade,

porquanto diversos sistemas fazem uma composição entre gravidade e

tempo de espera.

“A exceção do MELD/PELD todos envolvem a subjetividade

do médico no seu estabelecimento (critério não auditável), o sistema UNOS (que

vai ser modificado por força de lei ainda este ano) leva em consideração o tempo

de internação hospitalar como sinônimo de gravidade (...). Os recentes

MELD/PELD só estão validados, do ponto de vista científico, para predizer a

mortalidade em até 3 meses, como em nosso meio o tempo de espera é bastante

maior, já não teria aplicabilidade direta, além disso situações peculiares como a

dos portadores de câncer do fígado ou de doenças metabólicas não são

contempladas e a dos portadores de insuficiência renal crônica são falsamente

tidas como de prioridade. São características técnicas de um modelo que,

embora tenha um imenso potencial, devem primeiro ser resolvidas pelos técnicos

para depois virem a público sofrer avaliação de uso. Não são aplicáveis para

nossa realidade no momento”

.

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25

O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo

Programa de Transplante de Fígado - Adulto, do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 137/8),

explicou que o principal problema dos modelos matemáticos é que eles

não são universais. Sobre o “Child-Pugh” esclareceu que o critério

objetivo (matemático) convive com o clínico, em relação aos pacientes

Unos Status 2 e 2b, sendo que nas demais hipóteses empregam dados

exclusivamente clínicos. Os critérios matemáticos são muito úteis em

determinadas situações

“mas não contemplam situações freqüentes e graves. É por isso

que existem diversos critérios que servem para classificar a gravidade dentro de uma mesma

condição: para a para-amiloidose familiar existe uma seqüênciação de gravidade que vai do

grau I a grau IV. Para os casos de cânceres de fígado, existem dois critérios, um é o TNM e o

outro, mais utilizado, emprega o número de nódulos, o seu tamanho e sua distribuição pelo

fígado. Para a cirrose biliar primária (uma doença ‘colestática’ que produz icterícia intensa)

existem diversos modelos matemáticos distintos e comprovadamente úteis para avaliar o melhor

momento de indicar e de realizar transplante. Para a colangite esclerosante primária (uma

doença que produz icterícia e infecções biliares freqüentes) também existem diversos modelos

matemáticos e para as cirroses hepáticas (virais ou por álcool) existem o modelo de Child-Pugh

e o modelo MELD para adultos. Para crianças com determinadas doenças há o PELD, que é

uma adaptação do MELD. Ainda para crianças há outros índices: PSS (Pediatric Severity

Scale), PSSAGE (que é igual ao anterior, incluindo a idade da criança), PDSS (Pediatric Death

Severity Scale Model), entre os mais conhecidos. Vê-se, assim, que uma doença, ou grupos de

doenças, ou faixas etárias, apresentam condições que as diferenciam. O câncer de fígado, por

exemplo, apesar de grave e rapidamente mortal (ocorre em cerca de 40% dos pacientes com

cirrose hepática de modo geral), não é contemplado nem pelo Chil-Pugh nem pelo MELD.

Apresenta um critério próprio e não comparável com os demais. Essas observações devem ser

consideradas e analisadas cuidadosamente pois são provenientes do país que realiza o maior

número de transplantes de fígado do mundo. No entanto, entre ele e o Brasil, que o sétimo país

em número de transplantes de fígados, há outros cinco (França, Inglaterra, Alemanha, Espanha,

Itália, nessa ordem) onde existe uma preocupação de justiça social que os levaram a definir de

forma substancialmente diferente o binômio justiça e utilidade. Na França, ao mesmo tempo

que adotou critério clínico de gravidade, determinou que o procedimento fosse realizado

exclusivamente em hospitais públicos e universitários. Na Inglaterra, apenas estrangeiros

recorrem à assistência médica privada. Por essa razão, esses pacientes são a última de uma

série de oito categorias, independentemente de gravidade clínica. A Espanha, embora detenha o

melhor nível de captação de doadores cadáveres, com o dobro da média americana, adota

critérios estritamente cronológicos para paciente crônicos, preocupada com a melhor utilização

desse bem público, que é o fígado. Não utilizam em pacientes mais graves, com maior risco de

mortalidade. Deve-se prestar atenção que o nosso País apresenta uma realidade que o distingue

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26

de todos aqueles países. É possível que tenhamos que optar por um daqueles modelos, ou criar

um totalmente novo. O fundamental é garantir eqüidade e transparência inquestionável ao

sistema.”

.

O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do

Serviço de Transplante de Fígado - Pró-Fígado - Hospital Alemão

Oswaldo Cruz (fl. 177), salientou que realmente existem critérios

adotados universalmente baseados em modelos que atendem a gravidade e

a utilidade médica. Tais critérios não permitem que

“um paciente que,

estável e em casa, seja chamado a ser transplantado e utilize um fígado

possivelmente útil a alguém que (...) morrerá inexoravelmente sem o transplante

a curto prazo. Temo, apenas, que a retórica do termo ‘utilidade médica’ possa

ser mal interpretado. Àqueles que consideram os melhores resultados a serem

obtidos com pacientes menos graves um fator para justificar a manutenção do

esquema atual, utilizam o termo ‘utilidade médica’, com o que discordo

veementemente”.

O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de

Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 183 e 186),

reiterou que o critério atual é melhor, já que os modelos internacionais

necessitam de auditoria, o que seria impossível para a nossa realidade.

O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do Centro

Terapêutico Especializado em Fígado (fls. 189/190), já havia se detido

antes sobre o questionamento, apresentando resposta neste tópico que

melhor se adapta à questão seguinte.

A Coordenação do Programa de Transplante

Hepático & Intestinal da Santa Casa de São Paulo (Dr. Maurício Iasi)

também não respondeu diretamente a questão (fls. 193/195).

O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de

Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 199), assinalou que o

“valor

preditivo dos métodos puramente objetivos (MELD) ainda estão sob análise. A

UNOS, sob delegação do Instituto de Saúde norte-americano, analisa

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27

atualmente se o valor preditivo de risco de óbito determinado pelo sistema

MELD é melhor que o UNOS convencional. Há situações que claramente não

são contempladas pelo sistema MELD/PELD (câncer de fígado, algumas

doenças pediátricas) e isto também tem sido motivo de controvérsias e certamente

exigirá aperfeiçoamentos.”

.

O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da

Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 213), sustentou que as

tentativas de estabelecer graus de gravidade não apresentam resultados

definitivos e não são passíveis de auditoria. O critério ideal, portanto, seria

aquele que contemplasse o princípio da igualdade distributiva e que

observasse critérios claros e auditáveis.

5

a

. questão: O critério eleito para a fila de receptores de fígado é uma questão

de saúde pública (política pública de saúde) ou de ordem médica, ou seja, um

dogma da medicina? Em outras palavras, o critério da gravidade não seria

aquele mais ajustado ao normal proceder ético de um médico?

O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de

transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo - Dr Paulo

Chapchap

(fl. 126),

sustentou que a adoção do critério da gravidade seria

normal proceder ético se existissem disponíveis órgãos para todos os

candidatos.

“Na atual conjuntura não há órgãos para todos, se

transplantarmos os mais enfermos antes, estaremos condenando os menos

enfermos a se tornarem mais graves para depois terem a real chance de receber

um órgão. (...) Portanto, eticamente deve-se levar em conta a preservação da

saúde ou da vida dos que estão menos doentes (...). Devemos ressaltar que

quando nos referimos aos menos enfermos ou menos graves, não estamos

falando de alguém que tem um resfriado, mas sim de um paciente portador de

um doença hepática terminal que apenas por uma questão de tempo (pouco

tempo) vá colocar em risco a sua vida”

.

O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo

Programa de Transplante de Fígado - Adulto, do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 138), explicou

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28

não restar dúvida sobre ser o critério da gravidade mais ajustado ao normal

proceder ético do médico. Todavia,

“o transplante de órgãos, especialmente

quando se trata de órgãos vitais como o fígado, deve levar em conta toda uma

política pública de saúde. É um bem público extremamente escasso e a alocação

deve ser justa, ética e aceitável”

. Salientou que com o atual sistema todos

têm a mesma possibilidade de receber um órgão, independentemente do

prestígio social, da condição econômica ou da tendência política.

Arrematou salientando que a manutenção do sistema atual, a não ser que

surjam fatos novos, foi defendida pelo Conselho Federal de Medicina e

pelo Conselho Regional de Medicina.

O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do

Serviço de Transplante de Fígado - Pró-Fígado - Hospital Alemão

Oswaldo Cruz (fl. 178), defendeu que o critério de privilegiar a gravidade

trata-se realmente de um dogma da medicina e uma prerrogativa do

médico.

“Ora, o que seria do Pronto-Socorro em que um resfriado fosse

atendido antes de um indivíduo com infarto agudo do miocárdio e parada

cardíaca por ter ‘chegado antes à fila’? (...) Não há como não se considerar tais

atitudes como graves desvios éticos. É o que ocorre em nosso país com a fila

única de candidatos a transplante de fígado.”.

O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de

Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 186), limitou-se

a referir que não é dogma, mas critério justo para a sociedade.

O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do Centro

Terapêutico Especializado em Fígado (fl. 190), explicou que, no sistema

atual, podem ser inscritos pacientes mais ou menos graves e, portanto, eles

podem ser transplantados em melhor ou pior estado clínico. A decisão de

incluir um paciente na lista única é de cada equipe. A fl. 189 disse que, do

ponto de vista médico, deve prevalecer o critério da gravidade. Os médicos

foram treinados para tratar por primeiro os doentes mais graves. O advento

do transplante, contudo, abriria nova perspectiva ética:

“devemos tratar os

doentes somente valorizando a utilização do enxerto, em virtude de sua

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29

escassez?

” Sobre a experiência e os dados internacionais esclareceu:

“Bussutil 2000, de Los Angeles, transplantando tumores em cirróticos com

qualquer tamanho, mas limitados ao fígado, relata sobrevida de cerca de 40%

após cinco anos. Por que não transplantar todos os portadores de câncer de

fígado portadores de cirrose? Resposta básica - não existem órgãos para todos

os portadores de carcinoma de fígado. Em função disto, na Europa e Estados

Unidos, definiu-se que somente deverão ser transplantados portadores de uma

lesão com até 5 cm ou três nódulos de 3 cm. Porque neste grupo de cirróticos

com câncer a sobrevida é igual aos dos transplantados em geral (cerca de 80%

após 5 anos). Este critério, usado universalmente visa otimizar a utilização de

fígado. Estaremos assim economizando cerca de 50% dos fígados, que poderão

ser usados em outras doenças do fígado”

.

O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de

Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 199), sobre o tema sustentou

tratar-se de uma prerrogativa inalienável do médico hierarquizar a

prioridade de seu atendimento, inclusive porque isso ocorre todos os dias

em pronto-socorros e ambulatórios.

“Por que seria diferente com a alocação

de enxertos? É como distribuir um remédio escasso para aqueles que estão nos

primeiros lugares da fila em vez de selecionar aqueles mais necessitados.”

.

Assinalou que os critérios adotados pela absoluta maioria dos países

procuram atender aos princípios de justiça e utilidade médica, bem como

que a implantação de tais critérios em nosso meio exigirá profissionalismo

e verdadeira democratização dos mecanismos de concepção, além do

monitoramento das políticas públicas de saúde. Afirmou:

“Não considero

despropositada a busca por um sistema mais justo e que atende às expectativas

de grande parte da comunidade médica e também da comunidade de pacientes

e familiares. Não há, a meu ver, nenhuma justificativa aceitável para não

incorporar critérios de gravidade ao sistema de alocação de órgãos. (...) Apesar

das carências no sistema de saúde e da inegável iniqüidade de acesso aos

serviços de saúde, hierarquizar a alocação de enxertos, também considerando a

gravidade do paciente e seu risco de óbito antes de receber um transplante, é um

princípio universal.”

.

O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da

Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 213), respondeu

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30

explicando que o número de doadores não é suficiente para o número de

pacientes que necessitam de transplante de fígado, inclusive no exterior. A

decisão ética seria a tomada pela maioria dos transplantadores e

comunidade, afastando-se a forma individual de ver o problema.

6

a

. questão: No atual sistema existem incorreções que propiciam diferenças

nas taxas de mortalidade entre as diversas equipes? Como se dá inscrição de

uma paciente na lista única? Há possibilidade de fraude? Como?

O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de transplantadores

do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo - Dr Paulo Chapchap

(fls. 126/7),

respondeu que a diferença de sobrevida (enxerto e hospedeiro) entre as

diversas equipes é comum no mundo todo e reflete os três passos do

processo:

“A habilidade do cuidado médico na fase pré-transplante, a perícia

cirúrgico/anestésica e o suporte hospitalar no peri operatório e o correto

manuseio na fase pós transplante”

. Todas as equipes devem ter pacientes em

piores e melhores condições. A inscrição segue os critérios da Secretaria

de Estado da Saúde e a única possibilidade de fraude estaria na alocação

dos enxertos disponíveis, o que, segundo seu entender, não está ocorrendo.

O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo

Programa de Transplante de Fígado - Adulto, do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 139) explicou

que algumas equipes em quase três anos de funcionamento da lista única

não apresentavam mortalidade na fila ou ela era muito baixa ou, então,

havia pacientes que recusavam o procedimento, o que denotava que

existiam pacientes guardando o lugar na lista. Para sanar este problema a

Câmara Técnica de Fígado da Secretaria Estadual da Saúde criou critérios

mínimos para inclusão em lista e normas para afastamentos temporários.

“Evidentemente pode haver fraudes uma vez que não há auditoria para

observar se o que o médico colocou no documento de inscrição é verdadeiro. É

necessário realizar auditorias periódicas, o que ainda nunca foi feito. Todavia,

para inativar um paciente por um período maior de 30 dias é necessária uma

aprovação caso a caso pela Câmara Técnica de Fígado.”.

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31

O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do Serviço

de Transplante de Fígado - Pró-Fígado - Hospital Alemão Oswaldo Cruz

(fl. 179), assinalou ser possível a existência de fraude, máxime tendo em

vista os critérios mínimos para inclusão em lista fixados pela Resolução

SS-126, de XXXXX-10-2012, os quais são passíveis de manipulação. Sobre a

diferença nas taxas de mortalidade entre as equipes salientou a

possibilidade de algumas equipes indicarem o transplante apenas aos

menos graves, o que geraria um resultado estatístico melhor. Acrescentou

que a mortalidade em lista é menor do que seriam os números

potencialmente reais, pois muitas vezes não incluem os casos de pacientes

que, por estarem graves à apresentação inicial, sequer tiveram seus nomes

inscritos e listados.

O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de

Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 200), referiu que eventuais

diferenças nas taxas de mortalidade de pacientes das várias equipes é fruto

de distorções provocadas pela presença de pacientes que não atendiam,

quando das inscrições, aos critérios mínimos de inclusão só recentemente

normatizados. Pode-se também especular que algumas equipes estariam

melhor capacitadas e com recursos tecnológicos mais avançados.

“Também

é possível que os critérios de seleção de receptores sejam distintos. Lembro que é

também uma prerrogativa médica inalienável estabelecer seus próprios critérios

de seleção. Atualmente, a partir da normatização dos critérios mínimos de

inclusão na lista de espera, um paciente só pode ser colocado na lista se ele

puder ser transplantado no instante seguinte à sua inscrição”.

Sobre a lisura

do sistema atual asseverou ser ele praticamente imune a fraudes.

“Em

algumas situações, o médico responsável pode enfrentar o dilema ético de ser

obrigado legalmente a transplantar um paciente ainda em condições clínicas

relativamente boas e observar atônito a morte de um paciente mais grave que

não teve a oportunidade, por várias razões, de encabeçar a lista naquele

determinado momento. Pode-se até questionar se isso é moralmente justo ou

eticamente aceitável, apesar de legal.”

.

O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da

Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 214), afastou qualquer

possibilidade de fraude.

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32

7

a

. questão: O senhor teria alguma sugestão para melhorar o sistema?

O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de

transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo - Dr Paulo

Chapchap (fl. 127)

,

asseverou que o problema dos transplantes de fígado

do país está na captação e não na alocação.

“Para tanto deveríamos chamar

à discussão todos os setores envolvidos, equipes transplantadoras pacientes,

poder público, financiadores e quem mais queira contribuir positivamente para

que este que é um tratamento efetivo e único para uma parcela dos nossos

pacientes possa ser realmente universalizado em nosso meio.”

.

O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo

Programa de Transplante de Fígado - Adulto, do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 139/140),

neste aspecto ressaltou a necessidade de aumentar a busca de eventuais

doadores,

“aprimorar sua manutenção para evitar o baixo aproveitamento,

unir os esforços de várias equipes para utilizar métodos modernos e tecnicamente

mais complicados de aproveitamento de enxertos como o split liver (dividir um

fígado em dois e usá-los em dois receptores diferentes), o intervivos (usar metade

de um fígado obtido de um doador vivo e aparentado), etc (...) deveríamos

melhorar substancialmente nossas condições básicas de saúde. Assim fazendo,

certamente estaríamos salvando a vida de muitas pessoas que sofrem

traumatismos cranianos ou de algumas enfermidades neurológicas (que hoje

simplesmente morrem pelas péssimas condições de atendimento). Além disso,

certamente estaríamos captando melhor os muito doadores que certamente estão

disponíveis nos nossos hospitais que atendem a periferia das grandes cidades”

.

O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do

Serviço de Transplante de Fígado - Pró-Fígado - Hospital Alemão

Oswaldo Cruz (fl. 180), apontou que deveria ser retirado o monopólio das

decisões dos Serviços Universitários, porquanto universidade não é

sinônimo de qualidade. Contou que seu grupo jamais foi chamado a

participar de qualquer comitê decisório e que outros tinham representantes

em comitês sem ter iniciado seus respectivos programas de transplantes.

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33

Como última sugestão, asseverou ser necessário também ouvir os

representantes dos doentes e associações.

O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de

Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 186), disse que

importante seria a

“facilitação de todo sistema operacional, fato que independe

do Ministério Público (...)”

.

O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do Centro

Terapêutico Especializado em Fígado (fl. 191), estima que, no futuro,

poderá haver uma maior flexibilidade, com a criação de grupos de

fiscalização e auditorias imparciais, sendo, então, possível adotar o critério

da gravidade ou um novo critério.

O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de

Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 200), sustentou que o sistema

pode ser melhorado:

“O primeiro passo seria criar uma instituição organizada

nos moldes da UNOS, com a participação verdadeiramente democrática dos

vários segmentos sociais diretamente envolvidos, governo, Ministério Público,

associações representativas, de forma a permitir que as decisões, nem sempre

consensuais, tenham a legitimidade e reflitam os interesse da maioria, sem

amputar a participação das idéias minoritárias”

.

O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da

Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 214), apontou que a

maneira de melhorar a situação é o efetivo aumento do número de

transplantes. Para tanto as seguintes medidas são necessárias:

“a)

Continuar e ampliar as campanhas de doação de órgãos, tanto para a

população em geral como para a classe médica. b) Criar condições para que as

equipes de transplante possam dedicar-se integralmente a esta atividade (fixação

dos profissionais aos programas com remuneração adequada e boas condições

de trabalho); c) Desenvolvimento de técnicas que ampliem a utilização de

enxertos como a bipartição do fígado (um enxerto para dois receptores).”

.

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34

Por outro lado, consta a fls. 203/205 artigo

jornalístico publicado em Washington - EUA, no ano de 2012, sobre a

utilização de critérios objetivos e sofisticados para posicionar pacientes

em lista, melhor prevendo quais pacientes morrerão sem o transplante, ou

seja, estimando quem mais necessita do enxerto ou órgão. Tal teste é

baseado em três testes laboratoriais e é denominado MELD.

Já a fl. 216 foram juntadas notícias veiculadas no

Diário Oficial do Estado de São Paulo, Seção I - Poder Executivo, do dia

15 de fevereiro de 2002, informando que o SUS passou a atender doentes

hepáticos no Hospital Albert Einstein.

Artigo subscrito pelos Drs. Silvano Raia e Sérgio

Mies, cirurgiões responsáveis por unidade de fígado, foi juntado aos autos

a fl. 223. Em tal peça, publicada no jornal “Folha de São Paulo”, do dia 28

de maio de 2002, foram assinalados dentre outros tópicos:

“(...) não tem

sido possível obter enxertos de cadáver em número suficiente para atender a

demanda, fazendo com que a espera para o procedimento seja muito demorada.

Em alguns centros, a mortalidade chega a 40%, principalmente na de receptores

infantis, para os quais o número de enxertos de cadáver disponível é ainda

menor. (...) Na Unidade de Fígado, a demora na lista de espera tem causado

uma situação dramática. Em 2012, morerram, por falta de enxerto, 81 dos 243

inscritos, número que se elevou para 131 no ano 2000.”

. O artigo trata da

viabilidade e adequação, dada a situação de carência, do transplante

utilizando parte do fígado de doador vivo.

O Prof. Dr. Marcel Cerqueira César Machado,

Professor Titular da Disciplina de Transplante e Cirurgia do Fígado, da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, mediante o ofício

de fl. 224, solicitou audiência ao Ministério Público, já que contando com

mais de 400 pacientes em lista, enfrenta

“as impropriedades de se alocar

órgãos sem prever situações clínicas de urgência, mas segundo critério

cronológico”

. Tal audiência foi realizada no dia 13/08/2002, tendo

comparecido no Ministério Público, em nome do Dr. Marcel, o Dr. Hoel

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35

Sette Junior, que prestou outros esclarecimentos e forneceu importante

material juntado em apenso.

6

Consta do resumo de tal trabalho que o transplante

de fígado é tratamento padrão e de escolha para pacientes portadores de

doenças hepáticas em fase terminal. Considerando a escassez de órgãos e o

número crescente de receptores, a seleção dos candidatos e a otimização

do momento do procedimento são providências necessárias. Estratégias

são apontadas como o aumento do número de doadores, a adoção de

política justa impossibilitando que idade, sexo, raça, condição financeira

façam a diferença, o conhecimento da história natural de cada doença

hepática e, finalmente, a seleção do paciente para o qual o transplante é

indicado.

“Para obedecer aos princípios da ética médica e de justiça

distributiva (garantia a todo cidadão a mesma oportunidade de obter um

enxerto), é necessário estabelecer critérios de gravidade. Estudos (Institute of

Medicine e Freeman e col.) demonstraram que tempo de lista não tem relação

direta com o número de óbitos e sim com a gravidade dos pacientes no momento

da inscrição. Assim, nos EUA, o tempo de lista foi retirado do cálculo para

alocação, servindo apenas para diferenciar paciente igualmente graves.

Mortalidade em lista de espera bem como sobrevida de um ano no Estado de

São Paulo, onde a alocação obedece critério cronológico desde 1997, foram

analisadas. Dados da Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo, no período

de julho de 1997 a janeiro de 2012, dentre os óbitos em lista, 82,2% ocorreram

dentro do 1

o

. ano de lista, sendo 37,5% nos primeiros 3 meses após a inclusão.

Alocar fígados para transplante obedecendo critério exclusivamente cronológico

não é justo ou ético, fere os princípios de justiça distributiva e os direitos

humanos, não encontrando similaridade em qualquer outra parte do mundo”

.

No corpo do artigo há referência sobre o que é o

“Meld”:

“The Model for End-Stage Liver Disease (MELD) is a numerical scale,

ranging from 6 (less ill) to 40 (gravely ill), that has recently started to be used as

organ allocation criteria for adult liver transplant candidates in USA. It gives

each individual a ‘score’ (number) based on how urgently he or she needs a liver

6

(“Predicting Survival in Patientes with End-Stage Liver Disease”, artigo científico assinado pelos integrantes da

Disciplina de Transplante e Cirurgia do Fígado do Hospital das Clínicas - Prof. Titular Marcel Cerqueira César

Machado, Prof. Associado Telesforo Bachella e Professor Assistente Doutor Hoel Sette Jr.).

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36

transplante whitin the next three months. The number is calculated by a formula

using three routine lab tests results: (...) The MELD score replaces the previous

Status 2

A

, 2B and 3 categories. The status 1 category (pacients who have acute

liver faliure and a life expectancy of less than 7 days without a transplant) will

remain in place as the highest priority for receiving na organ na will not be

affected by MELD system. A patient’s score may go up or down over time

depending on the status of his of her liver disease. Many patientes will have their

MELD score assessed a number of times while they are on the waiting list. This

will help ensure that donated livers go to the patients in gretest need at that

moment.”

.

O histórico sobre o transplante de fígado no Brasil

foi apresentado pelo Dr. Sérgio Mies a fls. 129/133. O programa de

transplante de fígado teve início no ano de 1985. Havia dificuldades,

máxime ante a falta de estrutura que proporcionasse o complexo

procedimento relacionado com as etapas necessárias para viabilizar um

órgão para transplante. Enumerou as seguintes fases: 1

a

.) notificação -

reconhecimento do potencial doador em hospitais que recebem

emergências clínicas ou traumáticas e notificação à Secretaria de Estado da

Saúde; 2

a

.) captação - solicitação de doação aos familiares do paciente

com morte “clínica” confirmada por uma equipe do hospital “captador” e

transferência para esse hospital; 3

a

.) confirmação da morte encefálica -

com a utilização de métodos gráficos e realização de exames sorológicos

em até 4 horas (para certificar que não há doenças transmissíveis); 4

a

.)

alocação dos órgãos. No que se refere ao fígado, há a separação em dois

grandes grupos: agudos e crônicos. Casos agudos: pacientes com hepatite

fulminante ou com necessidade de retransplante. No caso dos crônicos os

pacientes são atendidos (transplantados) na ordem cronológica de inclusão.

Obviamente é levada em conta a compatibilidade sangüínea e o paciente

deve estar obrigatoriamente incluído no cadastro técnico; 5

a

.) transplante

propriamente dito. Acrescentou o Dr. Mies (fls. 130/131):

“Todas essas

atividades eram realizadas pela próprias equipes transplantadoras até 1991, sem qualquer

regulamentação, a não ser a Lei dos Transplantes n. 5.479, de 10 de agosto de 1968. Portanto,

desde 1985 e até aquela data, no Hospital das Clínicas (HC), dispúnhamos de uma equipe

constituída por médicos e enfermeiros que atuavam nos cerca de 60 hospitais e pronto-socorros

que atendiam emergências na Grande São Paulo. A partir daí, uma equipe do HC dirigia-se a

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37

esse hospital, solicitava a doação e o cadáver era transferido para o HC para confirmação de

morte encefálica e demais etapas do processo.

Em 1991, com o aparecimento de diversas equipes transplantadoras de fígado

fora do HC, o processo complicou-se. Nessa época, foi criada a Central de Transplantes da SES,

o que veio facilitar o trabalho de localizar e captar um doador cadáver. Com a criação dessa

Central, constituíram-se também câmaras técnicas para assessorar o Secretário da Saúde sobre

as políticas a serem seguidas pelo Estado em relação a determinado órgão. Uma delas foi a

Câmara Técnica de Fígado, da qual participamos desde 1991. No início, todas as equipes que

realizavam transplantes de fígado em São Paulo estavam representadas nessa Câmara, porém,

desde 1996, os representantes são solicitados pelo Secretário da Saúde a cada um dos hospitais

públicos transplantadores, com um representante da Associação Brasileira de Transplante de

Órgãos - ABTO.

Pela sistemática daquela época, a captação era realizada por hospitais

transplantadores, sendo três dias da semana destinados ao HC, dois dias ao Hospital São Paulo

e, um dia cada, para o Hospital Sírio-Libanês e Oswaldo Cruz. Quando foram entrando outros

hospitais no sistema, decidiu-se que a captação nos dois dias sob responsabilidade daqueles

hospitais privados seriam ‘rodiziados’ entre eles.

Quando o HC realizava a captação, o órgão permanecia no HC, caso houvesse

receptor e o órgão fosse aceito pela equipe. O mesmo ocorria com os demais hospitais. Quando

o hospital captador não realizava transplante de fígado (Hospital São Paulo), o órgão

‘rodiziava’ por seqüência simples entre as equipes.

Nessa ocasião, nos casos crônicos, o fígado era destinado a uma equipe que

decidia, segundo critérios próprios, a quem implantar o órgão (ou seja, o médico usava o fígado

em quem quisesse, independentemente de qualquer condição previamente estipulada ou

controlada). Nos casos agudos (casos crônicos com complicações agudas, hepatite fulminante e

retransplante agudo), a equipe solicitava o órgão à SES. Este lhe era destinado sem necessidade

de qualquer comprovação. Muitos casos foram internados em UTI sem necessidade, dados como

graves, e transplantados de urgência. Na Capital, havia equipes que garantiam um transplante

de fígado em 15 dias. A lista de espera já era (...) de um ano.

Essa sistemática fez com que os pacientes do HC recebessem muito menos

órgãos que os outros hospitais, embora sua lista fosse muito maior do que a soma das listas das

outras equipes juntas. Tendo em vista essa situação, desde aquela época, iniciamos uma

campanha pela distribuição de órgãos por paciente, e não por equipe, e que o critério de

alocação fosse também nos casos eletivos, além da compatibilidade ABO e de tamanho, o de

ordem de inscrição em uma lista única a ser criada e administrada pelo Estado. Desde o início,

por razões óbvias, algumas equipes foram violentamente contra. (...) Ninguém deve recebê-lo

(fígado) por condição sócio-econômica ou prestígio político. Todos devem ter a mesma

oportunidade de receber um órgão.

Na regulamentação da Lei Federal n. 9434 de 1997, o Governo Federal

encampou a idéia da lista única, passando a fazer parte obrigatória do cotidiano de todos os

transplantadores, em todos os órgão (coração, fígado, rins, pâncreas).”.

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38

Salientou que a forma adotada de alocar os fígados

tem dois importantes componentes. O primeiro segundo o Dr. Sérgio

Mies, talvez injusto, é que não contempla critérios de gravidade nas

doenças crônicas. O outro, certamente justo, é que pela lista única todos

têm idênticas possibilidades de receber um órgão, independentemente de

condição sócio-econômica ou poder político, o que não ocorria antes de

sua implantação, ou seja, agora todos os membros da sociedade dividem o

prejuízo da carência de enxertos.

Complementou:

“Um outro fator a ser considerado dentro de

toda essa problemática diz respeito às dificuldades de serem colocados numa ordem decrescente

de prioridade cerca de 400 ou 500 pacientes de um mesmo grupo sangüíneo, e portadores de

inúmeras doenças clinicamente muito diferentes. Não existe na hepatologia moderna critérios

que permitam realizar essa façanha sem incorrer em erros graves. (...).”

O Diretor do Departamento de Sistemas e Redes

Assistenciais da Secretaria de Assistência à Saúde do Ministério da Saúde

(fl. 228) prestou informes a fl. 228. Esclareceu que a Portaria GM/MS n.

3407, de 05/08/1998 aprovou o Regulamento Técnico sobre as atividades

de transplantes (fls. 234/253). Outrossim, informou que foi formado um

Grupo de Trabalho instituído pela Portaria GM/MS n. 2115, de 20 de

novembro de 2012, com a finalidade de discutir questões relativas ao

transplante hepático como a definição de critérios nacionais para a

inclusão de candidatos em lista única, os critérios de distribuição e

priorização na alocação e os critérios de cadastramento de Centros de

Transplantes e de equipes especializadas. Salientou que, no dia 14 de

março de 2002, a Portaria GM/MS n. 541 estabeleceu critérios de caráter

nacional para a inclusão de pacientes nos cadastros técnicos de receptores

de fígado (fls. 229/233 e 259/264).

A fl. 258 consta o teor da Resolução SS- 126, de

4/10/2012 alterando os termos da Resolução 144 de 6/11/2000, que

dispôs sobre os critérios mínimos para o cadastramento de receptores

potenciais no Cadastro Técnico Único para Transplante de Fígado - doador

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39

cadáver, alterada pela Resolução 85 de 25/7/2012. Referidas

Resoluções foram juntadas por cópias a fl. 266.

Relevante é transcrever as normas sobre a matéria,

centralizando atenções na “lista única” e nos critérios para distribuição de

órgãos (fígado), sendo que constam também normas estaduais anteriores

ao advento da Portaria GEM n. 541/2000 para demonstrar que a própria

Secretaria de Estado se acha competente para emitir resoluções e fixar

critérios nesta sede.

LEI FEDERAL nº 9434/97 (com a redação dada pela Lei n. 10.211, de 23 de março de 2012)

Art. 10. O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito em lista única

de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos dos procedimento.

(...) § 2

o

. A inscrição em lista única de espera não confere ao pretenso receptor ou à sua família direito

subjetivo à indenização, se o transplante não se realizar em decorrência de alteração do estado de órgãos, tecidos e

partes, que lhe seriam destinados, provocado por acidente ou incidente em seu transporte.

DECRETO nº 2268, de 30 de junho de 1997 (regulamenta a Lei n. 9434/97)

Art. 6

o

. As centrais de notificação, captação e distribuição de órgãos - CNCDOs - serão as unidades executivas das

atividades do SNT, afetas ao Poder Público, como previstas neste Decreto.

Art. 7

º

Incumbe as CNCDOs:

I - Coordenar as atividades de transplante no âmbito estadual;

II - Promover a inscrição de potenciais receptores, com todas as indicações necessárias à sua rápida

localização e à verificação de compatibilidade do respectivo organismo para o transplante ou enxerto de tecidos,

órgãos e partes disponíveis, de que necessite;

III - Classificar os receptores e agrupá-los segundo as indicações do inciso anterior, em ordem estabelecida

pela data de inscrição, fornecendo-se-lhes o necessário comprovante; (...)

IX - Exercer controle e fiscalização sobre as atividades de que trata este Decreto;

XIII - Acionar o Ministério Público do Estado e outras instituições públicas, competentes para reprimir

ilícitos cuja apuração não esteja compreendida no âmbito de sua atuação.

Art. 23. Os transplantes somente poderão ser realizados em pacientes com doença progressiva ou incapacitante,

irreversível por outras técnicas terapêuticas, cuja classificação, com esse prognóstico, será lançada no documento

previsto no Parágrafo 2

o

. do artigo anterior;

Art. 24. (...)

§ 4

o

. A CNCDO, em face das informações que lhe serão repassadas pela equipe de retirada, indicará a

destinação dos tecidos, órgãos ou partes removidos, em estrita observância à ordem de receptores inscritos, com

compatibilidade para recebê-los.

§ 5

o

. A ordem de inscrição, prevista no parágrafo anterior, poderá deixar de ser observada, se, em razão da

distância e das condições de transporte, o tempo estimado de deslocamento do receptor selecionado tornar inviável

o transporte de tecidos, órgãos ou partes retiradas ou se deles necessitar quem se encontre em iminência de óbito,

segundo avaliação da CNCDO, observados os critérios estabelecidos pelo órgão central do SNT.

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40

PORTARIA GM MS nº 3407/98 que aprovou o Regulamento Técnico sobre as atividades de transplantes

Art. 33. O sistema de lista única previsto no inciso III do artigo 4

o

. e nos incisos II, III e IV do artigo 7

o

. do Decreto n.

2268, de 1997, e art. 3

o

. desta portaria, é constituído pelos conjuntos de critérios específicos para a distribuição de

cada tipo de órgão ou tecido para os receptores.

Art. 34. Todos órgãos ou tecidos obtidos de doador cadáver, que para a sua destinação contarem com receptores em

regime de espera, deverão ser distribuídos segundo o sistema de lista única.

Art. 38. Na ocorrência das condições clínicas de urgência para a realização de transplantes, a CNCDO deve ser

comunicada para a indicação da precedência do paciente em relação a Lista Única.

Parágrafo único. A comunicação da urgência deve ser reiterada e justificada a CNCDO, decorridas setenta e

duas horas após a comunicação anterior, exceto para o rim.

Art. 39. A seleção de pacientes para a distribuição de cada tipo de órgão, parte e tecido captado deve ser feita

empregando-se os critérios mínimos a seguir:

(...) II - para fígado:

a)

critério de classificação:

1 - identificação sangüínea, em relação ao sistema ABO, entre o doador e receptor;

2 - precedência quando doador e receptor tiverem o peso corporal abaixo de quarenta quilogramas;

3 - tempo decorrido da inscrição na lista única;

(...) Parágrafo único. O emprego dos critérios mínimos se dará mediante o estabelecimento em árvore de decisão

regulamentada, no âmbito nacional, pela Secretaria de Assistência à Saúde, conforme disposto no artigo 29 do

Decreto n. 2.268 de 1997.

Art. 40. Em relação a cada órgão, a seguir especificado, a urgência do transplante, é determinada:

(...)

II - fígado:

a)

hepatite fulminante;

b)

retransplante indicado no período de quarenta e oito horas após o transplante anterior; (...)

RESOLUÇÃO SS-117 de 21 de agosto de 1997

Artigo 1

o

. As informações prestadas pelas Equipes Médicas de Transplantes ou Unidades de Diálise à Central de

Transplantes, referentes às Condições Agravantes com Priorização de receptores potenciais inscritos no Cadastro

Técnico Único, serão auditadas pela Central de Transplantes, por intermédio das Equipes Médicas de Transplantes,

a seguir discriminadas, das seguintes instituições:

(...)

II - receptor potencial de Fígado:

a)

da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo;

b)

do Instituto Central do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP;

c)

do Hospital das Clínicas da UNICAMP; (...).

Parágrafo Único - Das auditorias de que trata este artigo não poderá participar a Equipe Médica de Transplante do

receptor potencial com proposta de priorização.

RESOLUÇÃO SS-103, de 01/08/97, que aprovou o anexo “Sistema Estadual de Transplantes de São Paulo”

item 3 do anexo - Das Priorizações

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41

Os receptores potenciais que apresentarem condições clínicas agravadas, serão priorizados, com o

encaminhamento, pelas Equipes Médicas de Transplante à CT, das respectivas Fichas de cadastramento (Subanexo

I, II e III), com preenchimento do campo Condições Agravantes com Priorização, o qual deverá ser atualizado a cada

72 (setenta e duas) horas. (...)

RESOLUCAO SS-91, de 04/07/97 - Dispõe sobre a distribuição de órgãos para transplante pela Central Estadual de

Notificação

Art. 1

o

. A indicação de pacientes receptores de órgãos cadavéricos, para fins de transplantes, será realizada

exclusivamente pela Central Estadual de Notificação, dentre os receptores que integram o Cadastro Técnico Único

§ 1

o

. - A determinação do paciente receptor será feita de acordo com variáveis de natureza médico-biológica

previamente definidas, e a ordem cronológica de inclusão, pela equipe médica responsável, do paciente receptor, no

Cadastro Técnico Único.

§ 2

o

. - Se, por qualquer motivo, o primeiro paciente da lista de compatíveis para determinado doador, não puder

receber o órgão, este órgão será destinado ao paciente seguinte da lista, e assim sucessivamente, sempre segundo

determinação da Central Estadual de Notificações e atendendo as regras definidas no Parágrafo 1

o

. deste artigo.

RESOLUCAO SS-51 de 29 de abril de 1997

Art. 3

o

. Para sistematização da ordem cronológica de cadastramento, será observada a data de indicação de

transplante, que poderá ser comprovada mediante auditoria.

RESOLUÇÃO SS - 126, de 4 de outubro de 2012 -

Altera os termos da Resolução 144 de 6.11.2000, que dispõe sobre os

critérios mínimos para o cadastramento de receptores potenciais no Cadastro Técnico Único para Transplante de Fígado, doador

cadáver, alterada pela Resolução 85 de 25.07.2012.

Art. 1

o

. - Os critérios mínimos para cadastramento de receptores potenciais no Cadastro Técnico Único para

transplante de fígado - doador cadáver, são os seguintes:

I - Hepatopata crônico, com pelo menos uma das seguintes complicações:

a)

hemorragia digestiva de repetição, com dois episódios distintos;

b)

ascite de difícil controle clínico;

c)

encefalopatia hepática ou porto-sistêmica;

d)

peritonite bacteriana espontânea;

e)

portador de anastomose porto-sistêmica intra-hepática - TIPS;

f)

síndrome hepato-renal;

g)

síndrome hepato-pulmonar;

h)

osteodistrofia metabólica.

i)

(...) (Obs. vide complementação a fls. 266 do inquérito civil - Resolução SS-85 de XXXXX-07-2012)

XIV - Retransplante eletivo (após 30 dias do último transplante) a critério da equipe”.

PORTARIA GM 541/2000, de 14 de março de 2002

Art , 1

o

. - Aprovar, na forma do Anexo desta Portaria, os Critérios para Cadastramento de Candidatos a Receptores de

Fígado - Doador Cadáver, no Cadastro Técnico de Receptores de Fígado - ‘lista única’- das Centrais de Notificação,

Captação e Distribuição de Órgãos - CNCDO. (critérios para inscrição nas “lista únicas” e anexo a fls. 259/264 dos

autos do inquérito civil).

Page 42

42

A fls. 267/288 constam elementos e dados (ano de

2012) obtidos no “site” ( http://www.saúde.sp.gov.br) da rede mundial de

computadores da Secretaria de Estado da Saúde: fluxo para captação e

distribuição de órgãos para transplante (fl. 268), itens explicativos da

Central de Transplantes (fls. 269/277), distribuições e notificações

segundo Organizações de Procura de Órgãos (OPSs - fl. 278), sobrevida

atuarial - evento: óbito de paciente (fígado - fl. 279), demonstrativo do

cadastro técnico - fígado (fls. 280/1), distribuição de receptores segundo a

equipe de transplante (fls. 282/3), distribuição dos receptores segundo

diagnóstico e sexo (fl. 284), distribuição dos receptores por faixa etária e

sexo (fl. 285), distribuição dos óbitos por tempo de espera e tipo

sangüíneo (fl. 286), distribuição dos receptores transplantados por tempo

de espera e tipo sangüíneo (fl. 287) e distribuição dos receptores por

tempo de espera e tipo sangüíneo (fl. 288).

Consta ainda do inquérito civil o editorial do Jornal

“Folha de São Paulo”, acerca da “Fila de Transplantes”

7

, bem como

informes do Gabinete do Secretário da Saúde do Estado de São Paulo

sobre o atendimento de alta complexidade, estando cópia da Portaria do

Secretário de Assistência à Saúde n. 96/00 em anexo, fixando e aprovando

os procedimentos, inclusive o transplante de fígado, como integrante dos

Sistemas de Alta Complexidade (fls. 290 e seguintes).

A “Associação Brasileira dos Transplantados de

Fígado e Portadores de Doenças Hepáticas - Transpática” apresentou

relevante estudo de interpretação dos números fornecidos no “site” da

Secretaria de Estado de Saúde de São Paulo sobre o transplante de fígado

(fls. 298 e seguintes). Ficou consignado que, até a data da divulgação,

foram realizados 1011 transplantes e, no mesmo período, ocorreram 1210

óbitos na fila de espera, o que indica que apenas 45,5% dos inscritos

alcançaram o transplante e 54,5% faleceram sem receber o órgão.

7

terça-feira, 8 de outubro de 2002 – pág. A 2 – vide fl. 290 do inquérito civil

Page 43

43

Assinalou que, no ano de 2012, foram realizados

244 transplantes hepáticos (47 priorizados) com órgãos oriundos de

cadáveres e acabaram falecendo, nesse período, 308 pacientes na fila de

espera. A mortalidade em fila, portanto, alcançou a 55,90%, o que

representa percentual superior à média histórica geral. Desta maneira,

verifica-se uma piora no sistema e uma mortalidade em fila extremamente

grave, máxime quando é realizada a comparação com os índices dos

Estados Unidos da América (7%), onde se adota o critério da gravidade.

“Os dados de óbitos por tempo de espera evidenciados

em 2012 são preocupantes, pois dos 308 inscritos que foram a óbito, 46%

ocorreram em até 6 meses, 23% entre 6 e 12 meses, 14,0% em 12 e 18 meses e

12,0% entre 18 e 24 meses. A mortalidade foi de 83% dos 308 inscritos que

foram a óbito abaixo da média de espera”

(fl. 298).

Explicou que o cenário é muito preocupante, posto

que a maior parte dos transplantes é realizada em uma média de espera em

fila de aproximadamente 21 meses.

O quadro confirma a tendência do aumento da

mortalidade em fila, ainda mais porque se acentua o número de inscritos.

Após apresentar problemas envolvendo a captação e

os relativos aos órgãos captados mas não transplantados, referiu que a

solução passa por dois caminhos: aumentar a captação e

“humanizar o

critério de alocação adotando a gravidade”

(fl. 299).

“O fato relevante em

toda esta discussão é que o Brasil tem um sério problema com duas vertentes

claras, insuficiência de captação de órgãos e manifestação da doença em

pacientes já em fase avançada, que provoca alto índice de mortalidade nos 3

primeiros meses de fila e persiste alta até os seis meses, o que torna imperativo o

critério de gravidade dentro da lista única e um incremento substancial na

captação”

(fl. 306).

Por fim, salientou que o simples aumento de

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44

captação não resolveria o problema por si só, isto é, sem a necessária

adoção do critério da gravidade. Mesmo que a captação fosse ideal, ainda

assim o problema persistiria posto ser a mortalidade na fila de espera 37%

nos três primeiros meses e 57% nos seis meses iniciais. Ou seja: o

incremento ideal (possível) na captação não evitaria todas essas mortes,

que ocorrem em pouco tempo, dada a gravidade do estado dos pacientes.

Antes de fixar as conclusões acerca de tudo o que

foi exposto, deve ser mencionado o posicionamento da renomada autora

Maria Helena Diniz em seu livro “O Estado Atual do Biodireito” (Ed.

Saraiva, 2012, pág. 295), quando comentou aspectos polêmicos da Lei n.

9.434/97, regulamentada pelo Decreto n. 2.268/97:

“A falta de estipulação

de um critério justo e objetivo na seleção do receptor cadastrado na lista única.

Havendo nesta dois receptores compatíveis com o doador, dever-se-ia dar

preferência ao utilitarista, isto é, àquele que, uma vez curado, retornaria ao

trabalho? Ou seria preferível o casual, mediante escolha do receptor feita ao

acaso, conforme a prioridade das necessidades? Ou o mais conveniente seria o

terapêutico, observando-se na escolha do paciente-receptor a urgência médica

de seu estado clínico, obedecendo-se sempre ao princípio da não-discriminação

por idade, nacionalidade, sexo, raça ou credo, desde que esteja na lista única e

haja compatibilidade imunológica com o doador? O critério terapêutico parece

ser melhor, pois evita o perigo da demora, que pode fazer com que um paciente

em estado crítico venha a falecer por não ser o primeiro da lista. Se for

necessário um transplante múltiplo, o tempo de espera determinar-se-à pelo

órgão vital de maior procura na lista única, dando-se sempre preferência aos

casos de urgência terapêutica, para que não haja risco de morte.”.

Assim é que até a doutrina jurídica disponível é

totalmente favorável à mudança dos critérios adotados no Estado de São

Paulo, o mesmo podendo ser afirmado quanto à imprensa, à associação

que atua na área (“Transpática”) e, como visto, a vários especialistas

ouvidos.

De todo o exposto é possível o estabelecimento de

alguns pontos (conclusões e direcionamentos) relevantes sobre a questão

Page 45

45

que é complexa, porquanto envolve aspectos jurídicos, éticos, políticos,

econômicos, etc.

A) O critério adotado no Estado de São Paulo, sem

paradigma no mundo, ao contemplar, para fins de recebimento de fígados

de “doadores” cadáveres, a simples antigüidade na lista de espera de

receptores no caso dos doentes crônicos proporciona: o elevado número de

óbitos na “fila” (índice superior a 50%, com tendência de crescimento); a

destinação de órgão para paciente em estado menos grave e que poderia

esperar futura oportunidade, em detrimento de outro, doente crônico às

portas da morte, que sem o órgão certamente morrerá.

B) Os atualmente “priorizados”, pacientes que

receberão antes os órgãos, são aqueles que padecem de problemas agudos,

ocorrendo odiosa discriminação em relação aos crônicos, diferenciação

essa totalmente irregular, como será demonstrado, além de obviamente

injusta. É a Secretaria de Estado de Saúde que adota tal critério

discriminador, desconsiderando que doentes crônicos graves muitas vezes

enfrentam os mesmos riscos de morte dos pacientes agudos.

C) Como o modelo atual também é responsável

pelo índice de mortalidade extremamente preocupante na lista de espera

para transplante de fígado e como o critério cronológico adotado para a

distribuição de tal órgão não é o mais justo, são evidentemente necessárias

mudanças urgentes com vistas à melhoria do sistema, ou seja, para que

ocorram reflexos reais, práticos e efetivos, não se podendo conformar com

meras intenções ou promessas de adequações. Tal assertiva torna-se mais

correta ainda quando se verifica que o modelo atual é totalmente irregular,

ilegal e inconstitucional (conforme será demonstrado adiante).

D) O critério ilegal e injusto adotado no e pelo

Estado de São Paulo fere a ética médica e, como visto, extermina os

pacientes mais graves, sendo pois, de rigor, que seja observada a gravidade

em cada caso.

E) A Secretaria de Estado da Saúde confessou a

adoção do critério injusto e, como se verá, ilegal, e, justificando-se,

utilizando falsos argumentos, acenou com a total impossibilidade de ser

discutiva extrajudicialmente a questão (fls. 52/3).

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46

F) Para exemplificar o drama vivenciado pelos

pacientes inscritos na lista e que aguardavam um transplante de fígado,

entre 1994 e 2012 ocorreu um aumento de 25 vezes na mortalidade da

lista de espera do serviço da “Unidade de Fígado do Hospital das Clínicas

da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo”, o que indica um

recrudescimento do problema, situação não enfrentada pelo poder público.

A mortalidade em lista hoje é menor do que seriam os números

potencialmente reais, pois não são incluídos os casos de pacientes que, por

estarem muito graves na consulta inicial com o médico, sequer têm seus

nomes inscritos e listados, ante a ausência de perspectiva de recebimento

de um órgão.

G) Já existem modelos matemáticos baseados em

três exames laboratoriais simples, e portanto isentos de subjetividades,

disponíveis na rede mundial de computadores (MELD-PELD), modelo

esse aplicado nos Estados Unidos da América. Em outras palavras,

atualmente não há mais dificuldades técnicas ou científicas no

estabelecimento com precisão do risco de óbito de cada paciente. Tais

modelos objetivos individualizam a situação do paciente, colocando-o

numa fila segundo o critério da gravidade, sem que haja desrespeito ao

critério cronológico para avaliação de situações de idêntica gravidade ou

urgência.

H) Assim, os critérios de distribuição de fígados

para doentes crônicos devem ser revistos, adotando-se também o

componente da gravidade da forma mais objetiva possível (aplicação do

sistema Meld/Peld).

I) A adoção do novo sistema encerrará a discussão

sobre os critérios mínimos de inclusão de um paciente na lista de

receptores de fígado e, portanto, acabará com a situação de paciente

indevidamente inscrito simplesmente para “guardar lugar”.

J) A adoção do componente da gravidade para

alocação de órgãos (fígado) poderá coexistir inicialmente com uma regra

de transição de forma a contemplar de alguma maneira os atuais membros

e suas respectivas posições na lista atual.

L) Inviabilidade econômica (custo dos exames

laboratoriais e programa de computador para organização das filas)

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47

constitui um falso argumento: os custos são mínimos, porquanto os

exames são de pouca complexidade; de outra parte, não existe dinheiro tão

mal gasto como ocorre atualmente. Ora, com a sistemática em vigor os

pacientes crônicos graves são mantidos vivos, assistidos e recebem

cuidados, inclusive hospitalares, mas certamente morrerão, posto que,

quando mal posicionados na fila, nunca receberão o órgão. Tal situação,

com os critérios atuais de distribuição de fígados de cadáveres, é

inevitável, não se podendo deixar a sua própria sorte o paciente grave,

mesmo sabendo de antemão que ele perecerá.

M) Critérios médicos, considerando a gravidade,

não devem ser afastados sob o falso argumento de que possibilitam a

fraude. A Justiça, a ética e a legalidade devem imperar e os fraudadores, se

existentes, devem ser punidos exemplarmente.

N) Já está cientificamente comprovado que o tempo

de espera de lista não tem relação direta com o número de óbitos e sim

com a gravidade dos pacientes no momento da inscrição, razão pela qual

nos Estados Unidos da América o tempo de lista já foi retirado do cálculo

para alocação do órgão, servindo, no entanto, para diferenciar pacientes

igualmente graves.

8

O) A consideração da gravidade do paciente e da

urgência do caso - independentemente de serem originárias de um caso

crônico ou agudo - não afeta verdadeiramente o critério cronológico, já

que pacientes em idêntico estado de gravidade e/ou urgência devem ser

atendidos na exata ordem de inscrição em lista.

P) Já ocorreu a adaptação do “MELD-PELD” para

também descrever corretamente os casos de pacientes com doenças

também mortais como os cânceres de fígado, para-amiloidose familiar,

doenças metabólicas, cirrose biliar primária, colangite esclerosante

primária, cirroses hepáticas (virais ou álcool), etc., superando-se as

dificuldades iniciais de aplicação do sistema quanto a tais doenças.

Q) A melhoria nos índices de doação e captação de

8

“Cronologia para órgãos críticos, portanto sem alternativa que não seja o transplante em si, é inconcebível,

sabendo-se que o estado doentio do paciente, ao revelar-se, nada tem a ver com cronologia, mas sim,

inquestionavelmente, com gravidade. Incluí-lo na lista, sabendo de antemão que não resistirá para alcançar o

benefício, é decidir-se, conscientemente, pela morte do paciente em fila”. ((fls. 303/4 – manifestação da Associação

Brasileira dos Transplantados de Fígado e Portadores de Doenças Hepáticas)

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48

órgãos deverá ser obtida também com a adoção de campanhas

esclarecedoras e de conscientização dirigidas à população e aos médicos.

Outras propostas são também pontos que, na sede adequada, devem ser

consideradas, como a de implementar e ampliar a captação por parte da

iniciativa privada e tornar obrigatório aos planos e seguros de saúde a

cobertura dos custos do procedimento de transplante. Mas isso não é

objeto da presente ação. Espera-se, no entanto, que com a procedência dos

pedidos, ocorra o conseqüente avanço na área, buscando-se, por exemplo,

o aumento da captação.

R) Desta forma, em resumo, não é possível, moral e

legal (conforme capítulo a seguir) fornecer um órgão a um paciente

estável e em sua residência, propiciando-lhe o transplante, quando outro

paciente, já internado e estado grave, sem tal órgão, inexoravelmente

morrerá. É o que está a ocorrer ...

S) Nem mesmo os que são contra a adoção do

critério da gravidade negam que ele é o mais justo e ético. De forma

equivocada acenam com falsas justificativas que ampararam a cômoda

posição de simples observadores do sofrimento alheio, como se os

pacientes crônicos graves, a exemplo de meras marionetes, pertencessem a

outro mundo. Um dos principais defensores do sistema em vigor, Dr.

Sérgio Mies, assinalou não restarem dúvidas sobre ser o critério da

gravidade mais ajustado ao normal proceder ético médico, chegando a

taxar de injusto o critério cronológico, apesar de, em um certo momento,

ter representado um avanço.

T) Várias autoridades acadêmicas e científicas são

favoráveis à mudança, destacando-se o atual Professor Titular da

Disciplina de Transplante e Cirurgia de Fígado do Hospital das Clínicas da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, Dr. Marcel

Cerqueira César Machado que manifestou ser uma impropriedade “se

alocar órgão sem prever situações de urgência, mas segundo critério

cronológico”. Vê-se pois, que há fundamento científico na pretensão do

autor.

U) O problema apresentado diz respeito tão-somente

ao órgão fígado, já que os casos graves (urgentes) são mais adequadamente

priorizados quando se está no âmbito dos transplantes envolvendo outros

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49

órgãos, o que deixa mais patente o absurdo observado no caso do fígado.

V) É certo que muitas equipes, principalmente as

ligadas aos hospitais privados, preferem realizar o procedimento de

transplante em doentes menos graves. De fato: os custos hospitalares

tendem a ser menores e há maiores facilidades na obtenção de êxito no

transplante, ou seja, todos querem o “bom paciente” que exigirá menores

cuidados e provavelmente menos custos. Porém, tal opção é totalmente

descabida e nada ética. É que se está diante da preservação da vida humana

e o valor da vida de um doente mais grave é idêntica a de um menos grave,

o primeiro não pode ser esquecido ou preterido simplesmente sob

argumentos econômicos e pretensamente utilitaristas.

X) Como pode ser observado do inquérito civil, até

associação de defesa dos portadores de doenças hepáticas é favorável à

modificação do sistema de alocação de órgãos (com a adoção do critério

da gravidade - “MELD-PELD”), o mesmo podendo ser afirmado quanto

aos pacientes, inclusive os que ocupam posição privilegiada na “fila”

cronológica atual. Com efeito, com o novo sistema, além da garantia de

uma regra de transição que será especificada, o bem posicionado na “lista”

do sistema ora em vigor terá a perspectiva de ser “priorizado” se a sua

situação piorar repentinamente, ou seja, terá maiores facilidades de receber

o órgão. De fato, atualmente a posição na fila cronológica, mesmo que

boa, não significa o recebimento do órgão em situação de urgência

(doentes crônicos que necessitam de urgente transplante).

III - DA LEGITIMIDADE PASSIVA E DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA

ESTADUAL PARA APRECIAR A QUESTÃO - DA ILEGALIDADE E DA

INCONSTITUCIONALIDADE

É também competência do Estado cuidar da saúde,

nos termos da competência denominada comum prevista pelo Art. 23 da

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50

Constituição Federal.

Um dos princípios do Sistema Único de Saúde é a

descentralização, com direção única em cada esfera de governo (Art. 198,

I, da Constituição Federal).

Com base nessa descentralização há ações e

questões afetas aos diversos entes: União, Estados, Municípios e Distrito

Federal.

De fato, a Lei Federal nº 8080/90 disciplina a

descentralização do SUS, estabelecendo tal característica como princípio

(Art. 7

o

, IX). A descentralização deve ser entendida como uma

redistribuição das responsabilidades pelas ações e serviços de saúde entre

os vários níveis de governo, porquanto a aplicação de uma determinada

política tanto mais será correta, adequada e eficaz, quanto mais considerar

as peculiaridades “locais” ou “regionais”.

A Portaria n. 96, de 26 de março de 2000

estabelece o transplante de fígado como integrante do sistema de alta

complexidade do Sistema Único de Saúde.

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51

Assim, ainda com fulcro no princípio da

descentralização, como cabe à Secretaria de Estado da Saúde, a teor do Art.

17, inciso IX da Lei Federal n. 8080/90 (e do Art. 15, inciso VI da Lei

Complementar Estadual n. 791/95), gerir sistemas públicos de alta

complexidade, tem-se que firmada a responsabilidade do Estado de São

Paulo quanto à gestão irregular observada na “fila única” dos receptores

do órgão fígado, isto é, quanto ao patrocínio de situação totalmente ilegal,

existente à margem do claramente disposto na Constituição do Estado de

São Paulo (Art. 225, Parágrafo 1

º

:

“A lei disporá sobre as condições e

requisitos que facilitem a remoção de órgão, tecidos e substâncias humanas,

para fins de transplante, obedecendo-se à ordem cronológica da lista de

receptores e respeitando-se, rigorosamente, as urgências médicas, (...)”

.

Posto isso, tornam-se irretorquíveis a legitimidade

passiva e a competência da Justiça Estadual para apreciar a questão.

Além do mais, o Art. 109 da Constituição Federal

enumera as hipóteses em que compete aos Juízes Federais julgar e

processar, não estando entre elas o objeto da presente ação, máxime

porque não se vislumbra no caso nenhum interesse da União, de entidade

autárquica ou de empresa pública federal na condição de autora, ré,

assistente ou oponentes.

Page 52

52

Tal discussão encontra-se de certa forma ligada à

constatação de possuir ou não o Estado de São Paulo, dentro das regras

federativas, competência para dispor sobre a matéria. Caso ela fosse de

competência exclusiva (e exercida) da União a resposta seria negativa.

Porém, está-se diante de matéria em que há competência normativa

concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, nos exatos

termos do disposto na Constituição Federal:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

concorrentemente sobre: (...) XII - previdência social, proteção e defesa da

saúde (...)”.

Assim, interessante analisar como é o sistema de

repartição de competências na nossa federação, esta que tem como

características essenciais a repartição e a participação das ordens jurídicas

parciais na criação da ordem jurídica nacional.

Com efeito, a Constituição atribuiu à União as

chamadas competências expressas e enumeradas, e aos Estados-Membros

as residuais, reservadas ou remanescentes, excetuando-se a matéria

tributária que possui tratamento diferenciado (Art. 154, I, da CF). Cabem

aos Estados, pois, as competências não vedadas pela Constituição e

aquelas que constituem eventual resíduo após a enumeração da

competência das outras entidades. Para ser mais explícito e sistemático, o

Estado-membro, no âmbito legislativo, tem três espécies de competências:

Page 53

53

a) remanescente ou reservada (CF, art. 25, Parágrafo 1

o

); b) delegada pela

União ( CF, art. 22, Parágrafo único) e c) concorrente-suplementar (CF,

art. 24). A primeira abrange todo o resíduo das hipóteses que não foram

conferidas à União (Art. 22 da CF) e aos Municípios (Art. 30 da CF), isto

é, os Estados-membros poderão legislar acerca de matérias que não lhes

estiverem vedadas de forma direta. A segunda referida é decorrente de

delegação da União por Lei Complementar, sendo então, neste caso,

possível ao Estado legislar sobre uma questão específica de um dos incisos

do Art. 22 da Carta Magna. A última hipótese cuida da competência

concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal, sendo estabelecidas

no Art. 24 da CF quais as matérias que deverão ser regulamentadas de

forma geral pela primeira e específica por esses. A proteção e a defesa da

saúde encontram-se elencadas no inciso XII do referido Art. 24, sendo pois

tais matérias de competência concorrente da União, dos Estados e do

Distrito Federal, ou seja, o Estado de São Paulo é competente para

legislar sobre questões concernentes ao âmbito da saúde e, portanto, dos

transplantes.

Relevante também é esclarecer que a competência

da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência

suplementar dos Estados (Parágrafo 2

o

. do Art. 24) e que inexistindo Lei

Federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência

legislativa plena (Parágrafo 3

o

. do Art. 24). Importante também referir que

Page 54

54

no âmbito da saúde, onde a competência legislativa (normativa) é

concorrente, a competência da União deve limitar-se ao estabelecimento de

normas gerais (Parágrafo 1

o

. do Art. 24).

Quanto à competência suplementar dos Estados

(Art. 24, Parágrafo 2

o

. da CF) a doutrina realiza as seguintes divisões: a)

competência complementar; b) competência supletiva. Aquela dependerá

de preexistente Lei Federal a ser especificada pelos Estados-membros. A

última ocorre quando se verifica a inércia da União em editar Lei Federal,

quando então, os Estados adquirem competência plena para a edição de

normas de caráter geral e específicas (Art. 24, Parágrafos 3

o

. e 4

o

.).

A Lei Federal nº 9434/97, que dispôs sobre a

remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de

transplante e tratamento, com a redação dada pela Lei nº 10.211, de 23 de

março de 2012, como princípio simplesmente estabeleceu que o

transplante só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim

inscrito em lista única de espera (Art. 10, Parágrafo 2

o

.). Desta maneira,

foi observada a regra da competência concorrente, sendo estabelecidas na

Lei Federal regras gerais.

Observa-se, portanto, que a redação da lei não

diferencia órgãos e não estabelece critérios e priorizações, simplesmente

Page 55

55

prescreve a existência de ‘lista única de espera’.

O Decreto nº 2268/97, que exorbitou em vários

aspectos da Lei Federal nº 9434/97, estabelece (Art. 24, Parágrafo 4

o

.) que

os órgãos retirados devem ser destinados em estrita observância à ordem

de receptores inscritos, com compatibilidade para recebê-los, o que à

primeira vista aponta para a adoção indiscriminada do critério puramente

cronológico no que respeita à qualquer órgão. A propósito, o Art. 7

o

., III,

estabelece que incumbe às CNCDOs (Centrais de Notificação, Captação e

Distribuição de Órgãos) a classificação de receptores, agrupando-os,

conforme a compatibilidade, em ordem estabelecida pelas datas de

inscrição.

No entanto, o Parágrafo 5

o

do mesmo Artigo 24,

prescreve que a ordem de inscrição poderá deixar de ser observada tendo

em vista questões de distância, transporte e tempo de deslocamento do

receptor ou se dos órgãos necessitar quem se encontre em iminência de

óbito, o que indica também a adoção do critério da gravidade, não havendo

diferenciações quanto ao motivo do iminente óbito.

Ve-se, pois, que a lei pouco esclarece sobre a fila

ou lista e é regulamentada por Decreto que também não estabelece

critérios claros, não diferenciando, por exemplo, as questões específicas de

Page 56

56

cada órgão e, de importante, não fazendo distinção entre doentes com risco

de morte crônicos ou agudos, sendo relevante, tão-somente, a “iminência

do óbito”.

Foi a Portaria GM-MS nº 3407/98, instituidora do

Regulamento Técnico sobre as atividades de transplante, que fez tal

distinção. Por primeiro, o Art. 33 de tal Regulamento esclarece que o

sistema de lista única é constituído pelos conjuntos de critérios específicos

para a distribuição de cada tipo de órgão para os receptores. O Art. 38

estabelece que na ocorrência das condições clínicas de urgência para a

realização de transplante, a CNCDO deve ser comunicada para a indicação

de procedência do paciente em relação à Lista Única. Com referência ao

fígado, restringindo os casos de urgência para a realização de transplantes

previstos pelo Parágrafo 5

o

. do Art. 24 do Decreto n. 2268/97, prescreveu

o Art. 40, II do Regulamento Técnico que a urgência de transplante no que

respeita ao fígado é indicada em duas hipóteses (somente casos agudos):

hepatite fulminante e retransplante indicado no período de 48 horas após o

transplante anterior. Em outras palavras, em que pese não constar nada

nesse sentido no Decreto regulamentador e na própria Lei de Transplantes,

o regulamento técnico, aprovado por simples portaria de gabinete, definiu

que os doentes crônicos em estado terminal (na iminência de óbito) não

são considerados casos urgentes e, desta forma, estão condenados à morte

sem a possibilidade do imprescindível transplante, porquanto devem

Page 57

57

obedecer na lista o critério meramente cronológico de inscrição.

Por outro lado, verifica-se que Portarias oriundas

do Gabinete do Ministro da Saúde, como a 541 de 14/03/2002, que

estabelece critérios de caráter nacional para a inclusão de pacientes nos

cadastros técnicos de receptores de fígado vem a reboque de Resoluções da

Secretaria de Estado da Saúde, como a SS-126 de 4/10/2012, ou seja, por

primeiro há a deliberação e discussão de assuntos técnicos, administrativos

e referente a transplantes de fígados no âmbito do Estado de São Paulo, na

Secretaria competente, para só então, ao depois, ocorrer definições sobre o

mesmo assunto no âmbito nacional. Isto é, muitas vezes a própria

Secretaria de Estado da Saúde reconhece a competência para dispor sobre a

matéria, só não o fazendo em relação aos critérios de distribuição de

órgãos entre os receptores de fígado porque adota posicionamento

irregular e ilegal.

Como visto, quando da edição da Portaria do

gabinete do ministro não se atentou para o princípio da descentralização,

não foram consideradas as particularidades do Estado de São Paulo,

irregularmente foi desconsiderado que se tratava de questão de

responsabilidade do gestor estadual do SUS, posto se tratar de questão de

alta complexidade.

Page 58

58

Mas as irregularidades não param por aí. É

necessário notar que um decreto é um ato normativo derivado. Por

intermédio dele é que ocorre a explicitação ou o detalhamento de um

conteúdo normativo preexistente e superior, visando à sua efetiva

execução. O decreto explica e complementa a lei, sem ultrapassar os

horizontes da legalidade, assim é que deve ser encarado o poder

regulamentador do Executivo. Tal poder só pode ser exercido pelo Chefe

do Executivo e na hipótese de a lei deixar alguns aspectos de sua aplicação

para serem enfrentados pela Administração. O decreto é desnecessário

quando o legislador esgotou a matéria.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro

9

:

“Além do decreto regulamentador, o poder normativo da

Administração ainda se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações,

instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. (...)

.

Todos esses atos estabelecem normas sobre o seu

funcionamento interno. Todos esses atos estabelecem normas que têm seu

alcance limitado ao âmbito de atuação do órgão expedidor. Não têm o mesmo

alcance nem a mesma natureza que os regulamentos baixados pelo Chefe do

Executivo. Em todas essas hipóteses, o ato normativo não pode contrariar a lei,

nem criar direitos, obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam

previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (arts. 5

o

., II, e 7, caput,

da Constituição)”

.

9

in Direito Administrativo – 6

ª

ed., Editora Atlas, pág. 86

Page 59

59

O essencial, segundo Hely Lopes Meirelles

10

, é que

o Poder Executivo ao expedir regulamento não invada as “reservas da lei”,

isto é, as matérias só disciplináveis por lei, e tais são, em princípio, aquelas

que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela

Constituição (art. 5

o

.).

Feitas tais considerações, interessante é referir que

simples Portaria do Gabinete do Ministro da Saúde nº 3407/98, criadora

de Regulamento Técnico, é que, a despeito de nada semelhante constar na

Lei Federal nº 10.211/01 e no seu Decreto regulamentador nº 2268/97,

definiu que os pacientes com problemas crônicos e em estado terminal não

são considerados casos urgentes e, desta forma, em última análise,

condenou-os à morte tendo em vista a impossibilidade de aguardar na

“lista única” de espera.

Por óbvio, estamos perante normas totalmente ilegais e

que exorbitaram o conteúdo da Lei Federal nº 9434/97, inclusive simples

portaria de gabinete está em desacordo com os direitos e garantias

fundamentais, como o próprio direito à vida (Art. 5

o

., caput, da

Constituição Federal), sem falar na não observância do princípio da

igualdade.

10

in Direito Administrativo Brasileiro, pág. 107, 16

ª

Ed. – 2

ª

Tiragem, Editora RT

Page 60

60

III - a) CONCLUSÕES

1) Quanto à competência para legislar, a Lei Federal

nº 9434/97, que estabelece as normas gerais sobre transplantes, está entre

as que foram instituídas com fundamento na competência concorrente

(Art. 24 da CF), porquanto estamos diante de questão obviamente

relacionada à proteção e à defesa da saúde.

2) No âmbito da saúde e, portanto, dos transplantes,

sede em que a competência legislativa é concorrente, a competência da

União deve limitar-se ao estabelecimento de normas gerais (Parágrafo 1

º

do Art. 24), exatamente como ocorreu na Lei Federal nº 9434/97.

3) O Estado, ainda nos termos da competência

concorrente para legislar, tem competência para estabelecer as normas

mais específicas sobre a matéria, inclusive considerando as

particularidades “locais”, ou seja, o nível de captação, o tamanho da “fila

única” de pacientes à espera de um órgão, a procura dos centros de

transplantes por pacientes de outros estados da federação, o perfil da

referida “fila”, etc.

4) Há na Constituição do Estado de São Paulo

norma que prevê o critério cronológico, convivendo com o da gravidade

médica. Art. 225, Parágrafo 1

º

:

“A lei disporá sobre as condições e requisitos

que facilitem a remoção de órgão, tecidos e substâncias humanas, para fins de

Page 61

61

transplante, obedecendo-se à ordem cronológica da lista de receptores e

respeitando-se, rigorosamente, as urgências médicas, (...)”

.

5) Assim é que em plena consonância com o

princípio da competência concorrente legislativa em matéria de saúde, a

Constituição do Estado de São Paulo determinou o respeito às urgências

médicas, priorizando-as e levando-as em consideração, sem que tenha

previsto qualquer diferenciação, nas urgências, entre os doentes agudos e

crônicos.

6) Desta forma é atribuição da Secretaria de Estado

da Saúde, que exerce o comando do Sistema Único de Saúde no Estado de

São Paulo, considerando a inexistência de critérios federais válidos

(conforme demonstrado), zelar para que a distribuição de órgão ao menos

obedeça o comando contido na Constituição Estadual, que, repise-se, não

faz diferenciação, na caracterização da urgência, entre quadros crônicos e

agudos.

7) Ocorre que de forma irregular, atualmente é

observado na fila de transplante de fígado do Estado de São Paulo o

critério puramente cronológico, apenas amenizado com priorizações em

dois casos agudos (retransplante e hepatite fulminante), sendo

desconsiderados os casos crônicos.

8) Tal irregularidade não ocorre por conta da Lei

Federal nº 9434/97 que dispôs sobre a matéria de forma geral (não

estabelecendo critérios de distribuição de órgãos) e nem mesmo com base

Page 62

62

no Decreto nº 2268/97 que regulamentou a lei, posto que o Parágrafo 5

º

do Art. 24 prescreve que a ordem de inscrição poderá deixar de ser

observada, dentre outras hipóteses,

“se dos órgãos necessitar quem se

encontre em iminência de óbito”

, sem que ocorra qualquer distinção entre

casos agudos e crônicos.

9) Na verdade, a irregularidade ocorre tendo em

vista mera Portaria (GM-MS nº 34078/98) que estabeleceu em

Regulamento Técnico apenas dois casos de priorização (casos agudos).

10) Desta maneira, mera Portaria do Gabinete do

Ministro, desconsiderando e extrapolando a competência concorrente

estabelecida na Constituição Federal – já que passou a especificar

(detalhar) pretensamente para o país, algo que deveria ser Estadual,

considerando as particularidades já exemplificadas -

em completa

contradição com o que consta na Constituição do Estado de São Paulo,

decretou o óbito para a maioria dos doentes crônicos que correm grave

risco de morte, ou seja, casos tão urgentes quanto os agudos.

11) Portaria é ato normativo que não pode

contrariar a lei, não podendo extrapolar os limites da legalidade, com a

invasão de matéria só disciplináveis por lei, como aquelas que afetam as

garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição.

12) O sistema ora observado no Estado de São

Paulo, com base em tal Portaria, afeta o direito à vida dos pacientes que

necessitam urgentemente de transplante de fígado e que padecem de

Page 63

63

problemas crônicos, isto é, mera Portaria dispôs sobre direitos individuais,

sobre a vida das pessoas.

13) A Portaria Federal não pode, sob o pretexto de

regulamentar Lei, dispor sobre matéria ligada aos direitos fundamentais do

homem (a saúde ou a vida), afastando a competência concorrente do

Estado, que deve fixar as normas mais específicas consideradas as

características “locais”. Também não tem o condão de proporcionar o

descumprimento, por parte do Estado de São Paulo, de sua Secretaria da

Saúde e de outros órgãos, do disposto na Constituição Estadual.

14) Não há interesse da União na questão posto

estarmos diante de hipótese (fixação dos critérios para a distribuição de

fígados de cadáveres para fins de transplantes) com especificidade locais

que devem merecer total cuidado do Estado de São Paulo, nos exatos

termos da Constituição Estadual e das regras da competência concorrente.

O interesse que aqui se defende é de todos os pacientes presentes e futuros

que necessitem de transplante de fígado de doador cadáver. Portanto, o

objeto do presente procedimento não está elencado em nenhum dos incisos

do Art. 109 da Constituição Federal, (hipóteses taxativas de competência

dos juízes federais).

15) Além do mais existe uma questão local

(Estadual) que merece correção dadas as particularidades já apontadas,

posto que é competência comum, ou seja, inclusive do Estado de São

Paulo, cuidar da saúde (Art. 23, II, da Constituição Federal).

Page 64

64

16) Quanto à Portaria do Gabinete do Ministro que

aprovou o Regulamento Técnico, consigne-se, não se pretende qualquer

declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Apenas a mesma é

referida incidentalmente para demonstrar o grave equívoco de sua adoção

pelo Estado de São Paulo.

17) A Portaria nº 96, de 26 de março de 2000

estabelece o transplante de fígado como integrante do sistema de alta

complexidade do SUS e, assim, como cabe à Secretaria de Estado da

Saúde, a teor do Art. 17, inciso IX da Lei Federal nº 8080/90 (e do Art.

15, inciso VI da Lei Complementar Estadual n. 791/95), gerir sistemas

públicos de alta complexidade, tem-se mais uma vez firmada, para a

hipótese, a responsabilidade do ente estadual quanto à situação irregular

observada na “fila única” dos receptores do órgão fígado.

18) De fato, a Lei Federal nº 8080/90 disciplina a

descentralização do SUS, estabelecendo tal característica como princípio

(Art. 7

o

, IX). A descentralização deve ser entendida como uma

redistribuição das responsabilidades pelas ações e serviços de saúde entre

os vários níveis de governo, a partir da idéia de que, quanto mais perto do

fato a decisão for tomada, mais chance haverá de acerto

11

. Tal princípio

está também consignado na própria Constituição Federal (Art. 198, I).

19) O critério adotado pelo e no Estado de São

Paulo, o que ora é combatido, é injusto, ilegal, inconstitucional, afetando

11

conf. Gestão de Serviços de Saúde, Editora Edusp, organizadores Márcia Faria Wetsphal e Eurivaldo Sampaio de

Almeida – pág. 37.

Page 65

65

direitos fundamentais do ser humano (vida e saúde). É de responsabilidade

estadual a correção de tal situação irregular que vem propiciando a falta de

esperança e o desamparo para os doentes crônicos graves que necessitam

urgentemente de um fígado para sobreviver.

III - b) DA ÉTICA

A questão posta, extremamente complexa e

multifacetária, comporta questões jurídicas, médicas e éticas. No item

“Dos Fatos” foram expostas variadas posições sobre um mesmo assunto.

Porém, mesmo com toda a diferença constatada, encontram-se

significativas concordâncias nas implicações práticas (aumentar captação,

auditorias, diminuição dos índices de mortalidade em lista, etc.). São as

pessoas que possuem posições convictas e tidas como justas que abrem

caminho para importantes mudanças sociais. Portanto, não se trata de

verificar somente qual o posicionamento assumido. Pode ser igualmente

importante escolher algum e tomar uma posição coerente e construtiva. O

oposto de uma filosofia de vida, de o posicionamento frente a uma questão

ética, é a apatia e o conseqüente retrocesso. No dizer de Jostein Gaarder

“é sensato salvar o planeta em que vivemos de uma catástrofe global - hoje,

para muitas pessoas, esse é um dos problemas fundamentais da vida. Ao

divulgar seu relatório em abril de 1987, a comissão ambiental da ONU

conseguiu unir pessoas com convicções extremamente variadas para elaborar

uma resolução conjunta a respeito de uma série de dilemas sobre o futuro da

Page 66

66

Terra. Com freqüência, as semelhanças éticas entre filosofias de vida distintas

são mais acentuadas que as diferenças.”

. O que é observado, porém, é uma

grande diferença entre a prática e a teoria, principalmente no assunto ora

tratado, ou seja, teoricamente se sabe o que é melhor, mais ético e

adequado, mas, por uma série de motivos menores, pratica-se outra coisa

inteiramente diferente. De outra parte, não bastam as idéias adequadas e

justas, elas precisam ser colocadas em prática. De que valem os

humanistas bem-intencionados e que sentem aversão pelo injusto, se não

lutam pela justiça, pela ética...

Já que falamos de ética, é preciso diferenciá-la da

moral. A moral, em verdade, está relacionada às ações, às condutas,

enquanto que a ética são os princípios que dão base e proporcionam tais

ações e condutas.

Alguns autores costumam dividir a ética em

descritiva e normativa. A descritiva tem fundamento nas noções

predominantes nas diversas sociedades, não se valendo de julgamentos

valorativos (certo ou errado) ou de códigos ou conjunto de valores.

Porém, saber o caminho a seguir (o correto ou o incorreto) não pode ser

decidido simplesmente verificando estatisticamente o que é mais usual.

Caso fosse demonstrado que a sonegação de impostos é muito difundida

isso não a tornaria uma conduta eticamente aceitável. De outra parte, a

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67

ética normativa fundamenta-se em valores e/ou códigos e tenta

demonstrar quais ações são corretas e quais condutas são inaceitáveis.

Como exemplo da primeira podemos citar as pesquisas de opinião e como

exemplo da descritiva os “dez mandamentos”.

Para agir eticamente na verdade devemos indagar o

que é certo. Existem regras religiosas e existenciais que indicam o

caminho: a) ama a teu próximo como a ti mesmo; b) a regra de ouro ou o

princípio da reciprocidade: trata os outros como gostarias de ser tratado.

Outrossim, através dos séculos os filósofos tentaram formular regras

adequadas de conduta. O “utilitarismo” defende a ação que leva o maior

contentamento ao maior número possível de pessoas. De outra parte, a

ética que tem por base o dever sempre questiona o que é certo e o que é

errado, adotando um controle normativo que pode ser religioso ou interno.

Outra regra, considerada imperiosa por Kant, é a que determina que um

indivíduo somente atue de uma determinada maneira se desejar que todos

os outros também atuem da mesma forma, sem questionar sobre a sua

adequação.

Observa-se um dilema ético sempre quando existem

dois ou mais caminhos a tomar. Elegendo um conjunto de valores e

normas e examinando os prós e os contras de um determinado caminho, é

possível obter um direcionamento, não matemático, pelo menos a

Page 68

68

princípio. Assim é que possível se torna justificar um posicionamento

ético de maneira racional e lógica. Deve-se também eleger o que é mais

importante: a ação em si, o motivo da ação ou o resultado da ação.

Geralmente é melhor analisar esses três componentes conjuntamente.

Os fundamentos da ética são portanto o senso de

responsabilidade, que deve transcender os estreitos limites individuais,

profissionais e da família; a consciência, que está ligada à emoção

individual, interna; os valores e normas racionais e a possibilidade de

transformar a realidade através da ética, já que não podemos ficar imóveis

toda a vida, pesando, discutindo e ponderando as diversas situações.

Devemos escolher sempre entre as alternativas disponíveis e lutar para a

alteração do mundo real.

Não interessa para o paciente crônico que necessita

de transplante hepático discussões, intenções, etc., sem que ocorram

reflexos práticos.

No caso, deve preponderar a “regra de ouro”,

máxime porque há fundamentos jurídicos e médicos como já demonstrado,

ou seja, felizmente aqui o posicionamento ético encontra coerência com as

próprias normas em vigor e mesmo com os avanços da ciência. Quem

analisa o tema, portanto, deve colocar-se na posição do doente grave e

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69

crônico que necessita de forma urgente do órgão e que morrerá caso não

for contemplado com um fígado. Deve imaginar-se nesta situação e

lembrar concomitantemente que outro doente menos grave e que poderia

perfeitamente esperar por outro órgão em sua casa, está sendo submetido

ao transplante. Deve verificar que o injusto atendimento do caso menos

grave significará a sua própria morte e imaginar que o paciente que está

sendo transplantado pode ter sido inscrito prematuramente na lista para

“guardar lugar” ...

E para melhor optar deve-se analisar os três

componentes lógicos. A ação, ou seja, a mudança dos critérios em uso na

fila dos receptores de fígado de cadáver é imperiosa, posto ser a situação

irregular e ilegal. O motivo obviamente se consubstancia no desejo de

superar as irregularidades e ilegalidades já apontadas, bem como propiciar

palpável esperança aos doentes crônicos graves que hoje são condenados à

morte e, de forma não razoável, discriminados. O resultado da ação

consiste: na consecução da verdadeira Justiça distributiva; no não

diferenciar imotivadamente doentes em idêntica situação de urgência e na

diminuição dos índices de mortalidade na “fila” dos receptores de fígados.

IV-

DA

AUTO-APLICABILIDADE

DAS

NORMAS

CONSTITUCIONAIS CONCERNENTES À SAÚDE COMO

DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO E DIREITO FUNDAMENTAL

DO HOMEM

Page 70

70

Em primeiro lugar é necessário afirmar que a

Constituição de 1998 é dirigente, inclusive tendo em vista as

características do Brasil como Estado Democrático de Direito (Art. 1

o

. da

CF). Assim, possuem os direitos fundamentais - dentre eles a saúde como

será demonstrado - evidente caráter vinculativo em relação ao legislador,

ao poder público, aos órgãos administrativos, ao Poder Executivo, aos

Juízes, aos Tribunais, e, também, no âmbito das relações jurídico-

privadas.

12

A Constituição Federal, neste aspecto, reclama

eficácia, estando, pois, o Estado juridicamente obrigado a exercer as ações

e serviços de saúde e que estes sejam seguros.

O Art. 25 da Declaração Universal dos Direitos do

Homem (ONU), subscrita pelo Brasil, reconhece a saúde como direito

fundamental ao asseverar que ela é condição necessária à vida digna.

Já que é fundamental ao homem o direito à saúde

ele é auto-aplicável, conforme expressa previsão do Art. 5

o

., Parágrafo 1

o

,

da CF:

“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm

aplicação imediata”.

Tal dispositivo em conjunto com o princípio da

inafastabilidade do controle judiciário (Art. 5

o

., XXXV, da CF/88) obriga

o Poder Judiciário a manifestar-se sobre o caso que lhe for apresentado.

O direito à saúde, pois, é um direito público

subjetivo obviamente oponível contra o Estado, podendo sua tutela ser

realizada judicialmente. Disso não discorda o Supremo Tribunal Federal:

“O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica

indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição

da República (art. 196)”.

13

Interessante também trazer à colação

14

:

12

Sarvelt, Ingo Wolfgang - A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livr. do Advog. Ed., 1998, 386p.

13

Recurso Extraordinário XXXXX/RS, Relator Ministro Celso de Mello, Informativo STF n. 210, de 22/11/2000, p.3.

14

EMI n. XXXXX, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, TJRS, Relator: Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos,

Julgado em 11/06/2012

Page 71

71

“EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO SUBJETIVO À PRESTAÇÃO

DETERMINADA NO ÂMBITO DA SAÚDE. Auto-Aplicabilidade do art. 196, da

CF, que assegura o direito à saúde, reconhecendo, em decorrência, a

caracterização do direito subjetivo a determinada prestação nessa área, sempre

que, no exame do caso concreto, exsurgir a evidência de que se encontra em jogo

o valor básico e maior da preservação da vida humana, pressuposto de todo e

qualquer direito. Desacolheram os embargos”.

Restasse alguma dúvida sobre ser a saúde um

direito fundamental do homem, bastaria a simples leitura do disposto no

Art. 2

o

. da Lei Federal nº 8080/90:

“A saúde é um direito fundamental do ser

humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno

exercício”

.

Claramente, pois, além de poder ser catalogado

como social, o direito à saúde também é fundamental do ser humano e

público subjetivo, isto é, auto-aplicável e que pode ser defendido em juízo.

Assim, ressalte-se, os dispositivos constitucionais

ligados à saúde – direito social conforme o art. 6

º

da Constituição - não se

constituem em meras normas programáticas, não significam promessas de

atuação estatal. Têm, por outro lado, eficácia imediata. Segundo José

Afonso da Silva, os direitos sociais, como dimensão dos direitos

fundamentais do homem, são prestações positivas do Estado, enunciadas

na Carta Magna e que possibilitam melhores condições de vida aos mais

fracos, direitos que tendem a realizar a equiparação das situações sociais

desiguais. A saúde encontra-se em tal contexto.

De tanta relevância é a questão que vários diplomas

legais estabelecem princípios e normas que devem ser observados e a

presente ação visa resguardar a eficácia de tais princípios e mandamentos.

As normas mais significativas estão transcritas no capítulo seguinte.

Desta forma, é possível levar ao Judiciário a

questão presente e não é possível tal Poder eximir-se de decidir de acordo

Page 72

72

com o sistema legal. Trata-se de direito público subjetivo e não se pode

esquecer que mais que a saúde, pretende-se também a tutela da vida.

Por fim, de ser aduzido que o poder público

estadual não considera a saúde de fato uma prioridade, tanto é que, neste

aspecto, cabe uma palavra sobre o orçamento do Estado para o ano de

2012 (lei nº 10.707/00). Como é sabido, a Emenda Constitucional nº

29/00 garantiu dinheiro à saúde, pelo que é obrigatória a aplicação de

percentuais sobre o produto da arrecadação de determinados impostos e de

outros recursos. Ocorre que o Estado, de maneira engenhosa, procurou

apenas, no orçamento, cumprir formalmente a Emenda e não

materialmente. Para tanto, transferiu despesas de outras áreas para a da

saúde. Bom exemplo é o projeto habitacional “Sonho Meu”, o de

reabilitação e de assistência ao reeducando, o de alimentação e nutrição

para populações carentes, o de saneamento ambiental em bacias

hidrográficas, etc. Assim agiu em óbvio prejuízo à saúde. Se o Estado

realiza tais manobras, que continuam a ocorrer, se destina recursos

vultosos para vasta publicidade, deveria ter recursos para financiar os

serviços e ações de saúde, inclusive para custear simples exames

laboratoriais relativos ao MELD, considerados de maneira única

constitucionalmente como de relevância pública (a prioridade das

prioridades). A solução da questão apresentada nesta inicial representa a

diferença entre a vida e a morte de um número indeterminado de pessoas -

já doentes e que certamente adoecerão - e, enquanto isso, o gestor estadual

assiste passivamente a tudo.

V- DO DIREITO

Relevante a transcrição das normas jurídicas que

tratam do direito do cidadão à saúde, para que se tenha exata compreensão

da efetiva proteção que lhe dá o ordenamento jurídico de nosso País,

possibilitando-lhe, individual ou coletivamente, o exercício desse direito

público subjetivo em face do Estado.

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73

Constituição Federal:

art. 1º, incisos II e III: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito

Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:... II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa

humana;”

art. 3º: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

... III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem

preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

art. 5º caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:”

...

§ 1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”

art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à

maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

art. 23, inciso II: “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: ... II - cuidar da saúde e

assistência pública...”

art. 37 caput: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ...”

art. 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução

do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e

recuperação”.

art. 197: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre

sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por

pessoa física ou jurídica de direito privado.”

art. 198: “As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único,

organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II -

atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; ...”

Lei nº 8.080/90

art. 2º: “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno

exercício.

§ 1º: O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à

redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e

igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.”

art. 4º: “O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da

Administração Direta e Indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde - SUS.”

art. 5º “São objetivos do Sistema Único de Saúde - SUS: ... III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção,

proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.”

art. 7º: “As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único

de Saúde - SUS, são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda

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74

aos seguintes princípios:

I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;

II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos,

individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;

IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;

XII - capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência;”

art. 8º: “As ações e serviços de saúde, executados pelos Sistema Único de Saúde - SUS, seja diretamente ou mediante participação

complementar da iniciativa privada, serão organizados de forma regionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade

crescente.”

art. 17: À direção estadual do Sistema Único de Saúde - SUS compete:

II - acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde - SUS;

III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde;

IX - identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de

referência estadual e regional;”

Código de Defesa do Consumidor

art. 22: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de

empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único: Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas

compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.”

Constituição do Estado de São Paulo

art. 219: “A saúde é direito de todos e dever do Estado.

Parágrafo único: O Poder Público Estadual e Municipal garantirão o direito à saúde mediante: 1 - políticas sociais, econômicas e

ambientais que visem ao bem-estar físico, mental e social do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros

agravos; 2 - acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis; ... 4 - atendimento integral do

indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde.”

art. 220: “As ações e os serviços de saúde são de relevância pública...”

art. 222: “As ações e os serviços de saúde executados e desenvolvidos pelos órgãos e instituições públicas estaduais e municipais,

da administração direta, indireta e fundacional, constituem o sistema único de saúde, nos termos da Constituição Federal, que se

organizará ao nível do Estado, de acordo com as seguintes diretrizes e bases:

III - integração das ações e serviços com base na regionalização e hierarquização do atendimento individual e coletivo, adequado às

diversas realidades epidemiológicas; IV - universalização da assistência de igual qualidade com instalações e acesso a todos os

níveis, dos serviços de saúde à população urbana e rural; V - gratuidade dos serviços prestados,...”.

art. 223, I: “Compete ao sistema único de saúde, nos termos da lei, além de outras atribuições: a assistência integral à saúde,

respeitadas as necessidades específicas de todos os segmentos da população;”

Código de Saúde do Estado de São Paulo (LC nº 791/95)

art. 2º: “A saúde é uma das condições essenciais da liberdade individual e da igualdade de todos perante a lei.

§ 1º. O direito à saúde é inerente à pessoa humana, constituindo-se em direito público subjetivo.

§ 2º. O dever do Poder Público de prover as condições e as garantias para o exercício do direito individual à saúde não exclui o das

pessoas, da família, das empresas e da sociedade.”

art. 3º: “O estado de saúde, expresso em qualidade de vida, pressupõe: ... III - assistência prestada pelo Poder Público como

instrumento que possibilite à pessoa o uso e gozo de seu potencial físico e mental; IV - reconhecimento e salvaguarda dos direitos

do indivíduo, como sujeito das ações e dos serviços de assistência em saúde, possibilitando-lhe: a) exigir, por si ou por meio de

entidade que o representa e defenda os seus direitos, serviços de qualidade prestados oportunamente e de modo eficaz; ... c)

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75

ser tratado por meios adequados e com presteza, correção técnica, privacidade e respeito;”

art. 7º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado participantes do SUS são responsáveis, objetivamente,

pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem ao indivíduo ou à coletividade.”

art. 8º: “Na execução das ações e dos serviços de saúde, públicos e privados, serão observados os seguintes princípios gerais: I -

os serviços de saúde manterão, nos seus vários níveis de complexidade, os padrões de qualidade técnica, científica e

administrativa universalmente reconhecidos, e aos ditames da ética profissional;”

art. 12: “O SUS obedecerá às seguintes diretrizes e bases: I - diretrizes: a) universalidade de acesso do indivíduo às ações e aos

serviços em todos os níveis de atenção à saúde; b) igualdade de atendimento; c) eqüidade, como forma de suprir as

deficiências do tratamento igualitário de casos e situações; d) integralidade da atenção, significando atendimento pleno ao

indivíduo em vista da proteção e do desenvolvimento do seu potencial biológico e psicossocial; e) resolutividade dos serviços e

ações de saúde em todos os níveis de assistência;”

art. 15: “Compete à direção estadual do SUS, além da observância do disposto nos artigos 2º e 12 deste Código,

fundamentalmente: VI - identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de

referência estadual ou regional”.

Lei n.º 10.241, de 17 de março de 2012

art. 1

o

. A prestação dos serviços e ações de saúde aos usuários, de qualquer natureza ou condição, no âmbito do Estado de São

Paulo, será universal e igualitária, nos termos do artigo 2

o

. da Lei complementar n. 791, de 9 de março de 1995.

Art. 2

o

. São direitos dos usuários dos serviços de saúde no Estado de São Paulo:

I - ter um atendimento digno, atencioso e respeitoso; (...).

VI - CONFRONTO ENTRE OS FATOS E A LEGISLAÇÃO

É obrigação do Estado de São Paulo, portanto,

através da Secretaria de Estado da Saúde, gerenciar adequadamente a fila

dos receptores de fígados de doadores cadáveres, respeitando os princípios

constitucionais e legais, os preceitos éticos e científicos bem como o

direito à vida dos pacientes crônicos graves, que estão sendo ilegalmente

diferenciados e preteridos, significando a própria condenação à morte pura

e simplesmente. Em poucas palavras: existe uma portaria que

simplesmente decreta a morte de pessoas...

Não convencem os argumentos de ordem

econômica contrários à modificação do sistema. Com efeito, o quadro

atual gera a necessidade indiscutível de cuidados aos pacientes crônicos

graves mal posicionados. Na verdade, gasta-se muito com internações,

remédios e terapias e, mesmo assim, o paciente perecerá, posto que não

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76

será priorizado e não conseguirá o órgão para transplante.

Outras conclusões jurídicas importantes:

a) a situação ilegal descrita no item “Dos Fatos” não pode

ser justificada sob o argumento da discricionariedade administrativa. Este

princípio, criado para garantir a agilidade exigida na administração da

coisa pública, com vistas ao interesse público, não pode servir de

justificativa para a omissão ou ação ilegal, violadora da Lei e da

Constituição. Não tem a pessoa jurídica de direito público estadual o

poder de decidir, em última análise, sobre onde e como negará ao cidadão

direitos públicos subjetivos fundamentais. Não pode discriminar e, em

seguida, verdadeiramente condenar à morte um grupo de pacientes.

b) não é possível concluir que se trata de matéria sujeita à

discricionariedade administrativa. Esse poder não pode servir como

fundamento para decidir sobre a vida ou morte de doentes. É preciso

atentar para a seguinte conclusão, única possível diante da Lei: quando são

desconsiderados os princípios já explicitados e, especificamente, o

constante na Constituição Estadual, pura e simplesmente atua o

administrador à margem da lei.

c) assim, não exorbita o Poder Judiciário quando,

provocado pelo Ministério Público, age na Administração Pública para

defender direitos dos cidadãos expressos na Legislação, contra

posicionamento do Poder Público ensejador de situação manifestamente

ilegal. Fere o ordenamento jurídico permitir, com fundamento em critérios

de oportunidade e conveniência, o Estado não dispor de exames

laboratoriais aos doentes hepáticos com indicação de transplante, para

estimar a gravidade do caso e estipular o quanto urgente é um transplante,

o que significa desrespeitar todo o sistema legal, máxime a Constituição

Estadual que, como visto, não estabelece diferença entre doentes graves

crônicos e agudos.

Page 77

77

d) não se está, aqui, estabelecendo prioridade na atuação

da administração pública, colocando-se na posição do Poder Executivo

Estadual. A fixação de prioridades de governo é amplamente acobertada

pela Lei, desde que, na sua execução, não se deixe direitos fundamentais e

indisponíveis ao desamparo da atuação Estatal. Mesmo na área dos

direitos sociais, como a saúde, pode-se estabelecer prioridades, no

exercício da discricionariedade. Todavia, sua efetivação não pode ensejar

situações ilegais e o respeito à Lei é dever fundamental de qualquer esfera

de governo.

e) É certo que alguns gastos ocorrerão por menores que

sejam (com exames laboratoriais simples e programas de computador),

porém, não há que se falar em limites orçamentários ou em observância da

Lei de Responsabilidade Fiscal, como desculpas para a manutenção da

situação ilegal narrada nesta inicial. A sociedade, a população, o cidadão

têm direitos aqui extraídos do ordenamento jurídico em vigor,

identificados em normas jurídicas auto-aplicáveis. Submetê-los ao saldo

do “caixa” do Poder Público, de qualquer esfera, significaria, na verdade,

negá-los. Note-se que a legislação antes transcrita não sujeita o direito do

cidadão, em nenhuma passagem, ao “saldo bancário” da Administração. O

Legislador, sábio, percebeu que, assim não fosse, tais direitos seriam

sempre negados sob a desculpa da falta de dinheiro, o que dificilmente

poderia ser posto em dúvida, pois a ninguém é dado conhecer exatamente e

com a necessária rapidez as minúcias do movimento financeiro de

qualquer pessoa jurídica de direito público interno. Por outro lado, antes

da “Responsabilidade Fiscal” há a “Responsabilidade Social”, muito

mais importante - quer nos direitos hierarquicamente superiores que

ampara, quer nas conseqüências legais àqueles que a desrespeitam.

E não se pode ignorar que nenhum administrador público

seria alcançado pelas penalidades previstas na “Lei de Responsabilidade

Fiscal” se demonstrasse estar agindo em defesa da vida, no cumprimento

da Lei e de Decisão Judicial...

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78

Sobre a questão, em casos semelhantes, já se manifestaram

os Tribunais:

“O Judiciário não desconhece o rigorismo da

Constituição ao vedar a realização de despesas pelos órgãos

públicos além daquelas em que há previsão orçamentária; este

Poder, todavia, sempre consciente de sua importância como

integrante de um dos Poderes do Estado, como pacificador dos

conflitos sociais e defensor da Justiça e do bem comum, tem

agido com maior justeza optando pela defesa do bem maior,

veementemente defendido pela Constituição - A VIDA -

interpretando a lei de acordo com as necessidades sociais

imediatas que ela se propõe a satisfazer”.

15

Mais adiante, nessa mesma r.decisão:

“Com relação à previsão orçamentária para

o custeio dos medicamentos específicos, basta relembrar que já

há, no orçamento do Estado, dotação apropriada; da mesma

forma não pode o apelante pretender eximir-se de suas

responsabilidades sob a alegação de que enfrenta sérios

problemas financeiros, em face da escassez de recursos, o que

soa falso em face dos gastos publicitários que se vê nos meios

de comunicação, apregoando obras e

realizações

governamentais (...)”.

Citando o Ministro Celso de Mello

em caso também relativo à saúde:

“A singularidade do caso

(...), a imprescindibilidade da medida cautelar concedida pelo

Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina (...) e a

impostergabilidade do cumprimento do dever político

constitucional que se impõe ao Poder Público, em todas as

dimensões da organização federativa, de assegurar a todos a

proteção à saúde (CF, art. 6º., c.c. art. 227, Parágrafo 1º.)

constituem fatores que, associados a um imperativo de

solidariedade humana, desautorizam o deferimento do pedido

ora formulado pelo Estado de Santa Catarina (...). Entre

proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica

como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria

15

Apel. Cível nº 98.006204-7, Santa Catarina, Rel. Nilton Macedo Machado, 08/09/98.

Page 79

79

Constituição da Republica (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer,

contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro

e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse

dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao

julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à

vida”.

“...Sendo a saúde direito e dever do Estado

(CF, art. 196, CE, art. 153), torna-se o cidadão credor desse

benefício, ainda que não haja serviço oficial ou particular no

País para o tratamento reclamado. A existência de previsão

orçamentária própria é irrelevante, não servindo tal pretexto

como escusa, uma vez que o executivo pode socorrer-se de

créditos adicionais. A vida, dom maior, não tem preço, mesmo

para uma sociedade que perdeu o sentido da solidariedade,

num mundo marcado pelo egoísmo, hedonista e insensível.

Contudo, o reconhecimento do direito à sua manutenção (...)

não tem balizamento caritativo, posto que carrega em si

mesmo, o selo da legitimidade constitucional e está ancorado

em legislação obediente àquele comando”.

16

E mais:

“A respeito, cabe ver que a Portaria nº 21, de

21.3.95, do Ministério da Saúde, já recomendava a utilização

da combinação de novos medicamentos com o então conhecido

AZT, de modo que, somente atribuível à incúria da

Administração não ter ela já licitado, - inclusive com previsão

orçamentária - de modo a permitir, de modo continuado, o

fornecimento de tais medicamentos aos dele necessitados, em

quantidades adequadas. Portanto, não socorre a agravante o

argumento de necessidade de licitação prévia ou previsão

orçamentária, muito menos cabe-lhe colocar em dúvida a

eficácia dos remédios em questão, os quais, aliás, são sempre

receitados pelos médicos”.

17

16

TJSP, Des. Xavier Vieira, Agravo de Instr. nº 96.012721-6.

17

Agravo de Instrumento nº 82.036-5, 8ª Câm. Dir. Público do TJSP, Rel. José Santana.

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80

Como se percebe, mostra-se irrelevante eventual falta de

prévia dotação orçamentária prevendo a realização dos testes laboratoriais

e outros gastos mínimos, ou seja, o cumprimento da Lei. Consoante

enfatiza com lucidez João Angélico

18

,

“durante a execução orçamentária, o

Poder Executivo pode solicitar ao Legislativo, e este conceder, novos créditos

orçamentários. Eles serão adicionados aos créditos que integram o orçamento

em vigor. Por essa razão, denominam-se créditos adicionais. Os créditos

adicionais aumentam a despesa pública do exercício, já fixada no orçamento”.

Por fim, vale transcrever parte da obra de Germano

Schwartz

19

:

“... Não é por falta de aporte financeiro que o Estado poderá

se eximir de seu dever. A saúde reclama prestação sanitária tão-somente. Sarlet

(1998), a respeito da negação das prestações sanitárias com base na ausência

orçamentária estatal, refere que

:

‘em relação aos habituais argumentos da

ausência de recursos e da incompetência dos órgãos judiciários para decidirem

sobre a alocação e destinação de recursos públicos, não nos parece que esta

solução possa prevalecer, ainda mais nas hipóteses em que está em jogo a

preservação da vida humana’ (p. 298). Ora, a hipótese de não-existência de

previsão orçamentária não pode ser alegada pelo Estado, até porque não se

pode antever com eficácia as necessidades da população, ou ainda, de outra

banda, não se pode favorecer a omissão do ente responsável, premiando-o por

sua negligência e/ou inércia. Ao se referir ao Sistema Único de Saúde e à

sistemática sanitária brasileira instalada pela CF/88, Cláudio Barros Silva

(1995) se posiciona expressamente quanto à impossibilidade de condicionantes

para o exercício do direito à saúde

:

‘Como conseqüência do sistema, o acesso à

assistência, à saúde, passou a ser universal e igualitário, não havendo, por ser

direito subjetivo do cidadão, qualquer condicionante ao exercício. O papel do

Estado é garantir a satisfação desse direito público subjetivo’ (p. 100). O

Supremo Tribunal Federal - STF, em acórdão nos autos do Agravo Regimental

em Agravo de Instrumento nº 238.328-0 (Julgado em 16/11/99), no voto do

Relator Ministro Marco Aurélio, quando provocado a se pronunciar sobre a

matéria, afirmou que a falta de dispositivo legal para o custeio e distribuição de

remédios para AIDS não impede que fique comprovada a responsabilidade do

18

Contabilidade Pública, Ed. Atlas, pág. 35.

19

Direito à Saúde - Efetivação em uma Perspectiva Sistêmica, pág. 80/81, Ed. Livraria do Advogado.

Page 81

81

Estado, pois ‘decreto visando-a não poderá reduzir, em si, o direito assegurado

em lei’. E, esclareça-se desde já, com base no art. 23 da CF/88, que o cidadão

pode demandar contra qualquer dos entes federados na busca da proteção de

saúde.

‘SAÚDE

PÚBLICA.

FORNECIMENTO

GRATUITO

DE

MEDICAMENTOS POR ENTIDADE PÚBLICA MUNICIPAL PARTICIPANTE

DO SUS. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM PLEITO

ORDINÁRIO. DIREITO À VIDA. DEVER COMUM DOS ENTES

FEDERADOS. ARTS. 196 e 198 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

PRECEDENTES

PRETORIANOS.

AUSÊNCIA

DE

PREVISÃO

ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO PODE PENALIZAR O CIDADÃO. AGRAVO

NÃO PROVIDO. DECISÃO CONFIRMADA. As entidades federativas têm o

dever ao cuidado da saúde e da assistência pública, da proteção e garantia das

pessoas portadores de deficiência de saúde, a teor do disposto no art. 23 da

Constituição Federal. Assim, não se pode prestar à fuga de responsabilidade a

mera argüição de violação ao princípio do orçamento e das normas de

realização de despesa pública, quando verificado que o Estado, na condição de

instituição de tributo especial dirigido a suplementar verbas da saúde, não o faz

com competência devida’”. (Agravo de Instr. nº 2012.002.12096, 9ª Câm. Cível,

TJRJ, Rel.: Des. Marcus Tullius Alves, Julgado em 02/05/2000)

”.

Sobre as sempre alegadas razões de Estado para não fazer

valer os direitos públicos subjetivos em questão é interessante referir que

decidiu o Pretório Excelso:

“É preciso advertir que as razões de Estado –

quando invocadas como argumento de sustentação da pretensão jurídica do

Poder Público ou de qualquer outra instituição – representam expressão de um

perigoso ensaio destinado a submeter, à vontade do Príncipe (o que é

intolerável), a autoridade hierárquico-normativo da própria Constituição da

República, comprometendo, desse modo, a idéia de que o exercício do poder

estatal, quando praticado sob a égide de um regime democrático, está

permanentemente exposto ao controle social dos cidadãos e à fiscalização

jurídica constitucional”

. O que enseja o desate lógico:

“RAZÕES DE

ESTADO NÃO PODEM SER INVOCADAS PARA JUSTIFICAR O

DESCUMPRIMENTO DA CONSTITUIÇÃO”.

20

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, reiteradas vezes,

20

Ag.Reg. em Agravo de Instrumento n. 236.546, relator Ministro Celso de Mello, Revista de Direito Administrativo,

out./dez. de 2012, vol. 218, Edit. Renovar-FGV, pág. 222.

Page 82

82

repeliu argumentos de ordem política por entender que a alegação das

razões de Estado – além de não se legitimar como fundamento idôneo de

impugnação judicial – representaria, por efeito das gravíssimas

conseqüências provocadas por seu eventual reconhecimento, uma ameaça

inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional

e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no

sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e

desestabilização.

21

VII- DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, o Ministério Público do

Estado de São Paulo requer a citação do ESTADO DE SÃO PAULO

(FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE SÃO PAULO), na pessoa do

Excelentíssimo Procurador-Geral do Estado para, querendo, contestar no

prazo legal a presente ação, sob pena de suportar os efeitos da revelia

(CPC, art. 319), cujos pedidos deverão, ao final, ser julgados inteiramente

procedentes, para condenar o ESTADO DE SÃO PAULO (Fazenda

Pública Estadual de São Paulo) à obrigação de fazer consistente em

implementar e adotar, no prazo de 6 (seis) meses:

1) critério que leve em conta a gravidade dos pacientes, presentes e

futuros, que necessitem de um fígado de cadáver para transplante, ou

seja, aplique o já explicitado sistema cientificamente aceito denominado

“Meld-Peld”

(até que outro futuramente venha substituí-lo dados possíveis

avanços científicos, mas sempre privilegiando e respeitando o critério justo,

ético e legal da gravidade)

, submetendo, pois, com a periodicidade própria

do sistema, todos os pacientes - com indicação de transplante hepático,

inclusive os já inscritos - aos exames laboratoriais para aplicação do

“Meld-Peld”, quando, em seguida, conhecidos os resultados, posicioná-

los na “lista única

” (que, como será explicado, não é única)

segundo o

critério da gravidade, de forma que o primeiro paciente mais grave seja

submetido em primeiro lugar ao transplante, depois o segundo paciente

mais grave e assim sucessivamente. Consigne-se que, dada a

21

vide RTJ-164/1145-1146, Rel. Min. Celso de Mello.

Page 83

83

periodicidade dos exames laboratoriais e a mudança dos quadros das

doenças dos vários pacientes, “a fila” formada será dinâmica, móvel e

não estática. Por exemplo: um paciente mais grave hoje poderá estar em

estado menos grave amanhã alterando o seu posicionamento na “fila”.

2) através da Secretaria de Estado da Saúde, rotinas de auditoria visando à

verificação da lisura, da correção e da necessária transparência

(transparência que também envolve a mais ampla divulgação periódica do número de transplantes de

fígado realizados, mortalidade pós-transplante por equipe transplantadora, mortalidade em fila de

espera por equipe, número de fígados captados, número de fígados efetivamente transplantados,

percentuais por patologias, sem prejuízo de outros dados que já vêm sendo divulgados pela rede

mundial de computadores)

na aplicação do sistema, com comunicação ao

Ministério Público, para as providências cabíveis, de eventuais

irregularidades constatadas.

3) regra de transição, pelo prazo máximo de dois anos (contados da

implantação que, como referido, tem o prazo de seis meses) ou enquanto

perdurarem pacientes inscritos na atual lista, uma vez que é necessário

de alguma forma considerar a posição atual dos listados, contemplando

as suas expectativas de recebimento de órgão e a realização do

respectivo transplante. Para tanto, devem ser observadas as seguintes

regras mínimas, pois caso contrário restaria inviabilizado o novo

sistema: a) não poderão ser admitidas outras inscrições na lista

cronológica de receptores atualmente adotada e ilegalmente estabelecida

no Estado de São Paulo; b) destinação alternada dos fígados recebidos

para transplante: o primeiro para a “lista” antiga, o segundo para a

“lista” estabelecida sob o critério da gravidade

(idêntica gravidade entre

determinados pacientes, no sistema novo, como já esclarecido, implicará na

destinação do órgão ao paciente de inscrição mais antiga dentre aqueles)

, o

terceiro para a “lista” antiga, depois novamente para a “lista” nova e,

assim, alternada e sucessivamente, de forma que 50% dos órgãos serão

destinados aos pacientes da “lista” antiga e 50% serão destinados aos

pacientes da “lista” criada; c) ainda no âmbito da regra de transição -

como no modelo ora em vigor e também a exemplo do novo sistema

preconizado nesta ação (MELD-PELD) - as priorizações dos pacientes

agudos (hepatite fulminante e retransplante indicado no período de

quarenta e oito horas após o transplante anterior) não sofrerão qualquer

modificação, ou seja, continuarão esses pacientes sendo atendidos antes

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de quaisquer outros, com absoluta preferência.

O pedido ainda comporta alguns esclarecimentos e

especificações:

a) reiterando: a nova sistemática não afasta as priorizações dos pacientes

agudos (hepatite fulminante e retransplante indicado no período de

quarenta e oito horas após o transplante anterior), os quais continuarão

sendo atendidos antes de quaisquer outros.

b) na verdade existem várias filas (embora sejam usadas as denominações

“fila única” e “lista única”) tendo em vista a necessidade de identificação

sangüínea, em relação ao sistema ABO, entre o doador e o receptor e

mesmo decorrente do peso corporal como no caso das crianças. Tal

prática, obviamente, deverá continuar a ser considerada.

c) com o novo sistema, pacientes com idênticas gravidades, detectadas

através do método “Meld-Peld”, serão atendidos na exata ordem de

inscrição, ou seja, os mais antigos na “fila”, dentre os de equiparáveis

gravidades, serão atendidos antes. Desta forma, o critério de alocação de

órgãos continuará observando, neste aspecto, o imprescindível critério

cronológico ou de antigüidade.

d) a aplicação do “MELD-PELD” deverá levar em consideração as

adaptações existentes (e/ou, conforme o caso, modelos matemáticos

próprios) que otimizaram o sistema para também individualizar,

adequadamente contemplar e estimar a verdadeira gravidade de casos de

pacientes com doenças também mortais, exemplificando: os cânceres de

fígado, para-amiloidose familiar, doenças metabólicas, cirrose biliar

primária, colangite esclerosante primária, cirroses hepáticas (virais ou

álcool), cirroses criptogênicas, dentre outras.

e) evidentemente que o modelo “MELD-PELD” se presta a revisões

periódicas e adaptações de acordo com os avanços científicos e

considerada a realidade verificada no universo de receptores.

Todos esses pedidos deverão ser implementados e

adotados pelo requerido no prazo indicado, sob pena de, nos termos do art.

11 da Lei nº 7.347/95, pagamento de multa no valor de cinqüenta mil

reais por dia de atraso nas implementações indicadas, quantia que deverá

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ser revertida para o fundo de reconstituição dos interesses metaindividuais

lesados, criado pelo art. 13 daquela Lei, sem prejuízo de outras

providências tendentes ao cumprimento da ordem judicial (improbidade

administrativa e questões criminais).

VIII - DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

A assistência e o atendimento à saúde, por

guardarem estreita relação com a manutenção da vida humana, são sempre

relevantes e urgentes, principalmente no caso presente. Diante da urgência

reclamada pela espécie, requer-se a concessão liminar da antecipação dos

efeitos da tutela pretendida , nos termos do disposto nos artigos 273,

inciso I, e 461 do CPC e artigo 84, § 3º, do Código de Defesa do

Consumidor.

O acolhimento liminar dos efeitos da tutela urge e

impera, porquanto o provimento da pretensão, somente ao final, poderá ser

inócuo para evitar diversos óbitos de pacientes crônicos graves. Muitos

doentes já faleceram e, sem a mudança do critério atual de alocação de

órgãos, outros perecerão, devido à omissão do Poder Público Estadual,

que lhes nega, sob argumentos ilegais, o atendimento devido, legal, ético

e justo, o que deve ser tutelado pelo Poder Judiciário.

Relevante é o fundamento da lide, pois pretende-se,

em última análise, a manutenção da vida e da saúde de um número

incalculável de pessoas, doentes presentes e futuros que necessitam ou

necessitarão de um transplante de fígado. Ademais, tendo em vista tudo o

que foi demonstrado no inquérito civil público em anexo, presentes o

“fumus boni juris” e o “periculum in mora”. Estamos diante de uma

situação ilegal e inconstitucional patrocinada pelo Estado de São Paulo,

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bastando para tanto consultar, como já referido, a Constituição do Estado

de São Paulo e as regras que distribuem as responsabilidades pelos

diversos entes federativos.

O prazo estabelecido no pedido, 6 (seis) meses, para

cumprimento da obrigação de fazer, não deve iludir o Julgador quanto ao

perigo da demora. É facilmente perceptível que as providências reclamadas

nesta inicial não se resolvem da noite para o dia. A administração pública

estadual terá de organizar-se, orientar os pacientes, os médicos,

providenciar exames laboratoriais, estabelecer programa para classificação

dos receptores segundo os critérios da gravidade e cronológico (no caso de

pacientes nas mesmas condições de urgência), etc.

Todavia, é perfeitamente justificado o receio de

ineficácia do provimento final, caso a Administração não seja obrigada,

desde já, a tomar as providências que ensejarão a observância da ordem

Judicial no prazo estabelecido na respectiva Decisão. Esta a razão da

necessidade da concessão liminar dos efeitos da tutela pleiteada. Há risco à

vida e à saúde dos doentes, facilmente evitável se o Poder Público

Estadual for compelido a atuar desde agora, com tempo razoável para

alcançar o resultado consubstanciado no pedido desta ação civil pública.

Não é lícito aguardar até a r.sentença ou, muito provavelmente, até o

v.acórdão, quando já terá transcorrido prazo superior a quatro anos para,

só então, providenciar-se a mudança do sistema. Se isso ocorrer, muitas

pessoas certamente morrerão sob a égide de um sistema ilegal.

Não ignora o autor que eventual concessão de

antecipação de tutela, observado o prazo de seis meses, possibilitará à

Fazenda Pública agravar “calmamente” antes da implementação que o

autor pretende, levando a questão ao E.Tribunal de Justiça, de maneira que

outras instâncias e operadores de direito encampem ou não, de certa

maneira e provisoriamente, o que aqui é defendido, sempre com a

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conseqüente responsabilidade, que no caso está ligada à continuação da

vida de várias pessoas. A discussão jurídica e judicial ampla é totalmente

positiva. Também não ignora o autor que nesses inevitáveis seis meses, até

a implantação provisória do novo sistema, caso concedida a tutela

antecipada, muitos morrerão na fila de espera por um fígado de cadáver

enquanto que outros, não tão necessitados, receberão o órgão. É o preço

que cada um e a sociedade continuarão pagando até que a situação ilegal

seja afastada definitivamente. O prazo de seis meses também é importante

para que a Fazenda Pública e a Secretaria de Estado da Saúde possam

procurar o Ministério Público e discutirem um acordo, o que não foi

viável na fase extrajudicial ante as resistências verificadas.

Requer-se, por fim, que as intimações do Ministério

Público sejam realizadas pessoalmente, na forma da lei, na rua Riachuelo,

nº 115, 1º andar, sala 39, Centro, São Paulo.

Protesta-se pela produção de provas, por todos os

meios admitidos em direito, sobretudo pela juntada de novos documentos

e perícias, além de oitiva de testemunhas e peritos, caso se faça necessário.

Em virtude de expressa previsão legal de dispensa

de custas, tanto para o demandante quanto para o demandado, e da vedação

constitucional ao recebimento de honorários advocatícios por parte do

Ministério Público, deixa-se de postular nesse sentido.

Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil

reais).

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Termos em que,

P. e E.

Deferimento.

São Paulo, 28 de outubro de 2002.

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