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19 de Maio de 2024

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Embargos à Execução Hipotecária

Publicado por Marcos Albuquerque
há 4 anos
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE TUBARÃO/SC.




Autos n.

FULANO, já qualificado nos autos, vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência por meio de seu procurador constituído – procuração inclusa – opor EMBARGOS À EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA, conforme fundamentação fática e jurídica que será arguida a seguir.


PRELIMINARMENTE. DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Roga o autor pela concessão da benesse pois, caso seja condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, o sustento familiar ficará prejudicado.

A prerrogativa está assentada tanto no âmbito constitucional quanto em lei federal, mais precisamente no artigo , inc. LXXIV da Carta Magna e artigo 99 do NCPC, senão vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

No âmbito jurisprudencial, é entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça de que no caso de concessão da assistência judiciária gratuita, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que basta a simples afirmação da parte de que não possui condições de arcar com as custas do processo, sem prejuízo próprio e/ou de sua família, cabendo à parte contrária, por se tratar de presunção relativa, comprovar a inexistência ou cessação do alegado estado de pobreza"(STJ. AgRg no Ag XXXXX/MA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 24/05/2011).

Portanto, requer a concessão do benefício da assistência judiciária.


DOS FATOS

O executado na data de 19 de janeiro de 2009 firmou cédula de crédito bancário no importe de R$ 26.840,00 (vinte e seis mil e oitocentos e quarenta reais), a serem pagos em 8 (oito) parcelas anuais, sendo a primeira com data de vencimento em 15.2.2010 e a última em 15.2.2017.

Ocorre por motivos de cunho pessoal, o executado não conseguiu adimplir o financiamento integral, arcando 6 (seis) parcelas das 8 (oito), com o montante aduzido em R$ 8.173,23 (oito mil, cento e setenta e três reais e vinte e três centavos).

Não obstante o saldo remanescente do débito, à época do financiamento acordado entre os litigantes, o executado deixou como garantia real um imóvel matriculado sob o n. 59.473, do 2º Registro de Imóveis da Comarca desta Comarca.

Os autos tiveram seu andamento processual de praxe, com a determinação da citação dos devedores e a lavratura o auto de penhora.

Foi realizado o leilão do imóvel na data de 16.8.2018, às 10h30min com o intuito de saldar a quantia devida, contudo sem êxito.

Contudo, diante do atual cenário, vê-se que o direito do exequente prescreveu, conforme os fundamentos jurídicos que serão aduzidos à baila.

DO DIREITO

Denota-se do arranjo probatório, Exa., que o exequente ingressou com demanda de cobrança para garantir em forma de hipoteca quantia que financiou à época através de um financiamento no importe de R$ 26.840,00 (vinte e seis mil e oitocentos e quarenta reais), mais precisamente em 19.1.2009.

Tratando-se de matéria pública, cabe a qualquer das partes alegar a ocorrência da prescrição, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE. SENTENÇA QUE EXTINGUE A EXECUCIONAL ANTE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INSURGÊNCIA DA CASA BANCÁRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA-CORRENTE. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. SÚMULAS 233 DO STJ E 14 DESTA CORTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA DEMANDA MANTIDA, EMBORA POR FUNDAMENTOS DISTINTOS. EXEGESE DOS ARTS. 586 E 618, I, DO CPC. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.079922-0, de São Bento do Sul, rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 23-02-2016).

No caso sub judice, a demanda executiva foi ajuizada em 3.5.2017, estando o débito representado pela cédula rural hipotecária págs. 130/135, datada em 19.2.2009, configurando título executivo extrajudicial, nos termos do art. 10 do Decreto-Lei n. 167/1967 [1].

Em virtude disso, em se tratando de pretensão executória de importância representada por cédula rural, esta prescreve em 3 (três) anos, nos termos dos artigos 60 do Decreto-Lei n. 167/1967 [2] c/c 70 da Lei Uniforme de Genébra [3].

A propósito, têm-se a súmula n. 150 do STJ na qual afirma que a prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição de ação.

A jurisprudência catarinense vem de encontro a tal entendimento, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO GARANTIDO COM NOTA PROMISSÓRIA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO PELA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INSURGÊNCIA DA CASA BANCÁRIA. TESE DE INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DESCABIMENTO. INSTITUTO PLENAMENTE APLICÁVEL EM SEDE EXECUTIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA AGORA SUPLANTADA PELA POSITIVAÇÃO EXPRESSA NO ART. 921 E ART. 924, INCISO V, AMBOS DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INÉRCIA ESCUSÁVEL PELA AUSÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS QUE IGUALMENTE TEM O CONDÃO DE DEFLAGRAR O PRAZO PRESCRICIONAL. DECURSO INTEGRAL DO LAPSO EXTINTIVO ALIADO À INAÇÃO DO EXEQUENTE. PRESCINDIBILIDADE DE INTIMAÇÃO DA PARTE PARA DAR IMPULSO AO FEITO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. IRRESIGNAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível n. XXXXX-37.1996.8.24.0011, Rel. Des. Newton Varella Júnior, j. em 23/1/2018)

Além do direito do exequente ter sido escoado para haver a quantia financiada à época, a extinção do direito da garantia hipotecária também está prescrita, pois conforme observação do disposto no art. 206, § 5º, inciso I, dispõe que o prazo assinalado é de 5 (cinco) anos, ipsis litteris:

Art. 206. Prescreve:

[...]

§ 5º Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

Isso porque, conforme posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a hipoteca, no sistema brasileiro, é uma garantia acessória em relação a uma obrigação principal, seguindo, naturalmente, as vicissitudes sofridos por esta (REsp n. 1.408.861/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 20/10/2015)

Justamente por este motivo, em se objetivando o cancelamento desta modalidade de garantia, ainda que por via transversa através do afastamento do direito de preferência, é necessário que tenha ocorrido o decurso do prazo prescricional não apenas do título extrajudicial que representa o crédito, mas de toda e qualquer pretensão de cobrança do mesmo.

A propósito:

Civil. Hipoteca. Extinção. Cédula de crédito industrial. Prescrição. Art. 849 do CC. Impossibilidade de levantamento da hipoteca. Subsistência da obrigação principal. Vencido título de crédito, mas perdurando a dívida assegurada, deve subsistir o gravame hipotecário sobre o bem dado em garantia, de acordo com o inciso I do art. 849, CC/16. Recurso especial provido. (REsp XXXXX/RS, Rel. Min.Nancy Andrighi, DJ 1/2/2005).

Ocorre, então, que a hipoteca poderá ser extinta após ter esvaído o interregno prescricional da pretensão de cobrança do crédito, o que é o caso.

Neste diapasão, colhe-se jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE PRESCRIÇÃO DE DÍVIDA C/C PEDIDO DE EXTINÇÃO DE HIPOTECA. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL COM GARANTIA REAL DESPROVIDA DE FORÇA EXECUTIVA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA. TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE EXTINGUIU A EXECUÇÃO (ART. 202, P.U., CC/02). PRAZO QUINQUENAL (ART. 206, § 5º, I, DO CC/02). PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. CANCELAMENTO DA HIPOTECA. POSSIBILIDADE EM RAZÃO DA EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Consumada a prescrição e, portanto, extinta a pretensão de cobrança do débito, deixa de subsistir, também, a hipoteca constituída como forma de garantia, uma vez que,"sendo a hipoteca direito acessório, criado em garantia de obrigação principal, desaparecendo esta, extingue-se aquela, pois não há razão para se garantir algo que não mais existe. A garantia real cessa-se com o desaparecimento da dívida assegurada. Ainda, prescrita a ação que protege o direito principal do credor, prescrita está a ação hipotecária"(STJ, REsp n. XXXXX/RS, Relatora: Min.ª Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 07/12/2004). (Apelação Cível n. XXXXX-71.2015.8.24.0054,Rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, j. 01-06-2017).

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PERMUTA. LIBERAÇÃO DE HIPOTECA. PRESCRIÇÃO. - PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. (1) PRESCRIÇÃO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. EXTINÇÃO DA GARANTIA HIPOTECA. OCORRÊNCIA. -" Prescrita a pretensão derivada da obrigação principal, não persiste a garantia hipotecária, em face da sua natureza acessória "(STJ, REsp n. XXXXX/RJ, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 20.10.2015). (2) MULTA COMINATÓRIA. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. -"É possível a aplicação de multa diária cominatória pelo julgador, de ofício ou a requerimento da parte, em caso de descumprimento de obrigação de fazer"(STJ, (AgRg no AREsp n. 393.479/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 30.10.2013). (3) HONORÁRIA. MINORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO CONFORME. - Fixados os honorários advocatícios em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e , do Código de Processo Civil de 1973, incidente à espécie, a manutenção do respectivo valor é medida que se impõe. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível n. XXXXX-04.2014.8.24.0075, Rel. Des. Henry Petry Junior, j. em 25/4/2017)

Portanto, com o firmamento da Cédula de Crédito Bancário em 19.2.2009, e o ajuizamento da ação ocorrido em 3.5.2017, o lapso temporal transcorreu, fato que caracteriza a prescrição da demanda a extinção da hipoteca.

REQUERIMENTO


Diante do exposto, requer o reconhecimento da ocorrência da prescrição e, por consequência, a extinção da hipoteca nos moldes do art. 487, II, do NCPC.


Nestes Termos,

Pede-se Deferimento.

LOCAL, DATA.

ADVOGADO

OAB


[1] Art 10. A cédula de crédito rural é título civil, líquido e certo, exigível pela soma dêla constante ou do endôsso, além dos juros, da comissão de fiscalização, se houver, e demais despesas que o credor fizer para segurança, regularidade e realização de seu direito creditório.

[2] Art 60. Aplicam-se à cédula de crédito rural, à nota promissória rural e à duplicata rural, no que forem cabíveis, as normas de direito cambial, inclusive quanto a aval, dispensado porém o protesto para assegurar o direito de regresso contra endossantes e seus avalistas.

[3] Art. 70. Todas as ações contra o aceitante relativas a letras prescrevem em 3 (três) anos a contar do seu vencimento

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