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25 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6100

Petição - Ação Irpf/Imposto de Renda de Pessoa Física

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 26a VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Autos nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Ré: União Federal (Fazenda Nacional)

A UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , pela Nomeinfra-assinada, nos autos da ação em epígrafe, inconformada em parte com a r. sentença de ID (00)00000-0000, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar APELAÇÃO para o E. Tribunal Regional Federal da 3a. Região.

Requer seja a Apelada intimada para, querendo, apresentar suas contra-razões, com posterior remessa ao Tribunal "ad quem" para julgamento.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 11 de março de 2019.

Nome

Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA

I - DOS FATOS

Trata-se de ação por meio da qual o autor pretendeu a anulação do auto de infração (MPF nº (00)00000-0000/01687/05), na qual restou consagrado lançamento fiscal em face do mesmo para a cobrança de IRPF e multa de ofício em razão da constatação, pela autoridade administrativa, de omissão de rendimentos do trabalho, acréscimo patrimonial a descoberto no ano calendário de 2001 e omissão de rendimentos por depósitos bancários com origem não comprovada no ano calendário de 2002 e 2003.

O MM. Juízo a quo entendeu por bem em proferir sentença julgando parcialmente procedente o pedido inicial.

É para ver reformada em parte tal decisão que se interpõe o presente recurso.

II - DO MÉRITO

DA IRREGULARIDADE DOS VALORES APONTADOS NO LAUDO PERICIAL

Como bem salientado pelo assistente técnico da União, foi atestada a ausência de apresentação da documentação contábil da empresa ALMONT DO BRASIL IMPORTAÇÃO COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO, especialmente livros diário e razão, o que também havia ocorrido na esfera administrativa.

Ademais, em linhas gerais, o laudo pericial acaba por corroborar com o lançamento fiscal, não obstante existam certas divergências, na medida em que não houve a comprovação, por meio de documentos hábeis e idôneos, acerca da Nome, de modo que é mister que seja mantido o lançamento fiscal nos termos apurados pela fiscalização administrativa.

Ocorre que em sua conclusão, o Expert auxiliar do Juízo entendeu por bem em sugerir a retificação dos valores constantes do lançamento fiscal, o que foi acolhido pelo DD Juízo de primeiro grau.

Especificamente no que diz respeito ao acolhimento dos valores apresentados pelo perito judicial e acolhidos pelo Juízo, mostra-se necessária a revisão do julgado para que seja levado em consideração o montante total do lançamento fiscal, já que dotado de certeza e liquidez, de modo que as incorreções da planilha do expert indicado pelo Juízo "a quo", são as seguintes, nos termos apurados pelo assistente técnico da Ré, ora apelante:

"1) Com relação à"Planilha II - Análise da Origem dos Pagamentos dos Cartões de Crédito - Ano Calendário 2001", folha 177 (original numerado de fls.146), no quadro correspondente ao cartão de crédito"VISA UNIBANCO 4011-4645-4739-6025", quanto ao pagamento com data de 14/11/2001, no valor de R$ 9.468,67, o perito correlacionou como fonte pagadora a empresa ALMONT DO BRASIL. As referências documentais mencionadas pelo perito foram folhas 142/154 do PAF. Entretanto, ao examinarmos tal referência documental, DISCORDAMOS do perito de que a fonte pagadora seja a empresa ALMONT, pois o comprovante bancário de tal pagamento é representado por 01 (um) ticket de caixa do Banco Unibanco -" Recebimento Avulso "- com data de 14/11/2001 e valor de R$ 9.468,67, que não contem a identificação da fonte pagadora. Não há identificação de número de conta bancária, como fez constar em seu Laudo o perito. Apenas podemos identificar que o ticket de caixa -" Recebimento Avulso "- pertence ao Banco Unibanco e que a agência emitente é a 0466 (referência documento no PAF fls. 154 - original numerado de fls. 150).

2) Com relação à" Planilha III - Apuração da Variação Patrimonial a Descoberto - Ano-Calendário 2001 ", quanto ao" Quadro 2 - Apuração Perícia ", folhas 181 e 182 (original numerado de fls.150 e 151), o perito computou como recursos/origens a título de Rendimentos Não Tributáveis Omitidos as faturas dos cartões de crédito supostamente pagas pela empresa ALMONT DO BRASIL. Conforme afirmado no item 3.6.2. do Laudo, (fls.161- original numerado de fls.129) o perito o considerou tais recursos como" omissão de rendimento NÃO tributável recebido de pessoa jurídica "em função do que fora decidido na ação penal. DISCORDAMOS do perito quanto a classificação como Rendimentos Não Tributáveis Omitidos, uma vez que não foi apresentada documentação contábil completa da empresa ALMONT que cabalmente pudesse comprovar a que título tais faturas foram pagas. Não foram apresentados os registros contábeis referentes a cada compra efetuada, bem como não foram apresentados os registros contábeis de cada pagamento de cartão de crédito efetuado pela empresa Almont do Brasil em favor do Sr. Nome. Ainda, não foi apresentada documentação bancária completa da empresa Almont do Brasil (microfilmagem dos cheques nominais e/ou extratos bancários e/ou comprovante bancário de depósito), coincidente em datas e valores, relativa a cada pagamento de fatura de cartão de crédito de titularidade do Sr. Nome. Assim, não é possível considerar que os recursos recebidos da empresa ALMONT DO BRASIL sejam de natureza Não Tributável.

3) Com relação à" Planilha IV - Análise Confrontativa entre valores extratos Nomede Sousa X Razão Contábil Almont X Extrato Almont", folhas 184 a 219 (original numerado de fls.152 a 187), o perito computou como renda comprovada a título de Distribuição de Lucros recebidos da empresa Almont do Brasil os totais anuais creditados em conta bancária conforme abaixo resumido:

Ano-calendário (00)00000-0000

Banco Itaú cc 40.405-2/100.000 R$ 41.143,23 R$ 0,00

Banco Unibanco cc 820133-5 R$ 3.000,00 R$ 0,00

DISCORDAMOS do perito, tendo em vista que a comprovação da origem de recursos creditados em contas bancárias deve ser feita não só através de um único documento, mas sim de um conjunto de documentos, robusto, hábil e idôneo, coincidente em datas e valores, que possibilite identificar claramente não só o remetente de tais recursos, mas também a finalidade dos recursos depositados (a que título foi recebido). Assim, é imprescindível a apresentação de documentação tanto bancária quanto contábil e de forma plena, completa. É essencial a apresentação dos comprovantes de depósitos bancários, tais como cópias de cheques e/ou TED/DOC recebidos, etc. No caso em tela, não foram apresentados tais comprovantes.

Adicionalmente, não foi apresentada documentação contábil completa da empresa ALMONT DO BRASIL, em especial os Livros contábeis Diário e Razão, bem como Balanços Patrimoniais, referentes aos anos-calendário de 2002 e 2003, documentação imprescindível para a correta e completa análise a respeito da finalidade dos recursos supostamente depositados pela empresa Almont do Brasil.

Assim, não é possível considerar que a origem dos recursos supostamente recebidos da empresa ALMONT DO BRASIL esteja efetivamente comprovada e que seja a título de Distribuição de Lucros.

4) Com relação à" Planilha V - Demonstrativo entre os valores apurados pelo Fisco X Análise Pericial ", folhas 220 a 222 (original numerado de fls.188 a 190), o perito efetuou análise comparativa entre os valores apurados pela fiscalização constantes do Auto de Infração, processo administrativo no 19515.001179/2006-44 (rendimentos omitidos, base tributável, imposto de renda anual calculado, juros de mora e multas) e os valores apurados pela perícia. Ao computar a dedução do Desconto Simplificado (artigo 10 da Lei 9.250/96, com redação dada pela Lei 10.451/2002), para os anos-calendário de 2002 e 2003, o perito equivocou-se quanto aos valores declarados. Os valores corretos são de R$ 2.455,23 e R$ 2.160,00, para os anos de 2002 e 2003, respectivamente, e não R$9.400,00 em cada ano-calendário como constou, influenciando nos demais cálculos subsequentes da perícia."

Deste modo, mostra-se necessária a reforma da sentença prolatada no ponto em que acolheu os valores deduzidos pelo Perito, na medida em que as razões acima elencadas demonstram que o lançamento fiscal é devido em sua integralidade, não podendo se aplicar as reduções sugeridas pelo "expert", tendo em vista que as análises contábeis e documentos constantes dos autos não tem o condão de rechaçar a omissão de rendimentos aferida pela autoridade fiscal.

DO LANÇAMENTO FISCAL QUESTIONADO

PRESUNÇÃO DE CERTEZA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS FISCAIS

Primeiramente, importa salientar que os atos administrativos fiscais, no caso consubstanciados no processo administrativo nº 19500.000.000/0000-004 são dotados de presunção de legalidade, legitimidade e certeza, somente sendo admissível sua anulação mediante a apresentação de prova robusta que demonstre inequivocamente a ilegalidade dos atos administrativos levados a efeito, por conseguinte, a sua nulidade.

No caso em epígrafe, pelo que se depreende dos documentos que instruem o presente feito, o processo administrativo n. 19500.000.000/0000-00 é absolutamente válido e eficaz, havendo, por conseguinte, a liquidez, certeza e exigibilidade do débito tributário nele apurado.

Como prova do alegado, vejamos a sucessão dos atos administrativos plenamente vinculados praticados no bojo do referido processo administrativo que resultaram no débito tributário ora constituído.

Segundo relatório constante do Termo de Encerramento de ação fiscal, foram constatadas as irregularidades nos anos-calendários de 2001, 2002 e 2003, as quais geraram os lançamentos fiscais e a multa aplicada no auto de infração.

Questiona o autor o lançamento fundado em presunção, alegando, em síntese, a inaplicabilidade do disposto no art , 42 da Lei 9.430/96 ao caso concreto, bem como que não teria havido a subsunção do fato ocorrido à hipótese de incidência prevista no art. 43 do CTN (aquisição de disponibilidade econômico- financeira), e que, não tendo havido efetivo acréscimo patrimonial, não poderia a base de cálculo ser aferida por mera presunção do Fisco.

Alega, ademais, que os extratos bancários de conta corrente e faturas de cartões de crédito seriam documentos de simples conferência, não podendo gerar direitos e obrigações.

Com a devida vênia, é imperioso que sejam afastados todos os argumentos trazidos na exordial.

Isto porque, repita-se, foi feita uma análise fetida de diversos documentos (extratos bancários e de cartões de crédito) pelos agentes públicos da fiscalização, o que, por si só, tem o condão de embasar o lançamento, que não se valeu de "meras presunções" mas de efetivas constatações de movimentações financeiras e valores utilizados pelo contribuinte.

Das análises realizadas pelo Fisco, restou apurada a omissão de rendimentos do trabalho, acréscimo patrimonial a descoberto no ano calendário de 2001 e omissão de rendimentos por depósitos bancários com origem não comprovada nos anos calendário de 2002 e 2003, tendo sido lavrado o auto de infração.

De se salientar que a parte autora foi regularmente intimada para recolher a quantia devida, ocasião em que interpôs diversos recursos na esfera administrativa, tendo sido o lançamento fiscal matido em todas as instâncias, culminando com a decisão do CARF (vide docs anexos).

Conclui-se, assim, que o autor não comprovou através de prova documental hábil e idônea que os referidos recursos não são de sua titularidade, não podendo ser afastada a presunção legal contida no artigo 42 da Lei 9430/96.

Sob essa ótica, o contribuinte autor, intimado nos autos do processo administrativo fiscal, teve inúmeras oportunidades para trazer provas que justificassem a sua movimentação bancária, o acréscimo patrimonial a descoberto, não tendo tido êxito em tal mister.

Não é preciso enfatizar que, em nome do princípio da verdade material, permite-se que se possa juntar documentos, seja na esfera administrativa, seja na judicial; e o autor repita-se, não trouxe qualquer documento hábil a comprovar suas alegações.

Inexiste respaldo na alegação de que o art. 42 da lei 9.430/96 não poderia ser aplicado às pessoas físicas pois a norma não faz tal distinção. Tanto isto procede que há diversos julgados no sentido da plena aplicação do art. 42 da Lei 9.430/96 para casos de IRPF, como demonstra o acórdão a seguir:

"TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 50534134920144047000 PR 5053413-49.2014.404.7000 (TRF-4)

Data de publicação: 09/04/2015

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LANÇAMENTO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ART. 42 DA LEI Nº 9.430 /96. LEGALIDADE DA AÇÃO FISCAL. VALIDADE DO DISPOSITIVO. PESSOA FÍSICA. POSSIBILIDADE DE PRODUZIR PROVA. VÍCIOS NO LANÇAMENTO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. ENCARGO LEGAL DO ART. DO DECRETO-LEI 1.025 /69. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Hipótese em que, intimado, o contribuinte não comprovou a origem dos recursos depositados em sua conta. Aplicação do art. 42 da Lei nº 9.430 /96. Não incidência da Súmula 182 do TFR. 2. Não existe qualquer mácula de inconstitucionalidade ao artigo 42 da Lei nº 9.430 /96. 3. Não há se falar em impossibilidade material de ilidir a presunção de receitas apenas por se tratar de pessoa física, já que lhe era viável a apresentação de documentos hábeis e idôneos para comprovar a origem dos recursos. 4. A certidão de dívida ativa exequenda é título executivo revestido de presunção de liquidez e de certeza, a qual somente pode ser elidida por meio de prova robusta e não por meras alegações. Ademais, no ponto, verifica-se a ocorrência de inovação recursal, o que é vedado nos termos do art. 264 do CPC . 5. A Corte Especial deste Tribunal declarou a constitucionalidade do art. do Decreto-Lei 1.025 /69, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.70.00000-00/PR, em que foi Relator o Desembargador Otávio Roberto Pamplona."

Repita-se que o desiderato do art. 42 da Lei 9.430/96 é justamente coibir a fraude na arrecadação do imposto de renda, como ocorreu no caso em tela quando o autor foi regularmente intimado nos autos do processo administrativo para comprovar a Nomedepositados em sua conta corrente e faturas de cartão de crédito, mas não o fez.

Esta inação fez surgir a favor da Fazenda a presunção juris tantum de omissão de rendimentos e acréscimo patrimonial a descoberto por parte do autor-contribuinte, não havendo que se falar na ausência de aquisição de renda (art.

43 do CTN), o qual resta plenamente respeitado no caso em exame.

Neste ponto, é oportuna a transcrição de trecho da ementa do acórdão do CARF por ocasião do julgamento do PAF 19500.000.000/0000-00, senão vejamos:

"

(...) DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS.

Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997, a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção relativa de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

RENDIMENTOS CONSTANTES NA DECLARAÇÃO ANUAL. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS E VINCULAÇÃO AOS RENDIMENTOS DECLARADOS. ÔNUS DO RECORRENTE.

A mera confissão de rendimentos na declaração de ajuste anual não é meio hábil, por si só, para comprovar a origem de depósitos bancários presumidos como renda. Mister individualizar e vincular cada depósito aos rendimentos declarados.

Recurso negado.

(...)"

Em sendo uma presunção legal em favor do Fisco, há a transferência para o contribuinte do ônus de obstar os efeitos da imputação, mediante a comprovação da Nome, pois se trata de presunção relativa, passível de prova em contrário.

Neste sentido, o CPC, em seu art. 374, IV, adverte que os fatos aos quais milita presunção legal de existência prescindem de prova.

Cumpre traçar breve histórico acerca da possibilidade de dados bancários para fins de lançamento de tributos e contribuições federais, ainda que tal matéria não tenha sido expressamente questionada pelo autor em sua exordial.

A despeito da redação original do artigo 11 da Lei nº 9.311/96 prever expressamente a possibilidade de uso de dados bancários para lançamento exclusivo da CPMF, regra alterada pela Lei nº 10.714/01, possibilitando o uso desses para lançamento de todo e qualquer tributo e contribuição administrada pela receita Federal, não se pode olvidar que a Lei nº 9.430/96 permitiu o uso de dados bancários para lançamento, independentemente do tributo .

Consigne-se que a Lei nº 9.430/96 é posterior a Lei nº 9.311/96, devendo a segunda ser interpretada de modo sistemático, dando à lei posterior eficácia ampla, sob pena de torná-la letra morta, em patente afronta aos princípios que regem as antinomias , conflitos aparentes de normas, posto que pretende a autora limitar a eficácia de lei posterior com base na redação original de lei anterior. Confira-se a redação do artigo 42 da Lei nº 9.430/96:

"Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou

de rendimento os valores creditados em conta de depósito

ou de investimento mantida junto a instituição financeira,

em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica,

regularmente intimado, não comprove, mediante

documentação hábil e idônea, a origem dos recursos

utilizados nessas operações.

§ 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitidos será

considerado auferido ou recebido no mês do crédito

efetuado pela instituição financeira."

Ora, ao contrário do que se costuma alegar, não são os extratos bancários em si a razão da constituição do crédito tributário; pois resta claro pela leitura do dispositivo acima que o objeto da tributação não foi, definitivamente, o depósito bancário em si, mas sim a disponibilidade econômica decorrente da omissão de rendimentos tributáveis. Os extratos bancários são utilizados unicamente como instrumento de arbitramento desses rendimentos.

Tais depósitos bancários são considerados omissão de receita quando sua origem não for devidamente comprovada, de acordo com o previsto no art. 42 da Lei 9.430/96.

Ou seja, como se vê, previu o legislador, após o advento da Lei nº 9.311/96, a possibilidade de uso de informações bancárias a corroborar o lançamento, DE QUALQUER TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO FEDERAL, por omissão de receitas , ou seja, autorizou o uso de dados bancários para desempenho da atividade fiscalizatória.

Nesse diapasão, deve se questionar, por óbvio, qual eficácia teria referido dispositivo legal se não se admitisse a possibilidade de uso das informações bancárias obtidas pelo permissivo contido na Lei nº 9.311/96 ao lançamento de demais tributos. Sim, de fato, para ter eficácia o dispositivo em comento, não se pode cogitar de aplicação exclusiva para lançamento de CPMF, como previsto na revogada redação do artigo 11 da Lei nº 9.311/96, posto que, para esse fim, já havia autorização legislativa para uso de dados bancários.

Faz-se, por necessário, a diferenciação das situações previstas em ambas as leis, sendo certo que, no trato da CPMF, os dados bancários serviriam de fundamento à instauração do procedimento administrativo fiscal respectivo, por sua vez, no trato de tributos outros, com espeque na Lei nº 9.430/96, os dados bancários poderiam ser utilizados como parâmetro de arbitramento de receitas omitidas, apuradas em procedimento administrativo fiscal já instaurado . Portanto, não há que se cogitar em afronta aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.

Não fosse esse fundamento suficiente a possibilitar o uso de dados bancários para efeitos de lançamento de tributos com base em dados bancários, cuja discussão têm passado despercebida nas diversas ações em que se questiona a aplicabilidade das Leis nº 10.174/01 e LC nº 105/01, há que se reconhecer que não há vedação no sistema jurídico vigente à aplicação dos diplomas legais em comento a fatos geradores ocorridos antes de sua promulgação.

Efetivamente, negar a possibilidade de aplicação das regras previstas na lei nº 10.714/01 e LC nº 105/01 aos lançamentos levados a cabo posteriormente à sua edição , ainda que pertinentes a fatos geradores pretéritos, é NEGAR VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 144, PARÁGRAFO 1º DO CTN .

De fato, como sabido, o lançamento deve se reportar à lei vigente na época do fato gerador, no trato da matéria tributável ou fato jurídico tributável, (caput do artigo 144, CTN), sendo a ele aplicável a legislação posterior no que tange "aos novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios". Confira-se a redação do dispositivo legal em comento:

"Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato

gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que

posteriormente modificada ou revogada.

§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à

ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos

critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os

poderes de investigação das autoridades administrativas, ou

outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste

último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a

terceiros.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos

lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei

fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera

ocorrido."

Ante o princípio da anterioridade e irretroatividade, consagrado não só na cabeça do artigo supra, mas albergado pela Constituição Federal, não se cogita da aplicação de lei que institua tributo, majore a base de cálculo ou alíquota retroativamente, mas não se pode olvidar da possibilidade de "retroação" de lei que, na medida em que não dispõe acerca de obrigação tributária principal, prevendo apenas meios mais eficientes e eficazes de se proceder a fiscalização dos contribuintes.

Inegavelmente, no trato da Lei nº 10.714/01 e LC nº 105/01, têm-se não a criação de obrigação tributária, essa que, prevista em lei, exsurge com a ocorrência do fato gerador ou hipótese de incidência, mas a previsão legal de acesso a dados anteriormente restritos a determinadas situações para embasar todo e qualquer procedimento administrativo fiscal. Ora, os diplomas em comento não contêm outra coisa senão a previsão de "novos critérios de apuração ou processos de fiscalização", sendo inegável sua aplicação supostamente "retroativa" sem se cogitar se afronta ao princípio da anterioridade tributária estampado no artigo 150, inciso III, alíneas, da Constituição Federal.

Sobre a legitimidade da autuação fiscal com base na omissão de receitas fundada em extratos bancários a jurisprudência já se manifestou a respeito da legalidade dos lançamentos conforme podemos abaixo exposto:

Processo: AC 23521 BA 2003.33.00000-00

Relator (a):DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO EZEQUIEL DA SILVA

Julgamento: 29/01/2008

Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA

Publicação: 04/04/2008 e-DJF1 p.311

PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTUAÇÃO FISCAL. OMISSÃO

DE RENDIMENTOS. ART. 42 DA LEI Nº 9.430/96.

CONSTITUCIONALIDADE. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRIBUTAÇÃO.

POSSIBILIDADE. PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE QUANTO À

Nome.

1. O art. 42 da Lei nº 9.430/96, que dispõe sobre a omissão de rendimentos

ou de receita em face da falta de comprovação pelo contribuinte da origem

dos recursos objeto de depósitos bancários, não é inconstitucional, uma vez

que não alterou o fato gerador do imposto de renda ou sua base de cálculo

previstos nos arts. 43 e 44 do CTN. 2. A pessoa física titular de

disponibilidade econômica ou jurídica de renda está obrigada a

apresentar a declaração de ajuste anual, bem como a comprovar a

Nomedepositados em instituição financeira, se

intimada pela autoridade fiscal, a fim de afastar a presunção relativa de

omissão de rendimentos. 3. O ônus da prova, portanto, é do

contribuinte, sendo que, in casu, o apelante não apresentou

documento que comprovasse a Nomedepositados em

suas contas bancárias. 4. Na omissão de rendimentos ou de receita, o

objeto da tributação não são os depósitos bancários, mas sim os

rendimentos por eles representados. Precedente do STJ (RESP

00.000 OAB/UF) . 5. Apelação da Fazenda Nacional provida.

Processo: APELREEX 23389 PR 2004.70.00000-00

Relator (a): ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA

Julgamento: 24/03/2010

Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

Publicação: D.E. 30/03/2010

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. CONTRADIÇÃO DEPÓSITOS BANCÁRIOS ACEITOS COMO RECEITAS. ARBITRAMENTO. LEGALIDADE. MULTA. DOLO. INEXISTÊNCIA DAS OMISSÕES APONTADAS.

1. Verificada a existência de contradições entre a fundamentação do voto condutor do acórdão e o dispositivo do voto e do acórdão, esta deve ser sanada, com os necessários efeitos infringentes.

2. A aplicação da Súmula 182 do TFR, invocada pelo embargante, pressupõe que o lançamento tributário esteja fundado unicamente em depósitos bancários e não tenha sido possibilitada a apresentação de documentos e comprovantes que justifiquem o motivo pelo qual os valores depositados extrapolam a renda declarada do contribuinte. Se a ação fiscal intimou o contribuinte para explicar a origem dos recursos e empreendeu esforços para a investigação e elucidação dos fatos, não há falar em tributação baseada exclusivamente em extratos bancários. Nesse caso, os próprios depósitos bancários prestam-se como prova da omissão de receita.

3. O procedimento de arbitramento previsto no art. 148 do CTN, já foi declarado válido por ambas as Turmas de Direito Tributário deste Regional. 4. A menos que reste demonstrada a existência de erro ou equívoco no preenchimento da declaração anual de ajuste, não há como entender

possível a omissão de vultosos rendimentos, sem a correspondente intenção de subtrair do fisco o direito de cobrar o tributo devido, mesmo porque, o contribuinte foi notificado e poderia, caso tivesse havido algum equívoco em sua declaração de rendimentos, apresentado documentos e provas que elidissem a presunção legal da intenção de lesar os cofres públicos.

Processo: AC 2596 RS 2004.71.00000-00

Relator (a): MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS

Julgamento: 03/02/2010

Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

Publicação: D.E. 23/02/2010

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS Á EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITAS. IMPOSTO DE RENDA. ARBITRAMENTO. ARTIGO 42 DA LEI 9.430/96. AUSÊNCIA DE PROVA DO CONTRIBUINTE A DESCARACTERIZAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPROVIMENTO DO APELO.

1. A presunção de que os valores mantidos em conta corrente bancária, cuja origem o titular não comprove, após ser intimado para tanto, mediante documentação hábil e idônea, tem fundamento na Lei nº 9.430/96; não há falar, portanto, em arbitrariedade ou ilegitimidade da conduta fiscal e do lançamento tributário. Na dicção da lei, os depósitos bancários sinalizam o acréscimo patrimonial não declarado, cuja origem cumpre ao contribuinte esclarecer.

2. Para que se aplique o entendimento consubstanciado na Súmula nº 182/TFR, é necessário que o lançamento tributário esteja fundado unicamente em depósitos bancários e não tenha sido possibilitada a apresentação de documentos e comprovantes que justifiquem o motivo pelo qual os valores depositados extrapolam a renda declarada do contribuinte. Se a ação fiscal intimou o contribuinte para explicar a origem dos recursos e empreendeu esforços para a investigação e elucidação dos fatos, não há falar em tributação baseada exclusivamente em extratos bancários. Nesse caso, os próprios depósitos bancários prestam-se como prova da omissão de receita. 3. Não existe qualquer mácula de inconstitucionalidade ao artigo 42 da

Lei nº 9.430/96.

4. Ausente prova desconstitutiva apresentada pelo embargante, deve ser mantido o lançamento fiscal, com a continuidade da execução fiscal.

Diante do acima exposto, resta comprovada a regularidade do lançamento fiscal, nos termos da legislação vigente.

Também se insurge a Autora contra a base de cálculo utilizada para apuração das exações devidas.

Ocorre que estamos diante de procedimento de aferição indireta, derivado de inexistência de documentação contábil apta a balizar o total da disponibilidade econômica e jurídica obtida pelo autor no período verificado, exatamente por culpa da Autor, já que não foi comprovada a origem dos depósitos bancários (vide teor do auto de infração).

PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA DÍVIDA INSCRITA

Importa ainda lembrar que já se encontram inscritos em DAU os valores lançados em face do contribuinte (vide extrato anexo), sob o número 80.1.16.003713-00.

È sabido que a inscrição é ato de controle administrativo da legalidade, feita por órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito ( parágrafo 3º do Art. da Lei nº 6.830/80), presumindo-se a liquidez e a certeza da Dívida Ativa da Fazenda Pública (Art. da Lei nº 6.830/80), dispondo, aliás, o Art. 204 do CTN:

"Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite."

Certeza , segundo Cleide Previtalli Cais, op. cit., pág.250, "... é atributo relativo à existência regular do crédito, com origem, desenvolvimento e perfazimento conhecidos, dotado de natureza determinada e fundamentação legal ou contratual induvidosa, enquanto que a liquidez é ligada ao valor do crédito, em termos originais do principal, juros, multa e outros encargos legais ." (destaques nossos)

Portanto, embora pudesse o Autor reverter tal presunção, posto que juris tantum , não logrou fazê-lo apontando qualquer prova capaz de infirmá-la de modo induvidoso, cabendo novamente citar Cleide Previtalli Cais:

"Esses predicados do crédito tributário, por sua própria determinação legal têm a característica juris tantum , admitindo prova em contrário para afastá-los, que deve ser precisa, não sujeita a qualquer margem de dúvidas. José da Silva Pacheco aponta como exemplos de atos que, se provados, podem ilidir presunções, a serem demonstrados pelo executado:

a) que o órgão que fez a inscrição da dívida não tinha, nem lhe sobreveio competência para fazê-lo;

b) que não houve inscrição da dívida;

c) que o termo ou a certidão não correspondem ao que determina a lei, em relação aos requisitos essenciais;

d) que do termo de inscrição não consta o nome do devedor ou responsável;

e) que do termo não consta o valor, o termo inicial, nem a forma de calcular os juros, a origem, a natureza e fundamento, as indicações sobre a correção e seu fundamento, o número do processo em que se baseou a inscrição;

f) que inexiste o procedimento ou o auto de infração a que se refere a certidão de dívida ativa."

(op. cit. pág.250)

Ou seja, não tendo o autor logrado afastar a presunção de certeza e liquidez da dívida ativa da União, através dos exemplos acima, ou de qualquer outro fato novo, remanescem perfeitos e inatacáveis os termos de inscrição em dívida ativa.

Nesse sentido, pedimos vênia para transcrever arestos colacionados dos Tribunais acerca do tema:

Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO. Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 54858. Processo: 200004010059428 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

Data da decisão: 30/05/2000 Documento: TRF(00)00000-0000. DJU DATA:05/07/2000 PÁGINA: 40 DJU DATA:05/07/2000. JUIZ JOSÉ LUIZ B. GERMANO DA SILVA. A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE

INSTRUMENTO.AGRAVO DE INSTRUMENTO. CADIN. EXCLUSÃO. DÉBITO GARANTIDO POR PENHORA. ADIN 1.454- 4/DF. IMPROVIMENTO.

1. O ajuizamento de embargos à execução fiscal a fim de discutir odébito não impede a inscrição do devedor no CADIN.

2. O art. 151, inc. II, do Código Tributário Nacional exige o depósito do montante integral do débito, entendimento que foi consolidado pela jurisprudência através da Súmula nº 112 do e. STJ. Pretende a agravante fazer prevalecer o entendimento de que odepósito judicial das parcelas mensais, de acordo com o parcelamento concedido pela Fazenda, equivale ao depósito integral previsto no CTN. A questão já foi objeto de discussão por esta Turma, da qual resultou o posicionamento de que, ainda que tenha sido parcelado o débito, o depósito judicial somente acarreta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário se abrange a totalidade da dívida.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da liminar na ADIN nº 1.454-4/DF, suspendeu os efeitos do art. da Medida Provisória nº 1.490/96, que estabelecia restrições a empresas inscritas no CADIN para a prática de atos perante o Poder Público.

4. Agravo de instrumento improvido.

Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO. Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 54858. Processo: 200004010059428 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

Data da decisão: 30/05/2000 Documento: TRF(00)00000-0000. DJU DATA:05/07/2000 PÁGINA: 40 DJU DATA:05/07/2000. JUIZ JOSÉ LUIZ B. GERMANO DA SILVA. A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CADIN. EXCLUSÃO. DÉBITO GARANTIDO POR PENHORA. ADIN 1.454-4/DF. IMPROVIMENTO. 1. O ajuizamento de embargos à execução fiscal a fim de discutir o débito não impede a inscrição do devedor no CADIN.

2. O art. 151, inc. II, do Código Tributário Nacional exige o depósito do montante integral do débito, entendimento que foi consolidado pela jurisprudência através da Súmula nº 112 do e. STJ. Pretende a agravante fazer prevalecer o entendimento de que o depósito judicial das parcelas mensais, de acordo com o parcelamento concedido pela Fazenda, equivale ao depósito integral previsto no CTN. A questão já foi objeto de discussão por esta Turma, da qual resultou o posicionamento de que, ainda que tenha sido parcelado o débito, o depósito judicial somente acarreta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário se abrange a totalidade da dívida.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da liminar na ADIN nº 1.454-4/DF, suspendeu os efeitos do art. da Medida Provisória nº 1.490/96, que estabelecia restrições a empresas inscritas no CADIN para a prática de atos perante o Poder Público.

4. Agravo de instrumento improvido.

Diante de todo exposto, resta evidente a correção do lançamento efetuado, sendo plenamente exigível o tributo questionado.

A REGULARIDADE DA MULTA APLICADA

Trata-se de demanda judicial na qual o autor narra que teria havido abusividade da administração fiscal por ocasião da aplicação da multa prevista no ordenamento, no percentual de 75% (art. 44, I da Lei 9.430/96, com a redação da época da lavratura do AI).

Ora, pela simples leitura do auto de infração é evidente que restou configurado o fato imponível que sujeita o contribuinte à incidência da multa de %.

Assim, não restam dúvidas acerca do cabimento da multa aplicada pela fiscalização tributária.

Tampouco podem ser aceitos os argumentos deduzidos pelo contribuinte em relação aos efeitos confiscatórios da multa, ou mesmo da inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 9.430/96, conforme consta de julgados por ele colacionados.

Não assiste razão ao autor no tocante ao suposto efeito confiscatório da multa.

Neste sentido é o que determina a legislação de regência (redação atual):

"Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

a) na forma do art. da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o

lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

III- (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

IV - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)§ 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

I - prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea a pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea b com nova redação pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea c com nova redação pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) § 3º Aplicam-se às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. § 4º As disposições deste artigo aplicam-se, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. § 5º (Vide Medida Provisória nº 472, de 15 de dezembro de 2009 )

I - (Vide Medida Provisória nº 472, de 15 de dezembro de 2009 )

II - (Vide Medida Provisória nº 472, de 15 de dezembro de 2009)§ 5º Aplica-se também, no caso de que seja comprovadamente constatado dolo ou má-fé do contribuinte, a multa de que trata o inciso I do caput sobre: ( Incluído pela Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010 ) (Vide Lei nº 12.249/2010, art. 139, inc I, d)

I - a parcela do imposto a restituir informado pelo contribuinte pessoa física, na Declaração de Ajuste Anual, que deixar de ser restituída por infração à legislação tributária; e ( Incluído pela Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010 ) (Vide Lei nº 12.249/2010, art. 139, inc I, d)

II - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010) (Vide Lei nº 12.249/2010, art. 139, inc I, d)"

Impende assinalar que o art. 150, IV, da CF/88, veda a utilização do TRIBUTO com o efeito de confisco, isto é, impede que, a pretexto de cobrar TRIBUTO, se aposse o Estado dos bens do indivíduo.

A esse respeito, cumpre registrar que não se confundem os conceitos de tributo e multa.

Note-se que a multa constitui penalidade/sanção por violação de preceito legal.

Observa-se, portanto, que a vedação do confisco é uma garantia constitucional que se refere à cobrança de tributo, e não de multa. Assim, a multa em discussão nos autos é mera penalidade pecuniária não abarcada pela vedação constitucional do art. 150, IV, da CF/88, o qual somente se aplica a tributos.

Confira-se, a esse respeito, as precisas e valiosas lições de HUGO DE BRITO MACHADO 1 :

"O regime jurídico do tributo não pode ser aplicado à multa, porque tributo e multa são essencialmente distintos. No plano estritamente jurídico, ou plano da Ciência do Direito, em sentido restrito, a multa distingue-se do tributo porque em sua hipótese de incidência a ilicitude é essencial, enquanto a hipótese de incidência do tributo é sempre algo lícito. Em outras palavras, a multa é necessariamente uma sanção de ato ilícito, e o tributo, pelo contrário, não constitui sanção de ato ilícito.

No plano teleológico, ou finalístico, a distinção também é evidente. O tributo tem por finalidade o suprimento de recursos financeiros de que o Estado necessita, e por isto mesmo constitui uma receita ordinária. Já a multa não tem por finalidade a produção de receita pública, e sim desestimular o comportamento que configura sua hipótese de incidência, e por isto mesmo constitui uma receita extraordinária ou eventual.

Porque constitui receita ordinária, o tributo deve ser um ônus suportável, um encargo que o contribuinte pode pagar sem sacrifício do desfrute normal dos bens da vida. Por isto mesmo é que não pode ser confiscatório. Já a multa, para alcançar sua finalidade, deve representar um ônus significativamente pesado, de sorte a que as condutas que ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas. Por isto mesmo pode ser confiscatória.

(...)

O princípio do não confisco, segundo o qual é vedado ao Poder Público utilizar tributo com efeito de confisco, consubstanciado no art. 150, inciso IV, da vigente Constituição Federal, é necessário para tomar o tributo compatível com a garantia do livre exercício de atividades econômicas. Se fosse possível tributo confiscatório, estaria negada aquela garantia. Como atividade econômica constitui o suporte mais geral da tributação, bastaria a instituição de tributo confiscatório para impedir o seu exercício. Tem-se, pois, que a garantia do não confisco é na verdade um reforço, ou mesmo uma explicitação da garantia do exercício da atividade econômica. Às multas, porém, não se aplica aquela garantia, pois seria absurdo dizer que a Constituição garante o exercício da ilicitude.

Às multas têm como pressuposto a prática de atos ilícitos, e por isto mesmo garantir que elas não podem ser confiscatórias significa na verdade garantir o direito de praticar atos ilícitos.

Sustentar que a garantia do não confisco aplica-se às multas é defender claramente o direito de sonegar tributos. Afinal as multas elevadas para a inobservância das leis tributárias constituem, com toda certeza, o meio mais eficaz no combate à sonegação." (G.N)

Mas, ainda que assim não se entenda, no caso em tela, se por um lado o valor da multa não se mostra irrisório, por outro, está longe de ser abusivo ou desarrazoado, não havendo que se cogitar de ofensa ao princípio da vedação ao confisco, ou tampouco aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Com efeito, o objetivo do legislador constituinte ao estabelecer o princípio da não-confiscatoriedade, foi garantir o direito de propriedade individual. Assim, para que se caracterize o confisco, é necessário que a tributação dê ensejo à extinção da propriedade, o que não se verifica em relação à hipótese dos autos.

Observa-se, como já mencionado, que a multa em discussão nos presentes autos tem previsão legal e, portanto, não possui efeito de confisco.

Por outro lado, a vedação ao efeito confisco deve ser analisada caso a caso, tendo-se como parâmetro o universo a que se submete o contribuinte, ao qual incumbe o ônus de demonstrar que, no caso concreto, a exigência da multa subtrai parte substancial de seu patrimônio ou de sua renda ou, ainda, impede-lhe o exercício de atividade lícita.

Para se concluir pelo efeito confiscatório alegado, é imprescindível a demonstração, por prova inequívoca, dos prejuízos para o sustento do contribuinte com o pagamento da multa questionada.

Na hipótese dos autos, o autor limitou-se a fazer alegações genéricas e desprovidas de suporte probatório, no sentido de que a multa aplicada representa um valor alto em comparação com o valor da obrigação principal.

Observa-se, assim, que a autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar que a multa aplicada representa verdadeira expropriação do seu patrimônio.

Não se pode olvidar que as multas punitivas decorrem do descumprimento dos deveres afetos ao contribuinte, vale dizer, da inobservância de condutas legalmente previstas. As multas têm por finalidade desestimular o comportamento ilícito do contribuinte.

Não há que se falar, portanto, em irrazoabilidade da multa em discussão, aplicada com o nítido propósito de estimular o cumprimento espontâneo de suas obrigações pelo contribuinte e, ao mesmo tempo, desestimular a prática ilícita.

Portanto, a interpretação a ser dada ao princípio da vedação ao confisco deve ser tal que não implique em estímulo ao descumprimento das obrigações pelo contribuinte, pela certeza da ausência da sanção.

Finalmente, há que se ter presente que o princípio da separação de poderes, consagrado pelo art. da CF/88, impede a redução da multa em discussão, eis que o juiz não pode atuar como legislador positivo, alterando critérios eleitos pelo administrador no exercício da competência constitucional que lhe foi atribuída pelo art. 62 da CF/88.

Assim, dúvida não resta acerca da ocorrência de omissão de rendimentos a ensejar o lançamento fiscal.

III - DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, a Apelante UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) espera que esse Egrégio Tribunal, em conhecendo deste Apelo, haja por bem em dar- lhe PROVIMENTO, reformando a r. Sentença de Primeiro Grau, e condenando exclusivamente a apelada ao pagamento de honorários advocatícios, por ser medida de lídima justiça.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 11 de março de 2019 .

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