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15 de Julho de 2024

Reclamatória Trabalhista

Desvio de função

Publicado por Clécio Rames
há 2 anos
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AO JUÍZO DA ______ VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA – GO

MICHAEL HUTCHANCE, brasileiro, solteiro desempregado, portador do RG nº: xxx SSP-GO, inscrito sob o nº de CPF: xxx, endereço eletrônico: michael23@xxxl.com, residente e domiciliado na Rua Jaburu, Qd 21, Lt 31, Parque Anhanguera, Goiânia - GO, por seus advogados que está subscreve (instrumento de mandato anexo. Doc1), que receberão intimações em seu escritório localizado na BR-153, Km 502 - Jardim da Luz, Goiânia - GO, CEP: xxx, xxx, vem perante Vossa Excelência, propor a presente:

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

Em face de PRODUTORA MUSICAL SACI PERERE PRODUÇÕES, inscrita no CNPJ: xxx, com endereço na Av. Jabuti, nº 724, setor Bueno, Goiânia - GO, CEP xxx, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

I - PRELIMINARMENTE

1.1.DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

A Reforma Trabalhista, em seu Art. 790, trouxe expressamente o cabimento do benefício à gratuidade da justiça ao dispor:

"§ 4º - O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo"

Essa norma vai de encontro a nossa Carta Magna que em seu art. , LXXIV, onde expressa que aqueles que comprovarem a insuficiência de recursos terá assistência jurídica integral e gratuita:

“LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”

Neste sentido dispõe o art. 98 e seguintes do NCPC, bem como dispõe o art. 99, § 4º do mesmo Diploma Legal que:

Art. 99 - § 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

Pode-se observar também que o reclamante não possui emprego atualmente, e mesmo quando empregado ficou mais de 12 (doze) meses sem receber salário, o que deixa indubitável a impossibilidade de arcar com as despesas processuais aqui demandadas. Segue em anexo a declaração de hipossuficiência do reclamante (Doc. 2).

Dessa forma requer o benéfico da assistência judiciária gratuita com fulcro nos artigos já expostos.

II - DOS FATOS

2.1. DO CONTRATO DE TRABALHO

O Reclamante foi contratado pela Reclamada em 16/02/2019, para a função de produtor musical. Mas o reclamante tinha que se desdobrar para realizar várias outras funções que lhe foram exigidas pelo reclamado, que eram:

a) Uma parte administrativa do escritório;

b) Design gráfico;

c) Compositor;

d) Gerenciamento das redes sociais;

e) Empresariado de duplas sertanejas;

O reclamante tem sua CTPS assinada com valor de R$2.000,00 (dois mil reais) o que foi combinado para o desempenho da função de promotor musical e o recebimento real por seus serviços perfaziam o valor de R$2.247,00 (dois mil duzentos e quarenta e sete reais), deixando assim de contar em seus direitos legais o valor de R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais), sem contar a pressão psicológica e cansaço físico ao qual era acometido todos os dias pelo acúmulo de tantas funções que lhe foram impostas pelo reclamado e não foram expostas no ato de seu contrato.

Vez que podemos perceber que essas outras funções que foram exigidas do reclamante, adversa da qual havia sido contratado, deixam claro e óbvio o acúmulo de função, por sua vez não remunerado pelo reclamado.

Como se não bastasse todos esses abusos, o reclamante ainda não recebeu o pagamento de seu salário desde 01/03/2021 e nem seus direitos trabalhistas como FGTS (nunca foi depositado), o INSS (nunca foi recolhido), não gozou de férias até o dia de hoje e não recebeu nenhum pagamento do seu 13º salário. Por esses motivos narrados, o reclamante não teve outro recurso, senão recorrer a esse juízo para sanar essa lide aqui exposta.

III – DO DIREITO

3.1. DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

Não há como deixar passar impune a atitude do reclamado em exigir do reclamante o acúmulo de função sem os mesmos fazer nenhum tipo de acréscimo salarial, seria por nossa parte um ato omissivo.

Vejamos o que nos diz o julgado do TRT:

PLUS SALARIAL. ACÚMULO DE FUNÇÃO. MOTORISTA E FISCAL DE CONTRATOS. Se o trabalhador, no decorrer do seu contrato de trabalho, passa a acumular funções para as quais não foi contratado, resultando em aumento da responsabilidade e da complexidade das atribuições, faz jus ao pagamento de um acréscimo salarial pelo acúmulo. (TRT 4ª Região – Processo XXXXX-10.2013.5.04.0761 – Redator Cláudio Cassou Barbosa – Data Publicação 08/03/2016.

Com o mesmo entendimento segue o TRT 3ª Região

ACÚMULO DE FUNÇÃO. ROMPIMENTO DO EQUILÍBRIO INERENTE AO CARÁTER COMUTATIVO, SINALAGMÁTICO E ONEROSO DO CONTRATO DE TRABALHO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. Configura-se o acúmulo de função em razão no desequilíbrio entre as prestações ajustadas entre as partes no âmbito da relação de emprego, passando o empregador a exigir do obreiro, desde o início do contrato ou em seu curso, atividades alheias ao pactuado, concomitantemente com as atribuições formalmente cometidas ao trabalhador. Evidenciando-se que o autor assumiu responsabilidades qualitativa e/ou quantitativamente diversas daquelas originalmente pactuadas, impõe-se o pagamento de contraprestação adicional, a fim de restabelecer o equilíbrio inerente ao caráter comutativo, sinalagmático e oneroso da avença, aplicando-se analogicamente os arts. da Lei 3.207/57 e 13 da Lei 6.615/78. (TRT da 3.ª Região; Processo: XXXXX-84.2014.5.03.0013 RO; Data de Publicação: 29/04/2016; Disponibilização: 28/04/2016, DEJT/TRT3/Cad. Jud, Página 315; Órgão Julgador: Sétima Turma; Relator: Convocada Sabrina de Faria Feião; Revisor: Convocado Eduardo Aurélio P. Ferri).

Podemos ver nestas jurisprudências o entendimento de se fazer um equilíbrio inerente ao caráter acumulativo, impondo um pagamento adicional pelos serviços cumulados.

Tendo em vista que o ordenamento jurídico não normatizou expressamente o ato cumulativo e nem o desvio de função. Fica para o juiz o uso do art. 8º, caput, CLT que expressa:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Pode-se ter como parâmetro para a analogia, a lei 6.615/1978 no seu art. 13, I, II, III, ficou conhecida como lei do radialista, que demostra claramente em sua norma uma forma de adequar um adicional ao salário na existência de acumulo de função, vejamos o que a lei expõe:

Art 13 - Na hipótese de exercício de funções acumuladas dentro de um mesmo setor em que se desdobram as atividades mencionadas no art. , será assegurado ao Radialista um adicional mínimo de:

I - 40% (quarenta por cento), pela função acumulada, tomando-se por base a função melhor remunerada, nas emissoras de potência igual ou superior a 10 (dez) quilowatts e, nas empresas equiparadas segundo o parágrafo único do art. 3º;

II - 20% (vinte por cento), pela função acumulada, tomando-se por base a função melhor remunerada, nas emissoras de potência inferior a 10 (dez) quilowatts e, superior a 1 (um) quilowatt;

III - 10% (dez por cento), pela função acumulada, tomando-se por base a função melhor remunerada, nas emissoras de potência igual ou inferior a 1 (um) quilowatt.

Diante do exposto e dos documentos em anexo (Doc 3), não resta dúvida de que o reclamante vinha exercendo acúmulo de cargo exigido pelo reclamado, atitude que deve ser coibida com o rigor da lei, para que outros não sejam explorados psicologicamente e fisicamente como é o caso do reclamante.

IV – DO CONTRATO DE TRABALHO E DOS DIREITOS PREVIDÊNCIÁRIOS

4.1. DO SALÁRIO

O Reclamante foi contratado pela Reclamada no dia 16/02/2019 para exercer a função de produtor musical, conforme consta da sua CTPS com cópia anexa (Doc4), com remuneração de R$ 2.000,00 (dois mil reais), mas na prática recebia o valor de R$ 2.247,00 (dois mil duzentos e quarenta e sete reais) como consta nas cópias dos recibos de pagamento em anexo (Doc 5).

Faz-se saber que o reclamado não cumpre com os pagamentos dos proventos do reclamante desde o dia 01/03/2021 perfazendo assim até o dia de hoje 12 (doze) meses sem o devido pagamento pelos seus serviços, o que compreenderia o valor de R$ 26.964,00 (vinte seis mil novecentos e sessenta e quarto reais). Este seria o valor bruto sem juros e multas advindos do tempo de falta de pagamento, o que deve ser calculado ao fim deste processo.

4.2. DO FGTS E INSS + REFLEXOS

É notório que o reclamado com essa atitude ilegal, além de ocorrer no delito de fraude de documento público, ainda incorre no crime de sonegação de contribuição previdenciária, deixando de depositar o valor do FGTS e não recolhendo o INSS sobre o valor sem registro, prejudicando o reclamado em seus direitos individuais.

Não há o que se discutir sobre a ilegalidade da prática do reclamado, sendo que tais crimes estão previstos no ordenamento jurídico brasileiro como podemos ver nos artigos do CP que segue abaixo:

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 3 o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:

II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular.

Dessa forma, resta claro os inúmeros atos ilícitos atribuídos a conduta do reclamado contra o reclamante, causando a ele prejuízo financeiro, com a fraude ocorrida em sua CTPS, o que o privou de seus direitos sobre a diferença salarial.

Além do não cumprimento previdenciário do valor sobre a diferença salarial, o reclamado nunca cumpriu com o dever durante todo o período de contrato de trabalho com o reclamante, sendo que nunca depositou seu FGTS em manifesta contrariedade à Lei 8.036/90, o que podemos comprovar com os extratos anexo (Doc 6) e também nunca recolheu o INSS, comprova-se com extratos anexo (Doc 7).

Ficando assim uma dívida com a previdência no período de 36 meses e 12 dias tendo por base a alíquota de recolhimento de 8% (oito por cento) do salário bruto para o FGTS, encontra-se o valor de R$ 5.824,00 (cinco mil oitocentos e vinte e quarto reais) e com base na alíquota de 9% do salário bruto para o cálculo do INSS, chega-se ao valor de R$ 6.552,00 (seis mil quinhentos e cinquenta e dois reais).

Sendo que ainda temos que juntar a esses valores o que não foi pago sobre o valor fraudado através do sistema popularmente chamado de “pagamento por fora” que chegaríamos no valor do FGTS de R$ 778,00 (setecentos e setenta e oito reais), e de INSS no valor de R$ 874,70 (oitocentos e setenta e quarto reais e setenta centavos), utilizando os mesmos parâmetros já expostos.

Somando os dividendos teríamos um valor total devido de FGTS de R$ 6.602,00 (seis mil seiscentos e dois reais) e de INSS o valor de R$ 7.426,70 (sete mil quatrocentos e vinte e seis reais e setenta centavos).

Este seria o valor bruto sem juros e multas advindos do tempo de falta de recolhimento, o que deve ser calculado ao fim deste processo.

4.3. DAS FÉRIAS + REFLEXOS

O Reclamante laborou até a data de hoje por 36 (trinta e seis) meses e 12 (doze) dias para a Reclamada, sem ter gozado de nenhum dia de férias, tendo, portanto 3 (três) férias vencidas completas, mais 12 (doze) dias proporcionais, mais 1/3 Constitucional, que daria o valor de R$ 9.068,00 (nove mil e sessenta e oito reais, mais reflexos sobre o valor de R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais) que eram pagos sem o devido registro, o que daria R$ 1.120,00 (um mil cento e vinte reais).

Desta forma chegamos no total de R$ 10.188,00 (dez mil cento e oitenta e oito reais).

4.4. DO 13º + REFLEXOS

É devido ao Reclamante 13º salário de todo o tempo trabalhado, pois nunca lhe foi pago pelo reclamado. São 36 meses de trabalho mais 12 dias até a data de hoje. Utilizando o valor salário de sua CTPS chegaríamos ao valor de R$ 6.800,00 (seis mil e oitocentos reais), mais reflexo sobre o valor incorporado fora do registro chegaríamos ao valor de R$ 741,00 (setecentos e quarenta e um reais).

Em sua somatória temos o total de R$ 7.541,00 (sete mil quinhentos e quarenta e um reais)

4.5. DO DANO MORAL E MATÉRIAL

Pelo exposto, fica notório o dano moral e material sofrido pelo reclamante, que com a falta de recurso para seu sustento e sem como cumprir com seus compromissos financeiros, teve seu sistema emocional abalado, pois para um trabalhador cumpridor de suas obrigações, essa situação tira toda a serenidade e tranquilidade emocional e física.

Assim, não resta dúvida do abalo emocional sofrido pelo reclamante e nem do grave dano material, vez que não tendo capital para pagar suas dividas, essas se elevaram em juros e moras.

Segundo entendimento:

Maria Helena Diniz, in Curso de Direito Civil Brasileiro, ao tratar do dano moral, ressalva que a reparação tem sua dupla função, a penal “constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando à diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunimente” e a função satisfatória ou compensatória, pois “como o dano moral constitui o menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não tem preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada”.

Nesse escopo, vemos o quão grave é o que tem passado o reclamante e o abalo emocional que se encontra.

Podemos ver que os constituintes se preocuparam com tal grave circunstância, tanto que objetivou no artigo , V, X, CF:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

É taxativa nossa Constituição ao falar do dano moral e matérial, que cabe indenização, quando vilolados a intimidade, vida privada, a honra e a imagem de outrem. Veja que a vida privada do reclamante sofreu interferência direta pela falta de recursos financeiros para cumprir com suas obrigações pessoais e não menos agravada sua vida matérial, ficando sua honra e imagem desgastada com os seus credores.

Vejamos os julgados do TRT-4:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO E NÃO-PAGAMENTO DE SALÁRIOS. Evidente o constrangimento pessoal e a angústia suportada pelo trabalhador, em decorrência do atraso e não-pagamento de salários, pois se viu privado de valores necessários à sua subsistência e de sua família. Indenização por danos morais devida.

(TRT-4 - ROT: XXXXX20205040103, Data de Julgamento: 21/09/2021, 3ª Turma)

[...]

RECURSO ORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Incidência das Súmulas 41 e 43 deste Regional DANO MORAL ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIO No caso, foi comprovado que a ré descumpriu com as obrigações contratuais, uma vez que, além de não pagar as verbas resilitórias do reclamante, também deixou de pagar-lhe o saldo de salário. Existem danos que não precisam ser provados, pois eles resultam da própria situação verificada, sendo evidentes, inexoráveis e incontornáveis. O atraso no pagamento de verba de natureza alimentar traz prejuízo ao trabalhador, que organiza a sua vida financeira em função da data de exigibilidade dos salários, no caso, de ciclo mensal. O dano verificado é de natureza material e moral, na medida em que gera para o empregado situação de inadimplemento dos compromissos financeiros assumidos e, na maior parte das vezes, providências supletivas para ver satisfeitas as suas necessidades básicas (empréstimos entre familiares ou perante entidades instituídas), situação vexatória ou humilhante para aquele que elege o trabalho como fonte de autonomia financeira. Dessa forma, entendo configurados os elementos caracterizadores da responsabilidade civil capaz de gerar o direito pretendido. HORAS EXTRAS. É ônus do empregador fazer prova da jornada de trabalho do empregado, bem como do escorreito pagamento das horas extras trabalhadas. A não apresentação dos controles de frequência pelo empregador gera presunção de veracidade da jornada alegada em inicial, nos termos da súmula 338 do TST. ACÚMULO DE FUNÇÃO. A exigência de exercício de mais uma tarefa pelo empregado insere-se no jus variandi, no poder diretivo, que autoriza o empregador a atribuir as atividades a serem desempenhadas pelo empregado. O acúmulo de funções, além de habitual, deve envolver função que exceda o escopo das atribuições do empregado. A eventualidade no exercício de outras funções ou o exercício habitual de algumas tarefas não caracteriza alteração qualitativa apta à percepção de um plus salarial. Recursos não providos. I -

(TRT-1 - ROT: XXXXX20195010043 RJ, Relator: MARIO SERGIO MEDEIROS PINHEIRO, Data de Julgamento: 07/12/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 17/12/2021)

A situação de instabilidade no pagamento dos salários causa, inquestionável, abalo aos sentimentos mais íntimos da pessoa humana, posto que lhe casou ansiedade, vergonha pelo atraso nos pagamentos, medo de não conseguir adimplir suas contas e manter sua família.

O salário é fonte primária da subsistência, com o atraso, evidente a situação de vulnerabilidade e insegurança a que foi exposto o reclamante, sem saber quando e como poderia cumprir com suas necessidades financeiras, apesar de não estar recebendo seu salário a mais de 12 (doze) meses, continuou cumprindo regiamente suas obrigações laborais.

4.6. DA RECISÃO INDIRETA

Com todos os fatos narrados nessa exordial e com paramentros nas normas jurídicas, em especial com fulcro no art. 483, d, CLT, vez-se a legalidade do reclamante em pedir a Recisão indireta junto a esse juízo.

V – DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência:

a) o recebimento da presente reclamatória, determinando a notificação da Reclamada para que querendo, compareça na audiência de conciliação, apresentando a defesa que tiver, bem como o depoimento pessoal do seu representante legal, sob pena de revelia e confissão;

b) o deferimento do pedido de justiça gratuita sobre a ege do art. 790, § 4º, CLT; art. , LXXIV, CF; art. 98 e 99,§ 4º ambos do CPC;

c) um adicional de 40% no valor do salário contratado, por acúmulo de função com base nos art. , caput, CLT e art. 13, I da Lei 6.615/1978;

d) o pagamento dos salários atrasados no valor de de R$ 26.964,00 (vinte seis mil novecentos e sessenta e quarto reais), acrescidos de juros calculados pelo índice INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor), uma das bases usadas pelo IBGE para medir a inflação;

e) depósito imediato do FGTS + Reflexos em sua totalidade no valor de de R$ 6.602,00 (seis mil seiscentos e dois reais), acrescido de 40% de multa recisória;

f) recolhimento imediato do INSS + Reflexos no valor de R$ 7.426,70 (sete mil quatrocentos e vinte e seis reais e setenta centavos);

g) pagamento das FÉRIAS + Reflexos vencidas no valor de R$ 10.188,00 (dez mil cento e oitenta e oito reais), acrescidos de 1/3;

h) pagamento do 13º SALÁRIO + Reflexos no valor de R$ 7.541,00 (sete mil quinhentos e quarenta e um reais);

i) pagamento a título de indenização por Dano Moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais);

j) pelos Danos Matériais requer o ressarcimento com o pagamentos de todas as dívidas e juros adquiridas pelo reclamante no período em que ficou sem o recebimento de seu saldo salarial;

k) a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho, com fulcro na alínea D, do artigo 483 da CLT;

l) a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de 15%, conforme art. 791-A, da CLT;

m) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, o depoimento pessoal do representante da Reclamada sob pena de confesso, prova testemunhal e pericial;

Atribui-se à causa o valor de R$ 102.000,00 (cento e dois mil reais) para efeitos fiscais e de alçada.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

Goiânia-GO, xx de xx de xxx

__________________________________________________

Advogado OAB/GO .............

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