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17 de Abril de 2024

[Modelo] Incidência de multa diária ou astreintes. descumprimento de visita.

há 2 anos
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AO JUÍZO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE ______, ESTADO DE __________.


U R G E N T E !


PROCESSO PRINCIPAL nº _______;

EXEQUENTE: _______________;

EXECUTADA: _______________;


( qualificação das partes) celular (com WhatsApp) nº (__) _____-____, por intermédio de seus advogados que ao final subscrevem, conforme procuração anexa (Doc. 01), todos com escritório profissional na Rua _______, nº____, Bairro, ______, CEP _______, endereços eletrônicos ___________________________, vem respeitosamente a vossa presença, com fulcro nos Arts. 497 7 [1], 516 6, inciso II [2] e 536 6 [3] todos do CPC C, bem como nas demais normas legais pertinentes à espécie, requerer o:

C U M P R I M E N T O D E S E N T E N Ç A

D E O B R I G A Ç Ã O D E F A Z E R E D E N Ã O F A Z E R

em face de ___________, brasileira, estado civil, profissão, portadora do documento de identidade RG nº ______ SSP/MT e inscrita no CPF nº _________, residente e domiciliada na Rua __________, nº _____, Bairro, na cidade de _________, CEP ________, endereço eletrônico _______________r, celular (com WhatsApp) nº (__) _____-____ , pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

1. DA SÍNTESE FÁTICA:

As partes foram casadas, mas atualmente encontram-se em processo de divórcio litigioso (Autos nº ______________).

Do casamento sobrevieram os dois filhos menores do casal, ______________ e ______________ .

A guarda e visitação da prole ficou definida em Audiência de Mediação e Conciliação ocorrida dentro dos Autos do Processo nº ______________ (Ids. ______ e _____), confirmada também nos presentes autos vide Ids. ______ – Sentença e ______ – Certidão de Trânsito em Julgado, nos seguintes termos e condições:

(Colar Acordo Homologado de Guarda e/ou Visitação)

Fato é que, conforme narrado no Processo nº ___________ (Divórcio) através das petições de Ids. ______ , ______ e ______ e por seus documentos anexos (todos por cautela também anexados ao presente cumprimento de sentença), comprova-se que desde 30/07/2020 o ora Exequente não viu mais seus filhos, ou seja, desde a referida data a genitora tem descumprido sem qualquer justificativa plausível o Acordo de Visitação Homologado por este juízo, portanto, não restando outra alternativa senão a distribuição da presente Ação de Cumprimento de Sentença de Obrigação de Fazer e Não Fazer.

2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

Segundo o CPC, o acordo judicial de guarda de menor, visitação, alimentos, etc., é um título executivo judicial, e perfaz-se normalmente por uma obrigação de fazer/não fazer, descrita no Art. 536 [4] do códex, que por sua vez estipula, por exemplo: o dever de contribuir com alimentos, de fornecer o menor ao outro genitor para visitas ou viagens, ou de zelar pelo cuidado e educação da criança, in verbis:

Art. 536 do CPC - No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 5º - O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional. (grifos nosso)

Em se tratando de especificamente de pensão alimentícia, apenas a título de exemplificação, a parte que tem o direito de receber os valores pode intimar o devedor para que, em 3 (três) dias: pague, prove que já o pagou, ou justifique sua impossibilidade de fazê-lo, nos termos do Art. 528 do CPC [5], vejamos.

Art. 528 do CPC - No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

Situação diversa é quando falamos de guarda e visitação, quando, por exemplo, a mãe guardiã se recusa a entregar o filho menor para passar final de semana com o outro genitor, mesmo que isso tenha ficado acordado em transação judicial, como é o caso dos sub judice.

Nestas hipóteses, verifica-se uma dúplice obrigação: de fazer e não fazer, sendo a primeira fundada no dever da guardiã de entregar o filho menor, e a segunda, em que a guardiã não crie embaraços ou quaisquer obstáculos para a efetiva visitação da criança. Até porque, é dever comum dos pais observar pela manutenção e educação de seus filhos, independente de qual deles possua a guarda; e ainda, tê-los em sua companhia. Assim determina o Art. 1.589 do CC [6], a seguir descrito:

Art. 1.589 do CC - O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. (grifos nosso)

Veja Meritíssima, através da narrativa até então exposta e dos documentos anexos à presente ação, está claro que a ora Executada não vem adimplindo com seus deveres de guardiã zelosa, ferindo de maneira escancarada e desrespeitosa com este juízo os preceitos jurídicos impostos no Acordo Homologado.

Pode-se considerar que no caso há prática de Abandono Afetivo por parte da Executada, visto que a mesma, ao descumprir o regime de visitas, quebra a obrigação jurídica de convivência familiar, em total ausência de cuidado e atenção ao direito dos menores em ter o convívio sadio e constante com o genitor Exequente.

Em medida ideal, os genitores que firmam acordo extrajudicial homologado posteriormente ou acordo judicial em audiência, este último sendo o que ocorreu no caso em tela como já informado, devem ater-se aos termos da transação, agindo harmonicamente e respeitando os horários para entrega dos filhos, finais de semana, férias e feriados, sempre em prol do bem maior – o bem estar dos filhos em comum. Caso assim não ocorra, a sentença judicial que homologou o acordo, deve ter força para ser executada como título executivo que é, e o magistrado, deve estar atento para fazer cumprir suas determinações, como se espera que aconteça no caso em apreço.

Conforme ensinam JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e FABIO CALDAS DE ARAÚJO[7] a visitação e o convívio são direitos fundamentais: “Direito Fundamental de Visita: A criança ou adolescente não podem ser privados do contato com seus pais e ancestrais, pois o direito a convivência é fundamental para o fortalecimento dos laços familiares e para o crescimento sadio e com a supervisão por parte dos ascendentes... ‘O genitor que não detém a guarda dos filhos tem o direito inarredável de visitá-los e tê-los em sua companhia, em função da necessidade de cultivar o afeto, de firmar os vínculos familiares...’.”

Segundo CARLOS ROBERTO GONÇALVES[8]: O direito de visitação deve ser entendido como uma obrigação de fazer da guardiã de facilitar, assegurar e garantir a convivência do (a) filho (a) com o não guardião, de modo que ele possa se encontrar com ele (a), manter e fortalecer os laços afetivos, e, assim, atender suas necessidades imateriais, dando cumprimento ao preceito constitucional.”

Percebe-se que as doutrinas acima expostas estão em consonância com o que prevê o já citado Art. 1.589 do CC [9].

No mesmo sentido também está o Art. 15 da Lei 6.515/1977 [10] que fixa que os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Além disso, o Art. 22 do ECA [11] também preconiza que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Em complemento, o inciso VIII do Art. 1.634 do CC [12] determina que compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: “VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.”. No caso em tela, resta claro que a Executada está retendo ilegalmente a ambos os menores ao descumprir o acordo judicial homologado para visitação do genitor Exequente.

Nesses casos, o CPC (Art. 536, § 1º, CPC [13]) detém algumas facilidades para compelir o genitor guardião a cumprir o acordo firmado, como a imposição de multa diária, e busca e apreensão, sendo esta última medida mais gravosa, que sempre deve preceder de análise do caso concreto, vejamos:

Art. 536 do CPC - (...)

§ 1º - Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

§ 6º - O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza obrigacional.” (grifos nosso)

Conforme leitura do artigo supracitado, o juiz ao ser provocado para que tome providência no sentido de se fazer cumprir o que fora determinado em decisão judicial, poderá adotar medidas no sentido de fazer com a parte descumpridora cumpra o determinado na sentença.

Atualmente um dos institutos mais utilizados pelos juízes são as chamadas astreintes (Art. 537 do CPC[14]), que nada mais é que a aplicação de multa por dia de descumprimento da decisão judicial.

Sobre a referida multa, CARLOS ROBERTO GONÇALVES [15] ressalta que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que: “a Transação ou conciliação homologada judicialmente equipara-se ao julgamento de mérito da lide e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de descumprimento, à execução da obrigação de fazer, podendo o juiz aplicar multa de recalcitrância emulativa. A aplicação de astreintes em hipótese de descumprimento do regime de visitas por parte do genitor, detentor da guarda da criança, se mostra instrumento eficiente, e, também, menos drástico para o bom desenvolvimento da personalidade da criança, que merece proteção integral e sem limitações’.”

Vejamos ementa do REsp. XXXXX/SP/2017/STJ, de relatoria do Ministro MOURA RIBEIRO, julgado pela 3º Turma em 16/02/2017 e publicado no DJe no dia 07/03/2017:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO NA ÉGIDE DO CPC/73. FAMÍLIA. DIREITO DE VISITAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL DO VISITANTE E DO VISITADO. ACORDO HOMOLOGADO PELA JUSTIÇA. EXECUÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FIXAÇÃO PREVENTIVA DE ASTREINTES PARA A HIPÓTESE DE EVENTUAL DESCUMPRIMENTO IMOTIVADO DO REGIME DE VISITAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Inaplicabilidade do NCPC neste julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. O direito de visitação tem por finalidade manter o relacionamento da filha com o genitor não guardião, que também compõe o seu núcleo familiar, interrompido pela separação judicial ou por outro motivo, tratando-se de uma manifestação do direito fundamental de convivência familiar garantido pela Constituição Federal. 3. A cláusula geral do melhor interesse da criança e do adolescente, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, recomenda que o Poder Judiciário cumpra o dever de protegê-las, valendo-se dos mecanismos processuais existentes, de modo a garantir e facilitar a convivência da filha com o visitante nos dias e na forma previamente ajustadas, e coibir a guardiã de criar obstáculos para o cumprimento do acordo firmado com a chancela judicial. 4. O direito de visitação deve ser entendido como uma obrigação de fazer da guardiã de facilitar, assegurar e garantir, a convivência da filha com o não guardião, de modo que ele possa se encontrar com ela, manter e fortalecer os laços afetivos, e, assim, atender suas necessidades imateriais, dando cumprimento ao preceito constitucional. 5. A transação ou conciliação homologada judicialmente equipara-se ao julgamento de mérito da lide e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de descumprimento, à execução de obrigação, podendo o juiz aplicar multa na recalcitrância emulativa. Precedente. 6. A aplicação das astreintes em hipótese de descumprimento do regime de visitas por parte do genitor, detentor da guarda da criança, se mostra um instrumento eficiente, e, também, menos drástico para o bom desenvolvimento da personalidade da criança, que merece proteção integral e sem limitações. 7. Prevalência do direito de toda criança à convivência familiar. 8. Recurso especial não provido. (STJ – REsp. XXXXX/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017) (grifos nosso)

No mesmo sentido do exposto acima PAULO LUIZ NETTO LOBO também revela que as astreintes são plenamente aceitáveis quando tem intuito de coagir o devedor a cumprir com o acordado: As multas cominatórias diárias (astreintes), que não têm natureza de indenização pelo inadimplemento, podem ser utilizadas pelo juiz para compelir o devedor à prestação de fazer ou não fazer, a partir da citação em processo de execução.”

O IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito Família, publicou artigo a respeito do descumprimento do direito de visita e a aplicação das astreintes (link[16]). No referido artigo o instituto sustenta que a garantia do direito de visitação deve ser vista como uma obrigação do guardião, o qual deve facilitar, assegurar e não criar óbices à convivência do filho com o ex-cônjuge/companheiro. “Com supedâneo na legislação e no apoio da doutrina, inclusive de expoentes do nosso IBDFAM, como ROLF MADALENO e MARIA BERENICE DIAS, é admitida a fixação de multa ao pai [ou à mãe] resistente à convivência do filho, preservando a dignidade e integridade deles”.

Logo, é firme e inafastável o entendimento de que a aplicação de astreintes é válida quando o genitor detentor da guarda da criança descumpre acordo homologado judicialmente sobre o regime de visitas, como vem fazendo a genitora ora Executada no caso sub judice, portanto, desde já, como medida primária, requer-se a fixação da referida multa a fim de compelir a genitora a cumprir com o acordo, independentemente de qualquer situação fática existente e que possa ser levantada pela mesma no intuito de se esquivar de suas responsabilidades.

Além da multa, a ser estabelecida em padrões que respeitem a razoabilidade e proporcionalidade que exige o caso sub judice, como a gravidade da obrigação descumprida, o período em que se dá o descumprimento, ou ainda, os direitos infringidos, também é possível recorrer a imposição das penas de litigância de má-fé, nos termos do Art. 536, § 3º do CPC [17], in verbis:

Art. 536 do CPC – (...)

§ 3º - O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência. (grifos nosso)

Assim, ressalta-se que a Executada não tem cumprido o acordo judicial devidamente homologado por este juízo de maneira totalmente injustificada, não prezando em momento algum pelo melhor interesse dos menores de ter o convívio, o afeto e a afinidade com o pai, Exequente.

Não obstante, se todas estas medidas citadas (astreintes e multa por litigância de má-fé) se mostrarem insuficientes, a legislação brasileira permite que haja a condenação da Executada também pelo descumprimento do acordo de guarda e visitação em perdas e danos, nos termos do Art. 247 do Código Civil, a seguir descrito:

Art. 247 do CC - Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível. (grifos nosso)

Por último, por ser medida mais gravosa, pode-se cogitar ainda o deferimento da busca e apreensão dos filhos menores que estão restritos à companhia da genitora guardiã, ora Executa. Contudo, sempre deve-se agir com cautela ao deferir tal possibilidade, vez que a experiência de uma busca e apreensão pode se mostrar demasiadamente traumática para os menores.

3. DOS PEDIDOS:

Por todo exposto, respeitando o melhor interesse dos menores e diante da conduta da Requerida em não cumprir com o acordo tido entre as partes e devidamente homologado por este juízo de forma totalmente injustificada, situação está que inclusive pode ser tida como caso de alienação parental e/ou abandono afetivo, já que a mesma dificulta a presença e o contato dos menores com o genitor, interfere na formação psicológica ao causar prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos os menores e o pai, isto é, quebra a obrigação jurídica de convivência familiar com ora Exequente (Art. 2º da Lei 12.318/2010 [18]), requer-se:

a) que seja RECEBIDA E PROCESSADA A PRESENTE AÇÃO A FIM DE DETERMINAR QUE A EXECUTADA CUMPRA INTEGRALMENTE O ACORDO DE VISITAÇÃO, fixando, na medida do necessário, as seguintes medidas:

a.1) a FIXAÇÃO DA MULTA (ASTREINTES) CONTRA A EXECUTADA para coibi-la a cumprir e não mais desrespeitar o acordo de visitação e convívio, no patamar de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento ou outro valor que este juízo entender pertinente e razoável, conforme preconiza o Art. 814 do CPC [19] e Art. 213 do ECA [20];

a.2) a IMPOSIÇÃO DAS PENAS DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ A EXECUTADA, por descumprir injustificadamente a ordem judicial devidamente homologada por este juízo, sem prejuízo de sua responsabilização por CRIME DE DESOBEDIÊNCIA, tudo conforme Arts. 536, § 3º [21] e 81 [22] ambos do CPC e Art. 330 do CP [23];

a.3) não obstante, se as medidas citadas anteriormente se mostrarem insuficientes, que haja então a CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS DA EXECUTADA, como permitido pelo Art. 247 do Código Civil [24];

a.4) da mesma forma, caso os pedidos anteriores não se mostrem satisfatórios, que haja a BUSCA E APREENSÃO DE AMBOS OS MENORES que estão em poder da Executada, como autoriza o Art. 536, § 1º e § 2º, do CPC [25];

a.5) que seja OFICIADO O MINISTÉRIO PÚBLICO E O CONSELHO TUTELAR, para darem início ao procedimento de responsabilização da Requerida por infração administrativa, devendo a mesma arcar com a multa prevista no Art. 249 do ECA [26];

a.6) que seja INTIMADO O MINISTÉRIO PÚBLICO PARA SER OUVIDO COM URGÊNCIA, a fim de que sejam tomadas todas as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica de ambos os menores, inclusive para assegurar sua convivência com genitor Requerente ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso, tudo conforme Art. da Lei n. 12.318/2010 [27];

a.7) que como medida de justiça haja a AMPLIAÇÃO DO REGIME DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR EM FAVOR DO EXEQUENTE visto ser ele o genitor prejudicado, tudo confore autoriza o Art. , inciso II, da Lei 12.318/2010 [28];

a.8) que, por fim, seja ainda DECLARADA A OCORRÊNCIA DE ALIENAÇÃO PARENTAL E ABANDONO AFETIVO, visto que tais conduta estão comprovadas nos autos, devendo ser advertida a Requerida, nos termos do Art. , inciso I, da Lei 12.318/2010 [29], em busca do melhor interesse das crianças;

b) que haja a CITAÇÃO E INTIMAÇÃO DA EXECUTADA nos termos do Art. 242 [30], 243 [31] e 246 [32] do CPC;

b.1) conforme autoriza o inciso V do Art. 246 do CPC [33], devido a urgência e complexidade do caso e também considerando as medidas isolamento social impostas durante a Pandemia do COVID-19, reque-se que a CITAÇÃO E INTIMAÇÃO DA EXECUTADA SEJA FEITA VIA WHATSAPP NO SEGUINTE NÚMERO DE CELULAR (__) _____-____ (Sra. ______);

c) que, com base no Princípio da Causalidade e por força do § 1º do Art. 85 do CPC [34], haja a CONDENAÇÃO DA EXECUTADA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA, devendo a referida verba ser calculada conforme o § 8º do mesmo Art. 85 do CPC [35], já que o proveito econômico da causa é inestimável ou irrisório, ou ainda, por ser o valor da causa muito baixo, respeitando-se para tanto o que prevê o § 2º do também do Art. 85 do CPC [36];

d) que também com base no Princípio da Causalidade e no § 2º Art. 82 do CPC [37], haja a CONDENAÇÃO DA EXECUTADA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS, consignando que a mesma tem ampla capacidade econômica devidamente evidenciada através da discussão patrimonial nos autos da Ação de Divórcio nº XXXXX-46.2019.8.11.0040, todavia, caso venha impugnar o presente requerimento, que a Executada seja compelida a apresentar no prazo de 15 (quinze) dias as 05 (cinco) últimas declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), e caso seja sócia de alguma empresa, que também apresente as 05 (cinco) últimas declarações de Imposto de Renda Pessoa Juridica (IRPJ), sem prejuízo de também trazer aos autos Certidões do DETRAN e do CRI desta Comarca e da Comarca de Ipiranga do Norte-MT, local onde reside atualmente, a fim de que este juízo possa analisar, em profundidade, os pressupostos legais da justiça gratuita;

e) por fim, informa-se que a Guia de Custas Judiciais e o seu respectivo Comprovante de Pagamento encontram-se anexo (Doc. 12);

Nos termos do Art. 291 do CPC [38], isto é, considerando que a causa não possui conteúdo econômico imediatamente aferível, atribui-se a mesma o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para fins meramente fiscais.

Nestes termos,

Pede e aguarda providências.

____________, Data .

rma de lei específica;

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