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22 de Maio de 2024
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    Modelo - hcstj: Advogado Dativo. Ausência de Intimação Pessoal. Nulidade Absoluta.

    Publicado por MOTTA ADVOGADOS
    há 2 anos
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    EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR DESTE EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

    XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXX, Advogado, inscrito na OAB/SP nº XXXXXXXX, com escritório profissional à Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, na Cidade de São Paulo/SP, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. , inciso LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e seguintes, do Código de Processo Penal, impetrar a presente ordem de:

    HABEAS CORPUS

    COM PEDIDO LIMINAR

    Em favor de:

    XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, portador do RG de nº XXXXXXXXXXX, inscrito no CPF de nº XXXXXXXXXXXXX, residente e domiciliado à Rua XXXXXXXXXXXXX, na Cidade de São Paulo/SP, contra sentença proferida nos autos de nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX pela MM. Juíza da Vara Regional Norte de Violência Doméstica do Foro Regional de Santana da Comarca da Capital Paulista, bem como contra o v. Acordão proferido pela Colenda 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

    I - DOS FATOS

    O paciente está sendo processado como incurso nas penas do artigo 147, combinado com artigo 61, inciso II, alínea f, por duas vezes, em concurso material (artigo 69, do CP), ambos do CP, isso porquanto supostamente teria ameaçado por palavras sua companheira de causar-lhe mal injusto e grave por duas ocasiões (denúncia fls. 33/36).

    As fls. 45, foi recebida denúncia pela MM. Juíza.

    As fls. 54, o paciente foi regularmente citado.

    As fls. 55, o impetrante foi nomeado como advogado dativo do paciente.

    As fls.56, publicado o feito retro para assinatura do impetrante do termo de compromisso concernente à nomeação, bem como ACEITAÇÃO das intimações pelo DJE.

    AS FLS. 57 (março/2020), O IMPETRANTE NÃO COMPARECEU PERANTE O JUÍZO PROCESSANTE, NÃO ACEITOU O TERMO DE COMPROMISSO, BEM COMO NÃO ACEITOU QUE FOSSE INTIMADO PELO DJE, POR ISSO, NÃO ASSINOU O TERMO DE COMPROMISSO.

    As fls. 66/72, o impetrante apresentou defesa prévia após receber mandado do oficial de justiça (fls. 78).

    Em 04 de AGOSTO de 2020, a MM. Juíza ratificou o recebimento da denúncia (fls. 73).

    Designada audiência virtual para o dia 03 de FEVEREIRO de 2022, fls. 79/80, dois anos após o recebimento da denúncia.

    Ocorre que o impetrante NÃO FOI INTIMADO PESSOALMENTE da citada audiência, e não compareceu ao ato solene (mandados fls. 94/99 – Certidões do oficial de justiça fls. 100/102).

    Prosseguiu-se o feito com a realização da audiência, nomeado advogado ad hoc, o paciente foi considerado revel, e condenado nos termos da denúncia (sentença – termos de audiência 110/113).

    Diante destes fatos, o impetrante manejou o heroico remédio constitucional, tendo em vista que no caso em tela houve cerceamento de defesa, bem como prejuízo significativo ao réu por conta da ausência de intimação pessoal deste signatário.

    A liminar foi indeferida, e no mérito, pelas seguintes razões fora denegada a ordem, vejamos:

    Voto nº 16.604 - Habeas Corpus nº XXXXX-68.2022.8.26.0000 - Impetrante: Fernando Motta Pereira Impetrado: MMª. Juíza de Direito da Vara Regional Norte de Violência do Foro Regional de Santana - Paciente: Genivaldo Alves Escobar.

    “Habeas corpus. Ameaça. Alegação de nulidade do feito em razão da ausência de intimação pessoal do defensor dativo. Profissional que optou expressamente pela intimação via imprensa oficial. Constrangimento ilegal não caracterizado. Precedente do C. STJ. Ordem denegada.”

    “Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício do paciente Genivaldo Alves Escobar, no qual se aponta como autoridade coatora a MM.ª Juíza de Direito da Vara Regional Norte de Violência do Foro Regional de Santana processo nº XXXXX-73.2019.8.26.0001.O digno impetrante alega, em síntese, que o paciente foi denunciado, processado e condenado como incurso no artigo 147, c.c. artigo 61, inciso II, alínea f, por duas vezes, ambos do Código Penal, à pena de 04 meses e 20 dias de detenção em regime inicial aberto. Sustenta que foi nomeado como defensor dativo, porém não foi intimado pessoalmente para audiência de instrução, em desacordo com o artigo 370, § 4º, do Código de Processo Penal, motivo pelo qual não compareceu ao ato e a defesa do paciente, cuja revelia foi decretada na mesma ocasião, foi realizada por defensor ad hoc. Busca, em razão da ausência de intimação pessoal do defensor dativo, a nulidade de todos os atos processuais realizados após a apresentação da resposta à acusação. O pedido liminar foi indeferido (fls. 130/131). Prestadas as informações (fls. 134/135), sobreveio parecer da Procuradoria Geral de Justiça (fls. 139/143) manifestando-se pelo não conhecimento da impetração ou denegação da ordem. É o relatório. O paciente foi denunciado, processado e condenado como incurso no artigo 147, c.c. artigo 61, inciso II, alínea f, por duas vezes, ambos do Código Penal, à pena de 04 meses e 20 dias de detenção em regime inicial aberto, porque: “(...) Consta do incluso inquérito policial que, no dia 10 de março de 2019, por volta de 21h00min, na Rua Astecas, nº 272, Jaçanã, nesta cidade e comarca, GENIVALDO ALVESESCOBAR, qualificado a fls. 18, prevalecendo-se de relações familiares e domésticas, ameaçou Adriana de Souza, por palavras, de causar-lhe mal injusto e grave (representação a fls. 05). Consta, ainda, que no dia 27 de setembro de 2019, em horário não determinado, na Avenida Luis Stamatis, nº 431, Jaçanã, nesta cidade e comarca, GENIVALDO ALVESESCOBAR, qualificado a fls. 18, prevalecendo-se de relações familiares e domésticas, ameaçou Adriana de Souza, por palavras, de causar-lhe mal injusto e grave (representação a fls. 07).”. Destaco que a impetração busca a nulidade do feito em razão da ausência de intimação pessoal do defensor dativo para audiência de instrução, debates e julgamento. Observo que o paciente, ao ser citado pessoalmente, indicou não possuir defensor constituído e solicitou a indicação de defensor dativo (fl. 54 da ação originária). O impetrante foi nomeado para a defesa técnica do paciente e firmou termo de compromisso concordando com a sua intimação via imprensa oficial (fl. 57 da ação originária). Em seguida, foi designada data para a realização da audiência de instrução, debates e julgamento, da qual o impetrante foi devidamente intimado pelo Diário da Justiça Eletrônico (fl. 89 da ação originária). Na data do ato, contudo, ele não compareceu, situação que ensejou a nomeação de defensor ad hoc ao paciente (fl. 110 da ação originária). Destaco que, segundo o disposto no artigo 370, § 4º, do Código de Processo Penal e artigo , § 5º, da Lei nº 1.060/50, a intimação do defensor dativo, em regra, deve se realizar na modalidade pessoal. Entretanto, como indicado linhas acima, houve concordância expressa do impetrante quanto à intimação pela imprensa oficial, de sorte que agora não cabe a arguição de nulidade do feito, nos termos do artigo 565 do Código de Processo Penal, que estabelece que “Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. Nesse sentido, confira-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL DE 15 DIAS CORRIDOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEF ENSOR DATIVO. PROFISSIONAL QUE FIRMOU TERMO DE COMPROMISSO CONCORDANDO COM A INTIMAÇÃO PELA IMPRENSA OFICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a intimação pessoal do defensor dativo seja a regra, na hipótese dos autos, ao prestar o Termo de Compromisso, a profissional concordou expressamente com a realização da intimação pela imprensa oficial. Dessa forma, a defesa não pode, agora, arguir nulidade desse ato processual, em observância ao disposto no art. 565 do Código de Processo Penal? CPP, que assim dispõe: "Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022). Assim, não se constata o alegado cerceamento de defesa. Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO A ORDEM. LUIZ FERNANDO VAGGIONE Relator” grifo nosso.

    Por fim, cumpre destacar que, data maxima venia, diverso do fundamentado pela Colenda Câmara Criminal (autoridade coatora), o impetrante NÃO FIRMOU TERMO DE COMPROMISSO CONFORME O ESTABELECIDO (fls. 57), CONSOANTE DOCUMENTOS ANEXOS (PROCESSO INTEGRAL). Inclusive, diante da negativa do impetrante firmar o termo de compromisso, tal nomeação não deveria nem ter sido concretizada, motivo pelo qual far-se-ia necessária a nomeação de outro defensor.

    II – DO CERCEAMENTO DE DEFESA

    De acordo com o artigo 370, § 4º, do Código de Processo Penal, o advogado dativo DEVE ser intimado PESSOALMENTE de todos os atos do processo penal, sob pena de NULIDADE ABSOLUTA de todos os atos processuais.

    Sentença, in verbis:

    ...

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    ...

    Extraímos da r. sentença:

    A uma, intimado o impetrante pelo DJE, fls. 89;

    A duas, a MM. Juíza afirmou que foi causado prejuízo ao bom andamento do ato, destarte, prejudicado significativamente o paciente.

    O v. Acordão posicionou-se no sentido de que o impetrante teria firmado termo de compromisso quanto a nomeação e intimação pelo DJE, indicando citado documento sem a assinatura do impetrante, o que a torna inidônea para denegar a ordem, uma vez que há comprovação documental quanto ao NÃO ACEITE do termo de compromisso, caso outro, o impetrante teria assinado.

    Outrossim, diferente do sustentado no v. Acordão quanto a intimação pelo DJE para apresentação de defesa preliminar, o impetrante recebeu a intimação através de oficial de justiça, conforme intimação de fls. 64, e certidão de fls. 78, vejamos:

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    Nesta esteira, consoante documentos colacionados nesta peça vestibular criminal, o impetrante não foi intimado pessoalmente da audiência designada, muito menos da sentença proferida, afrontando assim os princípios do contraditório e da ampla defesa (direitos fundamentais /CF), razão pela qual devem ser anulados todos os atos processuais a partir da apresentação de defesa preliminar à sentença que condenou o paciente.

    Vejamos:

    Carta Magna. “Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

    Vejamos:

    Lei nº 1.060/50. Art. 5º. O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas.

    § 5º Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. (Incluído pela Lei nº 7.871, de 1989)

    Vejamos:

    Código de Processo Penal. Artigo 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

    § 4o A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal. (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

    Nesse diapasão:

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    III – DO PEDIDO

    Ante o exposto, e mais pelas razões que Vossas Excelências saberão lançar com muita propriedade acerca do tema, requer seja deferida liminar com fim de anular os atos processuais a partir da apresentação da defesa preliminar até prolação da r. sentença, confirmando-se no mérito, com espeque ao artigo , inciso LV, da Constituição Federal, e no artigo 370, § 4º, do Código de Processo Penal, tudo como forma da mais cristalina Justiça!

    Termos em que,

    Pede e espera DEFERIMENTO.

    São Paulo, 27 de MAIO de 2022.

    FERNANDO MOTTA PEREIRA

    OAB/SP Nº 272.554



    HABEAS CORPUS Nº 745261 - SP (2022/XXXXX-9)

    RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

    IMPETRANTE : FERNANDO MOTTA PEREIRA

    ADVOGADO : FERNANDO MOTTA PEREIRA - SP272554

    IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

    PACIENTE : GENIVALDO ALVES ESCOBAR

    INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

    DECISÃO

    GENIVALDO ALVES ESCOBAR alega sofrer constrangimento ilegal diante de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no HC n. XXXXX-68.2022.8.26.0000.

    Nesta Corte, a defesa pleiteia a concessão da ordem para "anular os atos processuais a partir da apresentação da defesa preliminar até a prolação da r. sentença" (fl. 15). Relata que o defensor dativo do paciente não foi intimado pessoalmente da audiência de instrução designada e da sentença condenatória proferida, o que configura a nulidade de tais atos processuais.

    Decido.

    Extrai-se dos autos que a defesa do ora paciente na ação penal de origem foi patrocinada por advogado dativo, indicado pela Defensoria Pública estadual (fl. 299). A intimação do defensori dativo acerca da designação de audiência de instrução e da prolação de sentença condenatória foram realizadas por meio da impresa oficial. Por entender ter havido cerceamento de defesa, o defensor impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem pela seguinte motivação (fl. 284, grifei):

    "Observo que o paciente, ao ser citado pessoalmente, indicou não possuir defensor constituído e solicitou a indicação de defensor dativo (fl. 54 da ação originária). O impetrante foi nomeado para a defesa técnica do paciente e firmou termo de compromisso concordando com a sua intimação via imprensa oficial (fl. 57 da ação originária). Em seguida, foi designada data para a realização da audiência de instrução, debates e julgamento, da qual o impetrante foi devidamente intimado pelo Diário da Justiça Eletrônico (fl. 89 da ação originária). Na data do ato, contudo, ele não compareceu, situação que ensejou a nomeação de defensor ad hoc ao paciente (fl. 110 da ação originária). Destaco que, segundo o disposto no artigo 370, § 4º, do Código de Processo Penal e artigo , § 5º, da Lei nº 1.060/50, a intimação do defensor dativo, em regra, deve se realizar na modalidade pessoal. Entretanto, como indicado linhas acima, houve concordância expressa do impetrante quanto à intimação pela imprensa oficial, de sorte que agora não cabe a arguição de nulidade do feito, nos termos do artigo 565 do Código de Processo Penal, que estabelece que"Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse".

    À fl. 313, o Juízo de primeiro grau esclareceu que"o termo de compromisso confeccionado em 09/03/2020 (fls. 257) não foi assinado pelo patrono. Porém, ele foi intimado pelo DJE (fls. 60) no dia 11/03/2020 para assinálo"(grifei). Segundo o disposto no artigo , § 5º, da Lei n. 1.060/1950,"o Defensor Público, ou quem exerça o cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as instâncias."Este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o Defensor Público, ou quem lhe faça as vezes, deve ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, sob pena de nulidade absoluta do ato, por violação do princípio constitucional da ampla defesa. Assim, se alegada em tempo oportuno, tal nulidade enseja a realização de novo julgamento.

    Nesse sentido:

    [...]

    2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou o entendimento de que, por implicar violação do direito de ampla defesa do réu, a ausência de intimação pessoal do defensor público, bem como do defensor dativo ou nomeado, constitui nulidade absoluta.

    3. Neste caso, o defensor dativo foi cientificado do acórdão de apelação apenas por meio do Diário de Justiça Eletrônico, revelando, portanto, nulidade quanto à prerrogativa de intimação pessoal do defensor dativo.

    4. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido para anular a certificação de trânsito em julgado do acórdão que confirmou a sentença condenatória, a fim de que seja o defensor dativo pessoalmente intimado do seu teor, com reabertura do prazo recursal. (RHC n. 120.411/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 17/12/2019, destaquei)

    [...]

    2. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o Defensor Público, ou quem lhe faça as vezes, deve ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, sob pena de nulidade absoluta do ato, por violação à ampla defesa, conforme se extrai dos arts. , § 5º, da Lei n. 1.060/1950, e 128, I, da Lei Complementar n. 80/1994 (HC n. 309.685/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 17/3/2016).

    3. Diante da constatação de ilegalidade flagrante que culminará na anulação do julgamento do recurso em sentido estrito, encontra-se prejudicado o pleito para reconhecimento da culpa consciente.

    4. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nessa extensão, improvido. Habeas corpus concedido de ofício, para anular o julgamento proferido pela Corte de origem. (AgInt no REsp n. 1.270.317/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 18/5/2016, grifei)

    Na hipótese, embora o Tribunal a quo afirme que a assinatura de termo de compromisso em que o advogado dativo anuiria com a sua intimação via imprensa oficial afasta a nulidade apontada, verifica-se que essa não é a situação delineada nos autos, visto que, conforme detalhado pelo Juízo de primeiro grau, não foi assinado pelo defensor nomeado o termo de compromisso em que haveria a renúncia a seu direito de ser intimado pessoalmente de todos os atos processuais.

    Como bem delineado pelo Subprocurador-Geral da República Oswaldo José Barbosa Silva, em sua manifestação pela concessão da ordem (fls. 318-321, destaquei):

    [...]

    8. A disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.

    9. Assim, insta consignar que a intimação pessoal do defensor dativo é a regra em nosso ordenamento jurídico e só poderá ser mitigada pela renúncia expressa do titular de tal prerrogativa, nos ditames do § 4º, do artigo 370, do Código de Processo Penal.

    10. A ciência inequívoca das partes consolida o due process of law em sentidos formal e material, trazendo validade para os atos praticados no processo.

    [...]

    12. A partir dessas considerações, resta evidente que a nulidade absoluta está configurada, pois, na hipótese dos autos, não restou comprovado que o impetrante preencheu o Termo de Compromisso sobre a renúncia a sua intimação pessoal.

    13. Rememore-se que o Termo de Compromisso é documento indispensável para efetivar as intimações via imprensa oficial do defensor dativo, já que este, na ocasião da assinatura do susodito termo, anui expressamente sobre sua renúncia à prerrogativa legal de ser intimado pessoalmente.

    14. Importante destacar que o juiz de primeiro grau assim se manifestou na ocasião da sentença:"[…] No mais, diante da ausência injustificada do advogado dativo à presente audiência, embora regularmente intimado (DJE – fls. 89), bem como dos prejuízos causados ao bom andamento do ato, aplico- lhe multa de 10 salários-mínimos, nos termos do art. 265 do Código de Processo Penal. […]"(fl. 125)

    [...]

    17. Conquanto o Tribunal alegue que houve concordância expressa do impetrante quanto à sua intimação pela imprensa oficial, não há nos autos a existência de documento que comprove as alegações, e, nas duas oportunidades de manifestação, em que poderia se ter juntado aos autos o referido documento firmado, limitou-se a informar que o impetrante foi intimado pelo DJe para assiná-lo.

    18. Dessa forma, consideradas as alegações do impetrante de que não assinou o termo de compromisso para a intimação por meio da imprensa oficial (fl. 5) e ausente nos autos documento hábil a comprovar tal assinatura, é salutar que se declare a nulidade absoluta pela ausência de intimação pessoal dos atos processuais do defensor dativo, vez que é equiparado a defensor público pela lei.

    19. Uma vez não respeitada a garantia insculpida no artigo 370, § 4º, do Código de Processo Penal, resta fragilizada a garantia do devido processo legal e, por conseguinte, o aperfeiçoamento da defesa do paciente. Nesse sentido também:

    [...]

    20. Assim, configurada a flagrante ilegalidade e evidenciado o constrangimento ilegal, opina o Ministério Público Federal pelo conhecimento do Habeas Corpus e pela concessão da ordem de ofício, de modo a anular os atos processuais a partir da apresentação da defesa preliminar pelo defensor dativo até prolação da sentença, vez que ausente nos autos a comprovação da sua efetiva intimação pessoal.

    À vista do exposto, concedo a ordem para declarar a nulidade dos atos processuais realizados na Ação Penal n. XXXXX-73.2019.8.26.0001 a partir do oferecimento da resposta à acusação.

    Encaminhe-se cópia do decisum à autoridade apontada como coatora e ao Juízo de primeiro grau, que deverá comunicar à vítima a respeito deste ato decisório, nos termos do art. 201, § 2º, do Código de Processo Penal.

    Publique-se e intimem-se.

    Brasília (DF), 12 de setembro de 2022.

    Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

    Relator


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