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23 de Maio de 2024

Reclamação trabalhista em face da tomadora de serviços

Reclamação com tópicos de: justiça gratuita, fatos, responsabilidade subsidiária, dispensa sem justa causa, saldo salário, aviso prévio, férias vencidas, proporcionais e 13º salário

há 3 meses
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XXXXXX, nacionalidade, estado civil, profissão, portador (a) do RG sob o nº XXXXXX SSP/SP e do CPF/MF sob o nº XXXXXX, residente e domiciliado (a) à Rua XXXXX, nº XXXX, CEP XXXXX, na cidade XXXXXXXXX, endereço eletrônico XXXXXX, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados que esta subscrevem (procuração em anexo), com endereço profissional à XXXXX, nº XXX, na cidade XXXX, CEP XXXXXX, onde recebem intimações e notificações, com fundamento no artigo 840, § 1º da CLT, sem prejuízo dos demais dispositivos aplicáveis, propor a presente

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

em face de XXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o CNPJ sob o nº XXXXX, com sede na XXXXXX, nº XXX, na cidade de XXXX e XXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº XXXXXXXX, com sede na XXXXXX, nº XXXX, na cidade de XXXXXXX, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I – DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA:

Requer-se, desde o início, a concessão dos benefícios da gratuidade judiciária ao (à) RECLAMANTE, tendo em vista se tratar de pessoa pobre na acepção jurídica (conforme declaração em anexo), além do fato de aferir rendimentos inferiores á 40% (quarenta por cento) do limite máximo geral da Previdência Social, conforme previsto no artigo 790, da CLT.

II – DOS FATOS:

O (A) RECLAMANTE foi admitido (a) pela PRIMEIRA RECLAMADA para prestar serviços diretos a SEGUNDA RECLAMADA.

Foi admitida no dia XX/XX/XXXX e teve seu contrato de trabalho encerrado no dia XX/XX/XXXX, ficando consignado que desde o início de suas atividades, prestou seus serviços nas dependências da SEGUNDA RECLAMADA, exercendo as atividades de XXXXXX.

O (A) RECLAMANTE possuía anotações na CTPS digital e recebia um salário-base no valor de R$ XXXXX (XXXX reais), conforme comprova-se pelos holerites anexos.

Em XX/XX/XXXX foi surpreendido (a) por sua demissão sem justa causa, recebendo comunicação do aviso prévio indenizado. No entanto, as verbas rescisórias devidas ao (à) RECLAMANTE não foram pagas, e por este fato, não restou alternativa senão recorrer-se do Poder Judiciário para tanto.

III – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA:

Conforme exposto na seção dos fatos, embora o contrato de trabalho no qual o (a) RECLAMENTE figura como parte seja firmado entre esta a primeira reclamada, é certo o contrato de prestação de serviços firmado pela última e pela segunda reclamada, a qual, no caso em tela, figura como tomadora do serviço, ressaltando-se que o serviço prestado pelo (a) reclamante era desempenhado nas dependências da sociedade empresária XXXXXXX.

Nestes termos, resta evidente que, apesar do contrato firmado diretamente entre RECLAMANTE e XXXXX, a XXXXXX se enquadra como empresa contratante, isto é, tomadora, a qual deve ser responsabilizada de forma subsidiária pelas ações trabalhistas compreendidas no período de prestação de serviço.

A fim de eximir eventuais dúvidas que possam emergir perante o Nobre Juízo, destaca-se o disposto pelo artigo 5º-A, § 5º da Lei n.º 6.019/74, a saber:

Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.

§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.”

Ademais, cumpre salientar que a supramencionada determinação possui igual respaldo no âmbito sumular, eis que, o entendimento do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho (TST) no inciso IV da Súmula 331 é o que segue:

“O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.”

Desta feita, conclui-se que a tomadora do serviço prestado pelo (a) reclamante, XXXXX deve integrar o polo passivo da presente demanda, isto pois, no caso de inadimplemento obrigacional por parte da primeira reclamada, esta represente o respaldo necessário para fazê-lo e, neste termos, possibilite a tutela efetiva dos direitos pleiteados pelo (a) RECLAMANTE.

IV – DA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA:

Ante o exposto na parte fática, salienta-se que o (a) RECLAMANTE foi contratado (a) em XX/XX/XXXX, com a devida anotação na CTPS digital, sendo, posteriormente, dispensada sem justa causa em XX/XX/XXXX.

Em consonância ao caso em tela, a CLT dispõe em seu artigo 477 que ao empregado contratado por prazo indeterminado, como ocorrido no caso do (a) RECLAMANTE, a demissão sem justa causa, cujas hipóteses são listadas no artigo 482 da mesma Consolidação, implica no pagamento pelo empregador das verbas rescisórias devidas, a saber:

Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo”.

Contudo, apesar da clara determinação legal trazida à tona, cumpre elucidar que o mencionado pagamento não ocorreu de acordo com os ditames legais, isto pois, apesar da dispensa injustificada concretizada em XX/XX/XXXX, a empresa empregadora continua sem realizar qualquer pagamento tangente às verbas rescisórias devidas ao (à) RECLAMANTE, de modo que se demonstra clara a violação do disposto no artigo 477, § 6º da CLT, o qual estabelece o prazo de 10 (dez) dias contados a partir do término do contrato pra que tais débitos trabalhistas serem quitados, o que não se concretizou, dando ensejo, assim, a necessidade de aplicação da multa prevista no § 8º do mesmo dispositivo, conforme se extrai da seguinte leitura:

“§ 6o - A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato.

[...]

§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora”.

A mero título de elucidação, pontua-se o entendimento jurisprudencial pacificado em tal sentido:

“AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. CABIMENTO. CONVERSÃO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA EM DISPENSA SEM JUSTA CAUSA EM JUÍZO. SÚMULA Nº 462 DO TST. No caso, deu-se parcial provimento ao agravo de instrumento do reclamado para excluir da condenação o pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT. Entretanto, no caso, a dispensa por justa causa foi convertida em dispensa sem justa causa, o que, nos termos da Súmula nº 462 do TST, permite a incidência da multa do artigo 477, § 8º, da CLT. Agravo provido para reconsiderar a decisão agravada, no que se refere ao tema "multa do artigo 477, § 8º, da CLT", e restabelecer o acórdão regional em que se manteve a condenação da reclamada ao pagamento da multa em questão [1]”. (Grifo nosso).

“RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA DA EMPREGADA. A multa do art. 477, § 8º, da CLT é devida ainda que exista controvérsia acerca da dispensa sem justa causa do reclamante, uma vez que, nos termos do § 8º do art. 477 da CLT, apenas quando o trabalhador comprovadamente der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias não será devida a multa. Precedentes. Recurso de revista parcialmente conhecido e desprovido [2]”. (Grifo nosso).

Navegando por essas águas, não resta dúvidas acerca do dever de pagamento pela reclamada das verbas rescisórias ao (à) RECLAMANTE, as quais, na hipótese de dispensa sem justa causa, consistem nas seguintes: saldo salário, aviso prévio trabalhado ou indenizado, 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias vencidas (se houver) e proporcionais acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional e multa de 40% (quarenta por cento) sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

V – DO SALDO SALÁRIO:

A compreensão no tocante à composição do saldo salário se extrai da leitura do artigo 64, parágrafo único da CLT, o qual prevê que, sendo o período trabalhado inferior a 30 (trinta) dias, será devido salário proporcional aos dias trabalhados:

Art. 64 - O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração.

Parágrafo único - Sendo o número de dias inferior a 30 (trinta), adotar-se-á para o cálculo, em lugar desse número, o de dias de trabalho por mês”.

Tendo em vista o caso concreto, conclui-se que o saldo salário devido ao (à) RECLAMANTE corresponde a XX dias trabalhados eis que foi dispensada em XX/XX/XXXX, faltando apenas XX dias para completar o período no qual faria jus ao salário integral. Desta feita, calcula-se o saldo salário no patamar estimado de R$ XXX (XXXX).

VI – DO AVISO PRÉVIO:

Do panorama fático exposto, destaca-se que, apesar de XXXXX ter recebido a comunicação de aviso prévio indenizado, mesmo após ultrapassado o prazo legal, o referido pagamento não ocorreu, de modo que deve ser de uma vez por todas regularizado.

Acerca da temática pertinente ao aviso prévio, salienta-se que este é regido pelas diretrizes traçadas pelos artigos 487 e seguintes da CLT, devendo-se destacar, com pertinência ao caso em tela, o disposto em seu § 1º, o qual leciona que, na hipótese de falta de aviso prévio por parte do empregador, o empregado faz jus aos salários referente ao prazo do aviso:

Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

[...]

§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço”.

Ao tratar acerca das minúcias que rondam a temática do aviso prévio, verifica-se que este tem como escopo precípuo evitar a surpresa inerente a eventual ruptura abrupta do contrato de trabalho e tem como característica a proporcionalidade ao tempo de serviço, tendo como parâmetro mínimo o prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do artigo 7º, inciso XXI da Constituição Federal de 1988. Contudo, apesar do período mínimo receber regulamentação em sede constitucional, destaca-se que o cômputo do aviso prévio foi regulamentado por meio da Lei n.º 12.506/2011, de modo que a cada ano trabalhado, acresce-se 3 (três) dias ao aviso prévio, até o limite total de 90 (noventa) dias:

Art. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”.

Portanto, evocando-se que o prazo do contrato de trabalho entre o (a) RECLAMANTE e a reclamada perdurou durante o período compreendido entre XX/XX/XXXX e XX/XX/XXXX, requer-se o aviso prévio indenizado proporcional por XX dias no valor estimado de R$ XXXX.

VII – DAS FÉRIAS VENCIDAS E DAS FÉRIAS PROPORCIONAIS:

Apesar da dispensa injustificada, relembra-se que o (a) RECLAMANTE não recebeu o valor equivalente às férias vencidas no período aquisitivo de XXXX/XXXX em decorrência da alegação da reclamada acerca de dificuldades financeiras em decorrência da pandemia de COVID-19.

Objetivando deixar às claras a evidente violação dos direitos trabalhistas do (a) RECLAMANTE, frisa-se que as férias são pautadas no direito do empregado de deixar de estar à disposição do empregador durante um determinado intervalo de dias durante o ano, sem qualquer prejuízo em relação a sua remuneração, proporcionando, assim, a preservação da saúde do empregado [3]. Diante disso, alerta-se para a natureza irrenunciável das férias:

“A natureza imperativa das normas sobre férias faz com que o direito a elas seja irrenunciável pelo empregado. A indisponibilidade do direito tem como objetivo garantir o repouso do empregado durante o período respectivo.374

Assim, o descanso deve obrigatoriamente ser observado pelo empregado, que não poderá, durante as férias, prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê­-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele (art. 138, CLT) [4]”.

Tendo em vista o contrato de trabalho em discussão, estabelece-se que o período aquisitivo das férias pelo (a) RECLAMANTE compreendeu o lapso temporal entre XX/XX/XXXX e XX/XX/XXXX, o qual corresponde aos XX meses de vigência do contrato de trabalho. Assim, destaca-se que o contrato de trabalho foi extinto durante o período concessivo das férias cujo período aquisitivo foi XXXX/XXXX, de modo que fará jus à remuneração simples das férias vencidas, além do acréscimo de 1/3 (um terço) previsto no artigo 7º, inciso XVII da Constituição Federal de 1988.

Ademais, o (a) RECLAMANTE faz jus ao pagamento de férias proporcionais em razão do início do novo período aquisitivo de XXXX/XXXX, o qual foi interrompido pela extinção do contrato de trabalho em XX/XX/XXXX. Acrescenta-se que a gratificação de 1/3 previsto no artigo 7º, inciso XVII da Constituição Federal de 1988 também se aplica a tal espécie de férias, nos moldes da Súmula 328 do TST.

Outrossim, requer-se o pagamento das férias vencidas com o terço constitucional referente ao período aquisitivo de XXXX/XXXX no valor estimado de R$ XXXX, bem como das férias proporcionais igualmente acrescidas com o terço constitucional e a projeção do aviso prévio (7/12 avos) no valor estimado de R$ XXXXX.

VIII – DO 13º SALÁRIO:

Instituída pela Lei n.º 4.090/62, a gratificação de Natal, isto é, o 13º (décimo terceiro) salário configura direito adquirido anualmente por todos os empregados, conforme o artigo 7º, inciso VIII e parágrafo único da Constituição de 1988, salientando-se que a ele é atribuído o valor de uma remuneração que o trabalhador receberia em dezembro de cada ano. Seu pagamento se dá da seguinte forma:

“O pagamento do décimo terceiro salário será efetuado pelo empregador em duas parcelas: a primeira, a título de adiantamento, será paga de uma só vez ao empregado entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, sendo o seu valor calculado à base de cinquenta por cento do salário do mês anterior ao seu pa­gamento (art. , Lei n. 4.749/65, e art. 78, Decreto n. 10.854/2021); a segunda será paga até o dia 20 de dezembro de cada ano, tomando­-se por base a remuneração de dezembro e compensando­-se o valor do adiantamento (art. , Lei n. 4.749/65, e art. 76, caput, e art. 78, § 3º, Decreto n. 10.854/2021)”.

Esclarece-se que, caso o contrato de trabalho não tenha vigorado durante a integralidade do ano, como ocorrido no caso concreto analisado, o 13º (décimo terceiro) salário deve ser pago de forma proporcional, cujo cálculo é efetuado na base de 1/12 (um doze avos) da remuneração que seria devida no mês de novembro por mês trabalhado. No que tange a tal cálculo, ressalva-se que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias será computada como mês integral, nos termos do artigo , §§ 1º e 2º da Lei n.º 4.090/62.

Em razão da dispensa sem justa causa do (a) RECLAMANTE ter sido concretizada em XX/XX/XXXX, requer-se o pagamento pela reclamada do valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional ao período trabalhado no ano de XXXX com projeção do aviso prévio (7/12 avos), no valor estimado de R$ XXXX.

IX – DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS:

Ante o exposto, em consonância com as disposições legais supramencionadas, requer-se a PROCEDÊNCIA INTEGRAL da presente ação, com a condenação da primeira reclamada e, subsidiariamente, da segunda reclamada, aos seguintes títulos:

a) Pagamento das verbas rescisórias:

a.1 – saldo salário de XX dias no valor estimado de R$ XXXXX;

a.2 – aviso prévio indenizado proporcional de XX dias no valor estimado de R$ XXXX;

a.3 – 13º (décimo terceiro) salário proporcional ao ano de XXXX com projeção do aviso prévio (7/12 avos) no valor estimado de R$ XXXXX;

a.4 – férias vencidas com o terço constitucional referente ao período aquisitivo de XXXX/XXXX no valor estimado de R$ XXXX;

a.5 – férias proporcionais com terço constitucional e a projeção do aviso prévio (7/12 avos) no valor estimado de R$ XXXX;

a.6 – liberação do saldo de FGTS depositado e indenização de 40% (quarenta por cento) sobre o saldo do FGTS no valor estimado de R$ XXXXX;

b) Pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT;

c) Liberação dos formulários para habilitação no programa seguro-desemprego, sob pena de conversão em indenização ou expedição via alvará judicial no valor estimado de R$ XXXX;

d) O deferimento da benesse da justiça gratuita;

e) A notificação das reclamadas para que compareçam a audiência a ser designada para eventualmente apresentar defesa e acompanhar todos os seus termos, sob as penas da lei;

f) A condenação das reclamadas ao pagamento dos honorários sucumbenciais fixados pelo juízo;

g) Requer provar o alegado por todos os meios permitidos pelo Direito, notadamente pela oitiva de testemunhas e depoimento pessoal.

X – DO VALOR DA CAUSA:

Dá à causa o valor de R$ XXXX, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Civil.

Nestes termos, pede deferimento.

Cidade, data.

[1] TST - Ag: XXXXX20115010481, Relator: Jose Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 05/08/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: 14/08/2020.

[2] TST - RR: XXXXX20095030001 XXXXX-15.2009.5.03.0001, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 29/02/2012, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2012.

[3] ROMAR, C. T. M.; LENZA, P. Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. E-book.

[4] ROMAR, C. T. M.; LENZA, P. Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. E-book.

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