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25 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.09.0092

Contestação - TRT09 - Ação Assédio Moral - Atord - contra Principe Hotel Cianorte e M a G Deinzer

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE CIANORTE - PR

AUTOS 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos em epígrafe que move em face de PRÍNCIPE HOTEL CIANORTE LTDA - ME e M A G DEINZER - ME , por seus procuradores e advogados que a esta subscrevem, devidamente inscritos na 00.000 OAB/UF, 39.716, 49.369 e 54.103, com escritório profissional na Endereço, onde recebem intimações, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, IMPUGNAR a contestação apresentada, o que o faz nos termos a seguir:

DAS PRELIMINARES ARGUIDAS

DA COMPOSIÇÃO DO POLO PASSIVO

Alegam as Reclamadas que a 2a Reclamada é a única responsável para responder por todas as obrigações trabalhistas.

Ocorre que tal fato não exime a solidariedade da 1a Reclamada, uma vez que as empresas citadas estão no mesmo local, utilizando o mesmo parque industrial, exercendo a mesma atividade comercial - hotelaria, tendo mudado apenas o quadro societário a fim de

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burlar a lei e sonegar direitos trabalhistas, sendo que os seus trabalhadores e sua atividade comercial continuam sendo as mesmas.

Além do mais, não há que se falar em prescrição anterior a 2002, pois não há qualquer prescrição por ser o contrato único. Ainda se não bastasse, nos termos da legislação vigente, a prescrição do FGTS é trintenária, prazo este ainda não atingido.

Com relação as férias, após o seu vencimento deve se observar o prazo bienal para sua concessão, o que também deve ser observado com relação a prescrição, sendo que a prescrição só ocorrerá após o vencimento do prazo bienal.

Assim, devem ser mantidas as duas Reclamadas no polo passivo da presente ação, restando impugnadas suas alegações em seu todo.

DA ATUAL CONDIÇÃO JURÍDICA E FINANCEIRA DA RÉ M.A.G. DEINZER - ME

O fato da sócia da Reclamada ter sido interditada civilmente e a empresa estar sendo comandada por curador não retira do Reclamante as verbas que lhe são devidas, tão pouco justifica as dificuldades financeiras apresentadas e não exime de qualquer responsabilidade, tendo em vista que o administrador pode responder com seus próprios bens pela má administração realizada.

Ainda, o fato da parte Reclamada estar passando por dificuldades financeiras não retira o direito do Reclamante das verbas que lhe são devidas e nem pode a Reclamada utilizar tal fato como pretexto e com o intuito de se livrar das suas obrigações e prejudicar direitos da parte Reclamante/Empregada.

Impugnam-se as alegações das Reclamadas.

DA CARÊNCIA DE AÇÃO - FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Alegam as Reclamadas que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito sob o fundamento de ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, com esteio no artigo 485, VI do CPC e art. 625-D, caput , da CLT.

Razão não assiste a Reclamada.

A tentativa de conciliação antes da formalização do litígio na Justiça do Trabalho, quando existente na empresa ou no sindicato da categoria, prevista no art. 625-D da CLT constitui faculdade, não estando o Reclamante obrigado a submeter sua demanda previamente a essa comissão.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal deferiu parcialmente a cautelar nas ADIs 2.139 e 2.160 em 13/5/2009 para dar interpretação conforme a Constituição da Republica relativamente ao art. 625-D da CLT, introduzido pelo art. da Lei 9.958/2000, salientando que as demandas trabalhistas podem ser submetidas ao Poder Judiciário antes que tenham sido apreciadas pela Comissão de Conciliação Prévia, sob o fundamento de que esse entendimento preserva o direito universal de acesso a justiça.

Dessa forma, não há falar em ofensa ao art. 625-D, caput , da CLT.

Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA COMISSÃO PARITÁRIA LEI Nº 8.630/93 CARÊNCIA DA AÇÃO A comissão a que se r e fere o art. 23 da Lei nº 8.630/93 é distinta das Comissões de Conciliação Prévia, previstas na Lei nº 9.852/2000. Não é obrigatória, por tanto, a submissão prévia do conflito à Comissão Paritária. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido- (TST-RR-1.496/2006-322-09-00, 8 a Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 13/2/2009).

RECURSO DE REVISTA. COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. COMISSÃO PARITÁRIA. ART. 23 DA LEI 8.630/93. OBRIGATORIEDADE . ART. 625-D DA CLT . A Lei 8.630/93, Lei dos Portos, que disciplina o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, ao estabelecer, no art. 23, caput , que deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 desta lei, não erigiu a submissão da lide à Comissão Paritária como condição prévia ao ajuizamento da ação trabalhista, nem disciplinou os efeitos de eventual ausência. Ademais, a criação das comissões de conciliação prévia (art. 625-A, da CLT) objetivou dinamizar a solução dos conflitos trabalhistas, por meio da negociação direta. A exigência de submissão da lide à comissão de conciliação prévia constitui na verdade pressuposto processual negativo, a autorizar, enquanto tal, se oportunize seja sanado o vício decorrente de sua inobservância, na forma do art. 284 do CPC. A extinção do feito sem resolução do mérito, consideradas as oportunidades de conciliação oferecidas ao longo do processo judicial e diante de sua rejeição pelas partes, cultua o formalismo em detrimento da finalidade da norma consolidada. Precedentes de Turmas e da SDI-I/TST. Recurso de revista conhecido e provido- (TST-RR-1.536/2006-022-09-00, 3 a Turma, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ 19/12/2008).

AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO LITÍGIO À COMISSÃO PARITÁRIA LEI 8.630/93 CARÊNCIA DA AÇÃO NÃO CONFIGURAÇÃO O artigo 23 da Lei dos Portos preceitua que deve ser constituída Comissão Paritária para solucionar litígios da categoria portuária, no âmbito do órgão gestor de mao-de- obra, sem impor a análise da Comissão como condição prévia para o ajuizamento de reclamação trabalhista. Assim, diferentemente do art. 625-D da CLT, a submissão do litígio à prévia análise da Comissão Paritária não se consubstancia em condição da ação. Recurso de Revista conhecido e provido- (TST-RR-1.407/2006-322-09-00, 3 a Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 14/11/2008).

COMISSÃO PARITÁRIA. SUBMISSÃO PRÉVIA. PRESSUPOSTO PROCESSUAL. CARÊNCIA DE AÇÃO . O art. 23 da Lei 8.630/93 não prevê sanção alguma para as hipóteses em que o Empregado não se submete a tais comissões, donde se conclui que o comparecimento do Reclamante à Comissão Paritária é facultativo, ou seja, não constitui uma condição da ação, até porque o direito de ação é uma garantia fundamental, prevista no art. , XXXV, da Constituição Federal. Recurso de Revista conhecido e provido- (TST-RR-1.283/2006-322-09-00, 2 a Turma, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ 12/9/2008).

Assim, não há que se falar em extinção da ação sem julgamento do mérito, devendo ser rejeitada a preliminar arguida.

MÉRITO

PRESCRIÇÃO

O Reclamante laborou para o Reclamado no período descrito na inicial, sendo que não há que se falar em prescrição, uma vez que foi um único contrato de trabalho, existindo sempre a subordinação.

Com relação ao FGTS, a prescrição é trintenária nos termos da Súmula 362 do TST. Assim, em sendo acolhida a prescrição das verbas salariais mensais o FGTS deverá ser pago por tratar-se de verba autônoma e independente.

Além do mais, a prescrição de férias vencidas e 13º salário ocorrem somente por ocasião do seu vencimento. Assim, sendo acolhida a prescrição quinquenal, é devido o 13º salário integral do ano de 2011 , bem como todas as férias vencidas e não concedidas até o ano de 2011 , observando o período legal de dobra, com o acréscimo de 1/3.

Deste modo, em sendo acolhida a prescrição, esta se dá somente em relação aos salários mensais vencidos.

Impugnam-se as alegações das Reclamadas.

DO CONTRATO DE TRABALHO

Alega a Reclamada que o Reclamante foi admitido em 01/07/2000 e que com a alteração realizada foi registrado pela 2a Reclamada em 01/04/2002, que somente nesta data o Autor fez opção pelo FGTS e que o Reclamante sempre laborou na função de recepcionista, devendo a Reclamada ser condenada nos termos requeridos na inicial.

DO PEDIDO LIMINAR / TUTELA ANTECIPADA / BLOQUEIO DE BENS

Conforme confesso pelas Reclamadas que corroborou as alegações do Reclamante constante na inicial, é inequívoco que devem os bens da parte ré serem bloqueados.

O fato de haver processo de interdição em nada altera a possibilidade de tal bloqueio até porque o bloqueio somente impossibilitará a dilapidação dos bens das Reclamadas e garantirá a presente ação, inclusive o acordo parcial já formulado em audiência.

Assim, estando presentes e demonstrados os requisitos para concessão da medida cautelar, é necessário o bloqueio de bens das Reclamadas para resguardar os direitos do Reclamante e dos demais funcionários.

DA RESCISÃO INDIRETA

A Reclamada confessou que faz jus o Reclamante a rescisão indireta e concordou com a mesma, restando tal fato incontroverso nos autos.

Assim, faz jus o Reclamante a procedência da ação nos termos requeridos na inicial.

DA SOLIDARIEDADE

Alegam as Reclamadas que não há que se falar em responsabilidade solidária sob o fundamento de que a 2a Reclamada passou a responder por todas as obrigações trabalhistas.

Ocorre que tal fato não exime a solidariedade de ambas, uma vez que as empresas citadas estão no mesmo local, utilizando o mesmo parque industrial, exercendo a mesma atividade comercial - hotelaria, tendo mudado apenas o quadro societário a fim de burlar a lei e sonegar direitos trabalhistas, sendo que os seus trabalhadores e sua atividade comercial continuam sendo as mesmas.

Havendo transferência da unidade empresarial de um para outro titular, com manutenção dos mesmos equipamentos e empregados, ocorre a sucessão trabalhista, nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT, cabendo à sucessora a responsabilidade pelas verbas oriundas dos contratos de trabalho que permaneceram vigentes.

Além do mais, a empresa sucessora incorporou as atividades econômicas da 1a Reclamada, devendo a mesma permanecer no polo passivo da presente demanda.

Além disso, quanto ao assunto, é o que dispõe a jurisprudência:

SUCESSÃO TRABALHISTA . Impõe-se a responsabilidade da sucessora (nona reclamada), nos termos previstos nos arts. 10 e 448 da CLT, em face da comprovação de que passou ela a operar os postos de combustíveis, utilizando as mesmas instalações e o fundo de comércio antes explorados pelas três primeiras r és. (TRT 5a R.; RecOrd 940- 45.2010.5.05.0035; Terceira Turma; Rel. Des. Humberto Jorge Lima Machado; DEJTBA 17/05/2012; Pág. 168)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. PRESCRIÇÃO. PROMOÇÕES. PRODUTIVIDADE. ANUÊNIOS. GRATIFICAÇÃO DE FARMÁCIA. GRATIFICAÇÃO DE APÓS FÉRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS . Havendo transposição de empregador, é da empresa sucessora, ora reclamada (RGE), a responsabilidade pelos débitos trabalhistas oriundos da sub-rogação do contrato de trabalho . Na pretensão ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de promoções resta caracterizada a hipótese em que o direito corresponde à análise da possibilidade de pagamento incorreto de parcelas sucessivas, lesão que se renova mês a mês, quando do vencimento de cada obrigação. Ainda, no tocante ao pagamento das parcelas produtividade, anuênios, gratificação de farmácia, gratificação de após férias e participação nos resultados, restou verificado o seu pagamento até o ano de 2003 e até mesmo em período posterior quanto à última verba (PPR). Logo, a prescrição aplicável, no aspecto, é a parcial. Resta afastada a prescrição total pronunciada na origem, no aspecto, sendo determinado o retorno dos autos ao primeiro grau para análise de tais pretensões. Sobrestado o julgamento do restante do apelo do Reclamante, bem como do recurso ordinário da reclamada. (TRT 4a R.; RO 0147200- 24.2009.5.04.0401; Sétima Turma; Rela Desa Maria da Graça Ribeiro Centeno; Julg. 25/04/2012; DEJTRS 03/05/2012; Pág. 96)

Assim, ainda que não seja reconhecida a solidariedade, deve ser reconhecida pelo menos a subsidiariedade das Reclamadas.

Impugnam-se as alegações das Reclamadas em seu todo.

DAS FÉRIAS COM 1/3

Conforme demonstrado na inicial, o Reclamante não tinha férias, sendo que era obrigada a assinar os recibos de férias .

Ainda se não bastasse, a Reclamada apresentou os recibos somente dos anos de 2012, 2013 e 2014 conforme ID (00)00000-0000, o que demonstra que não houve gozo das férias nos demais períodos e tão pouco nos períodos constantes no documento de citado ID, pois conforme já dito o Autor foi obrigada a assinar tais documentos.

Tais fatos restarão devidamente demonstrados através da instrução processual.

Impugnam-se as alegações das Reclamadas.

DO 13º SALÁRIO

As Reclamadas confessam a ausência de pagamento, restando incontroverso tal fato nos autos, devendo as mesmas serem condenadas nos termos requeridos na inicial, bem como nos termos que determina a legislação vigente.

DAS HORAS EXTRAS

As alegações da Reclamada não merecem prosperar, tendo em vista que os horários por ela declinados não correspondem a real jornada de trabalho da parte autora a qual está devidamente consignada na inicial, inclusive aos domingos, fazendo jus ao seu pagamento nos termos requeridos na inicial.

Conforme holerites apresentados, é possível se observar que a Reclamada não cumpria a Convenção Coletiva, nem mesmo efetuou o pagamento das efetivas horas extras laboradas, citamos a título de exemplo o mês de 10/2013. Vejamos:

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Considerando o salário mensal de R$ 00.000,00, mais o anuênio, temos a remuneração mensal de R$ 00.000,00, que dividido por 220 temos R$ 00.000,00, mais o adicional de 60% temos R$ 00.000,00por hora e quanto ao adicional de 100% temos R$ 00.000,00a hora.

Tomando por base o holerite a Reclamada pagou 29,50 horas de 100% o que totaliza R$ 00.000,00, quando pagou apenas R$ 00.000,00, havendo uma diferença de R$ 00.000,00, restando demonstrada a diferença, o que deverá ser apurado em liquidação de sentença, em todos os meses laborados.

Ainda, o Reclamante laborava um final de semana sim, um final de semana não, sendo 12 horas no domingo e no sábado, e ainda no período noturno, conforme se demonstra no mês 10/2013.

Com relação as horas extras laboradas no domingo, são 12 horas por domingo, considerando que o mês de outubro teve 04 domingos e um feriado no sábado, tem-se que o Reclamante laborou 3 descansos de 12 horas, o que totaliza 36 horas, sendo que a Reclamada pagou somente 29,50.

Com relação a hora de 60% também o valor pago é ínfimo, pois pagou apenas 0,12 horas, como laborava aos sábados 12 horas consecutivas, tendo laborado no mínimo 03 sábados no mês, temos 18 horas extras, sendo inequívoca a diferença.

Ainda que assim não fosse, conforme demonstrado acima a Reclamada utilizava o divisor 220. No entanto, o Reclamante laborava em turno de 06 horas, quando o divisor é de 180, ou seja, a hora 100% é de R$ 00.000,00a hora e a de 60% é de R$ 00.000,00.

Ainda que assim não fosse, a Reclamada também não incluía o adicional noturno para o cálculo das horas extras.

Tais diferenças deverão ser devidamente apuradas em liquidação de sentença.

Insta salientar que a Reclamada sequer apresentou os cartões pontos para comprovar suas alegações e tão pouco comprovou nos autos a desobrigação de apresentar tais cartões (inexistência de mais de 10 (dez) funcionários), não tendo se desincumbido do seu ônus probatório.

Ainda, as horas extras eram habituais e não eram remuneradas conforme determina a legislação vigente, fazendo jus a procedência da ação nos termos requeridos na inicial, inclusive ao divisor 180 e não 220 como alega a Reclamada por estar estritamente previsto em lei.

Ainda, as horas extras deverão ser acrescidas do adicional de 60%, com divisor de 180, conforme Cláusula 8 da CCTs 2008/2009, demais CCTs cláusula 9 .

Insta ressaltar que todos os fatos restarão devidamente demonstrados através da instrução processual.

Impugnam-se as alegações da Reclamada.

ADICIONAL NOTURNO

Conforme demonstrado por ocasião da inicial, a Reclamada não cumpria corretamente as regras para a redução e pagamento do adicional noturno.

Ainda, o labor do Reclamante no horário noturno é inquestionável, eis que a Reclamada não apresentou os cartões ponto, muito menos comprovou a inexistência de 10 funcionários para estar liberada de tal ônus, não tendo se desincumbido de seu ônus probatório.

O turno do Reclamante era noturno, logo o adicional noturno deve ser da totalidade das horas laboradas. No entanto, conforme se pode observar no recebido de pagamento do mês 10/2013 a Reclamada efetuou o pagamento de apenas 54,45 horas noturnas.

Ademais, a Reclamada confessa que o Reclamante laborava em horário noturno, sendo incontestável o direito do mesmo ao recebimento correto do adicional noturno, nos termos requeridos na inicial.

Assim, faz jus ao adicional noturno no importe de 30% no seu salário, conforme previsão na CCT da categoria, com a consequente redução da hora para 52,30 minutos, conforme requerido na inicial.

Impugnam-se as alegações das Reclamadas.

DA MULTA POR ATRASO NO PAGAMENTO

Confesso pela Reclamada o atraso no pagamento salarial, a multa é devida nos termos requeridos, bem como nos termos que determina a legislação vigente.

O fato da parte Reclamada estar passando por dificuldades financeiras não retira o direito do Reclamante das verbas que lhe são devidas e nem pode a Reclamada utilizar tal fato como pretexto e com o intuito de se livrar das suas obrigações e prejudicar direitos da parte Reclamante/Empregada.

Além do mais, conforme informado na inicial, a Reclamada não pagou o salário devido ao Reclamante como punição ante a multa arbitrada à Reclamada pela denúncia realizada no Ministério do Trabalho pelos trabalhadores da mesma de não cumprimento do contrato de trabalho, sendo inverídicas suas alegações.

Impugnam-se as alegações das Reclamadas.

FGTS NÃO DEPOSITADO

Em que pese as alegações das Reclamadas, conforme já demonstrado anteriormente, o Reclamante, desde a sua admissão em 01/07/2000 , sempre laborou para as Reclamadas em contrato único, não havendo que se falar em prescrição, principalmente quando a prescrição do FGTS é trintenária.

Impugnam-se as alegações das Reclamadas.

DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT Restou comprovado nos documentos juntados pelo

Reclamante que os valores devidos a ele não foram quitados na data devida e no valor devido ante a rescisão via indireta. As Reclamadas sequer providenciaram o depósito dos valores que entendiam serem corretos, apesar de confessarem por ocasião da audiência de conciliação o atraso no pagamento de diversas verbas (incontroversas), sendo devidas também as multas do artigo 467 e 477 da CLT.

Insta salientar que na data da audiência de conciliação realizada em 19/07/2016 foi reconhecida a rescisão indireta, bem como houve a extinção do contrato de trabalho entre as partes da presente demanda, o que somente corrobora o direito do Reclamante nas multas acima mencionadas.

Impugnam-se as alegações das Reclamadas em seu todo.

MULTA CONVENCIONAL

Tendo em vista que as Reclamadas descumpriram várias cláusulas convencionais já descritas as fls. 09/11 da petição inicial, devem ser condenadas na multa convencional nos termos requeridos.

Impugnam-se as alegações das Reclamadas em seu todo.

DO SEGURO DESEMPREGO

Ante a concordância da parte Reclamada, resta tal direito incontroverso nos autos. Tanto que foi reconhecido por ocasião da audiência de conciliação onde foi determinada a liberação do seguro- desemprego à parte autora por este r. Juízo.

DO DANO MORAL/ ASSÉDIO MORAL/ DANOS MATERIAIS

Alegam as Reclamadas que não é devida a indenização por dano moral ao Reclamante sob o fundamento de que não cometeram qualquer ato ilícito em detrimento do Reclamante.

No entanto, suas alegações não merecem prosperar, tendo em vista ser inquestionável o dano moral, restando impugnado os fundamentos apresentados pela Reclamada neste tópico, uma vez que a dor moral e o profundo abalo da honra de uma trabalhadora que foi obrigada a se demitir indiretamente e a laborar sem receber corretamente seus salários e demais verbas a que fazia jus (13º salário, férias, entre outros), não ter seu FGTS depositado corretamente e não receber sequer as verbas rescisórias, tendo sido ainda coagida pela Reclamada à pagar a multa pela denúncia realizada pelo Ministério do Trabalho e punida com a ausência de recebimento de salário ante o a realização da citada denúncia, é indubitável e prescinde de qualquer prova, sendo o dano presumido e a responsabilidade objetiva nos termos da legislação vigente.

Ainda, as Reclamadas não apresentaram qualquer documento para comprovar suas alegações, usando o pretexto da crise econômica para tentar dar amparo - indevido - aos diversos atos ilícitos cometidos.

Assim, deve a parte Reclamada ser condenada nos danos morais nos termos requeridos na inicial e não apenas no valor irrisório de 05 salários mínimos como alega a Reclamada.

Quanto ao assunto, não destoa a jurisprudência: ENCERRAMENTO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO REALOCAÇÃO DO TRABALHADOR. INTUITO DE COMPELIR A PEDIR DEMISSÃO. RESCISÃO INDIRETA. DANO MORAL. Encerrado o contrato de prestação de serviços da empregadora do autor com a Caixa Econômica Federal e comprovado que esta não tinha com realocar toda a sua equipe de trabalho em posto de serviço de outra tomadora, já que inclusive deixou o reclamante duas semanas sem trabalhar e realizou o fechamento de sua base técnica na localidade, evidente que a empregadora tinha como intuito fazer o trabalhador pedir demissão, visto que este tinha possibilidade de prosseguir trabalhando para a nova prestadora de serviços da CEF. Assim procedendo, a reclamada incorreu em falta grave, ensejadora da rescisão indireta, por descumprir obrigação do contrato, conforme a alínea d do artigo 483 da CLT. Também resta configurado o prejuízo extrapatrimonial causado ao trabalhador que permaneceu ocioso por doze dias, em situação de angústia e incerteza provocada pela ré, com o intuito de constrangê- lo a pôr fim ao liame contratual . Pelo exposto, não merece reparos a decisão de origem. (TRT 4a R.; RO 0020202- 28.2015.5.04.0101; Rel. Des. André Reverbel Fernandes; DEJTRS 28/04/2016; Pág. 97)

Aliás, somente a mora salarial já enseja o dano moral conforme Súmula 33 do TRT da 9a Região.

Assim, deve a Reclamada ser condenada nos termos requeridos na inicial, restando impugnadas suas alegações em seu todo.

DO DANO EXISTENCIAL

O dano moral é perfeitamente cumulável com o dano existencial, pois tratam-se de verbas indenizatórias distintas, conforme demonstrado na inicial, inclusive do entendimento jurisprudencial.

Assim, deve a Reclamada ser condenada nos termos requeridos na inicial, restando impugnadas suas alegações em seu todo.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não há que se falar em assistência de sindicato da categoria profissional para obtenção dos honorários advocatícios.

O art. 14 da Lei 5584/70 não estabelece que seja obrigatória a assistência sindical, ou mesmo que, para que o empregado tivesse assistência deveria ser filiado ao Sindicato, o que não o é.

Nos termos do art. da Constituição, é livre a associação ao sindicato:

Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

V- ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

Vê- se que aos Sindicatos cabe a defesa dos interesses da categoria. A contratação de advogado para propor Reclamação Trabalhista individual não é de interesse da Categoria.

O empregado não é obrigado a filiar-se a Sindicato. Em não sendo filiado, não tem como ter assistência sindical.

Ainda, não tinha como o Reclamante filiar-se a Sindicato de sua categoria, o Estado do Paraná, não reconheceu o seu vínculo com servidora pública.

Também os contratos são livres, não podendo se vincular o direito previsto no artigo 20 do Código de Processo Civil, a participação do Sindicato, uma vez que o mesmo não possui qualquer interesse na lide, bem como tal exigência cerceia a liberdade do Reclamante.

Vejamos o entendimento da jurisprudência:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E RESPECTIVOS HONORÁRIOS . Cabível a concessão do benefício da assistência judiciária, com base na Lei nº 1.060/50. A Lei nº 5.584/70 regula a concessão do benefício da assistência judiciária quando há a intervenção do sindicato da categoria. Entretanto, o referido diploma legal não pretende que a assistência sindical seja o único e exclusivo meio do trabalhador obter o benefício, sob pena de cercear-lhe direitos. Tendo juntado declaração de pobreza, o Autor faz jus ao benefício da assistência judiciária e ao pagamento dos honorários assistenciais. Recurso do Reclamante provido. (TRT 4a R.; RO 00573-2008-008-04-00-8; Primeira Turma; Rela Desa Ione Salin Gonçalves; Julg. 13/05/2009; DJERS 20/05/2009; Pág. 127).

O artigo 11 da Lei nº 1.060/50, é claro e não impõe que obrigatoriedade da assistência sindical para receber os honorários advocatícios. Vejamos:

Art. 11. Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa. § 1º. Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença.

Já lei 5.584/70, não dispõe que a Assistência judiciária é dever somente do Sindicato.

14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

§ 1º. A assistência é devida, a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

O artigo 14, § 1º da Lei 1060/50, diz que na falta de indicação pela assistência ou pela própria parte, o juiz solicitará a do órgão de classe respectivo , não sendo a única que possa ser prestada na Justiça do Trabalho.

Trata-se apenas de uma disposição para diminuir o encargo público, pois se os sindicatos não prestarem assistência e a parte não indicar o seu assistente, deverá o juiz nomear defensor público.

Assim, como Sindicato é uma entidade pública, assumiu a obrigatoriedade de prestar assistência que a parte que estiver sem advogado.

Deste modo, as disposições do artigo 14 da Lei 5.584/70, que é anterior a vigência da Constituição Federal, não restringem a liberdade de associação sindical garantida pela Constituição Federal, sendo inconstitucional as disposições em contrário.

Além do mais, a Lei 5.584/70 foi revogada pelo artigo 789, § 10º da CLT, incluído pela Lei 10.288/2001. Cumpre esclarecer que ainda que o artigo 789, § 10º da CLT tenha sido revogado pela Lei 10.537/2002, mesmo assim a Lei 5.584/70 não possui mais validade, uma vez que não houve a repristinação expressa da mesma, conforme determina a Lei de Introdução do Código Civil, em seu artigo , § 3º que assim dispõe :

§ 3 o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

A repristinação ocorre quando uma lei é revogada por outra e posteriormente à própria norma revogadora é revogada por uma terceira lei, que irá fazer com que a primeira tenha sua vigência restabelecida caso assim determine em seu texto legal. A lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. A repristinação no Brasil só é admitida se for expressa conforme o dispositivo legal citado acima.

No entanto, a Lei 10.537/2002 nada manifestou sobre a vigência da Lei 5584/70, não podendo a mesma ser aplicada ao presente caso, uma vez que estaria se acolhendo a repristinação tácita, o que não é permitido no Brasil conforme demonstrado acima .

Assim Excelência, o empregado não é obrigado a filiar-se a Sindicato. E, em não sendo filiado, não tem como ter assistência sindical.

Quanto ao assunto, também é o que dispõe a jurisprudência. Vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . A assistência sindical obrigatória, para concessão de honorários advocatícios, vê-se presentemente mitigada na revogação dos artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584/70 pela Lei nº 10.288/01, que introduziu o parágrafo 10º ao artigo 789, da CLT, adiante derrogado pela Lei nº 10.537/02. Dessa forma, ponderando acerca dos institutos jurídicos da revogação e da repristinação, tratados na Lei de Introdução ao Código Civil, sopesando, ainda, a resolução TST 126/2005, que editou a Instrução Normativa nº 27, de ser admitido o pleito de honorários advocatícios por reclamante, ainda que desassistido pelo sindicato da sua categoria . Ante o exposto: (TRT 7a R.; AP 164400- 71.2006.5.07.0011; Segunda Turma; Rela Desa Rosa de Lourdes Azevedo Bringel; DEJTCE 09/07/2010; Pág. 14)

RECURSO ORDINÁRIO . 1 - FGTS. Parcelamento da dívida do município perante a CEF. A existência de contrato de parcelamento do débito do município, celebrado com a caixa econômica federal, relativamente ao FGTS, não pode causar danos aos empregados, eis que estes não contribuíram para o atraso no recolhimento. 2 - Honorários advocatícios. A assistência sindical obrigatória para concessão de honorários advocatícios vê-se presentemente mitigada na revogação dos artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584/70 pela Lei nº 10.288/01, que introduziu o parágrafo 10º ao artigo 789, da CLT, adiante derrogado pela Lei nº 10.537/02. Dessa forma, ponderando acerca dos institutos jurídicos da revogação e da repristinação, tratados na lei de introdução ao Código Civil, sopesando, ainda, a resolução tst126/2005, que editou a Instrução Normativa nº 27, de ser admitido o pleito de honorários advocatícios por reclamante, ainda que desassistido pelo sindicato da sua categoria . (TRT 7a R.; RO 51300-06.2009.5.07.0021; Segunda Turma; Rel. Des. Cláudio Soares Pires; DEJTCE 04/02/2010; Pág. 15)

Ante os fundamentos, verifica-se que não há violação ao art. 14 da Lei 5.584/70, uma vez que o § 1º dispõe que uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, como fez o Reclamante.

Também permite o artigo 14, § 1º da Lei 1.060/50, que a própria parte indique o advogado, não sendo então necessário o atendimento simultâneo e concomitante de dois requisitos assistência sindical e benefício da assistência judiciária gratuita.

Por fim, a Súmula 219 do TST, I assim dispõe "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família ." (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985) (grifamos)

Não diz a Citada súmula que o empregado dever comprovar estar assistido por Sindicato e comprovar a situação econômica. Pelo contrário, uso o termo "ou", ou seja, uma coisa ou outra, o que significa dizer que basta a declaração de hipossuficiência, para ter direito aos honorários advocatícios.

Aos hipossuficientes é devido os honorários advocatícios sobre os valores da execução nos termos do artigo 11 da Lei 1.060/50. Vejamos:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. Ao prever que os honorários advocatícios serão apurados sobre o "líquido apurado na execução da sentença", o artigo 11 da Lei n. 1060/50 se refere ao valor liquidado como crédito do exeqüente, pelo qual responde o executado e não sobre o valor líquido da condenação (ou seja, sobre o que resultar da dedução do valor das contribuições previdenciárias e tributárias do valor apurado). Esse é também o entendimento consubstanciado na OJ 348 da SDI-1 do TST, in verbis: "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. Lei n. 1.060, DE 05.02.1965. DJ. 18.4.07. Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do artigo 11, parágrafo 1., da Lei n. 1.060, de 5.2.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários"(TRT 3a R.; AP 00484-2004-043-03-00-0; Belo Horizonte; Quinta Turma; Rel. Juiz Conv. Fernando Luiz G.Rios Neto; DJEMG 21/02/2009)

HONORÁRIOS PERICIAIS. SUCUMBÊNCIA. É encargo atribuído à executada e não ao exeqüente, o pagamento dos honorários do perito contador da fase de execução, pois os cálculos realizados decorrem da sucumbência da empresa na decisão exeqüenda. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. O § 1º do artigo 11 da Lei nº 1060/50 fixa a base de cálculo dos honorários assistenciais como sendo o líquido apurado na execução da sentença, o que equivale a dizer que a verba incide sobre o valor liquidado (ou da condenação) e não ao valor líquido em sentido estrito (assim entendido o efetivamente percebido pelo exeqüente, deduzidas as contribuições previdenciárias e fiscais). (TRT 4a R.; AP 00972- 2003-561-04-01-7; Oitava Turma; Rela Desa Maria Cristina Schaan Ferreira; Julg. 25/09/2008; DOERS 06/10/2008)

RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O art. 11, § 1º, da Lei nº 1060/50 dispõe que o valor dos honorários serão arbitrados pelo juiz, até o máximo de 15% (quinze por cento), sobre o líquido apurado na execução da sentença. Recurso conhecido e provido. (TST; RR 174/2003- 007-15-00.6; Terceira Turma; Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula; DJU 24/08/2007; Pág. 1150

Cumpre esclarecer que em relação aos honorários advocatícios assim descreveu a Relatora ROSEMARIE'DIEDRICHS PIMPÃO em recente decisão do Recurso Ordinários dos autos 0666-2008-092-09-00- 2 desta r. jurisdição:

"Para o deferimento dos honorários de advogado, basta simples declaração de insuficiência econômica na inicial, nos termos da Lei 1.060/1950, com as alterações promovidas pela Lei 10.537/2002.

A sistemática legal da assistência judiciária gratuita e honorários foi modificada pela Lei 10.537/2002, que conferiu nova redação ao artigo 789 da CLT, dispositivo que, em conjunto com a Lei 1.060/1950, passou a reger a assistência judiciária gratuita no Processo do Trabalho, cujo gênero compreende a justiça gratuita e os honorários assistenciais ou advocatícios, não mais constituindo aquela, monopólio da entidade sindical profissional, possibilitando o pagamento ao beneficiário da justiça gratuita.

Desta forma, para o deferimento da assistência judiciária gratuita, na qual se encontram inseridas tanto a justiça gratuita quanto os honorários advocatícios ou assistenciais, é suficiente a declaração, pelo trabalhador, de dificuldade econômica para demandar em Juízo, conforme autoriza a Lei 7.510/1986, que alterou a Lei 1.060/1950.

A orientação da Súmula 219, inciso I, do TST estabelece duas condições para assegurar a verba honorária. Contudo, basta a presença de apenas uma delas à percepção do benefício, como vem de se extrair do pronunciamento exarado pelo E. STF, extraído da Revista da LTR de setembro de 2008 (Revista LTR 72-09/1030 - STF-AI- 557.195-2 - RS, RE 205.746, proferido em 8.2.06 e publicado em 15.12.05 ):

Constitucional - Acesso à justiça - Assistência judiciária

- Lei n. 1.060, de 1950 - CF, art. 5o, LXXIV. A garantia do art. 5o, LXXIV - assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos - não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei n. 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo desua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro no espírito de Constituição, que deseja seja facilitado o acesso de todos à Justiça. ( CF, art. 5o, XXXV).

No caso, como anteriormente delineado, o Reclamante, além de perceber salário inferior ao dobro do mínimo legal, colacionou aos autos declaração de que não se encontra em situação econômica que lhe permite demandar sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família (fl. 21), o que, repise-se, não fora desconstituído pela reclamada ( CPC, artigo 333, II).

Reforma-se, em parte, o Julgado a quo para deferir o pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% do valor líquido apurado na execução da sentença, nos termos do artigo 11, § Io, da Lei 1.060/50 e Orientação Jurisprudencial 348 da SDI-I do TST."

Destarte, são devidos os honorários advocatícios no percentual mínimo de 15% conforme legislação vigente, ao contrário do que alega o Reclamado.

Impugnam-se as alegações do Reclamado.

ABATIMENTO

Com relação ao abatimento de verbas já pagas, ao contrário do que alegam as Reclamadas, não há que se falar em compensação dos valores já pagos, sendo que se eventualmente recebeu alguma verba, esta é irrestituível e incompensável.

No entanto, estas se eventualmente forem deferidas, devem ser por sua competência.

Impugnam-se as alegações das Reclamadas em seu todo.

DA NÃO INCIDÊNCIA

Mais uma vez as alegações das Reclamadas não merecem prosperar, tendo em vista que deve incidir reflexos em RSR durante todo o contrato de trabalho, bem como deve incidir o FGTS sobre reflexos de aviso prévio, férias indenizadas, indenizações por tempo de serviço, tudo nos termos requeridos na inicial, bem como nos termos que determina a legislação vigente.

Quanto ao FGTS não há qualquer abatimento a ser feito, sendo que caso seja o mesmo realizado, o que não se espera, deve ser feito nos termos requeridos no tópico anterior bem como sobre a totalidade do valor devido e não sobre possível saldo apurado.

Impugnam-se as alegações da Reclamada.

DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS Ainda, quanto a dedução previdenciária e fiscal, não

há que se falar em retenção do imposto de renda sobre o total dos créditos, uma vez que a própria Receita Federal determina o desconto mensal pela época própria, excluindo os juros e as verbas de natureza indenizatórias (férias indenizadas, dano moral, juros, entre outros). Com relação ao valor da Previdência Social, este é devido pela Reclamada nos termos dos arts. 30 e seguintes da Lei 8.212/91.

Impugnam-se as alegações do Reclamado.

DOS ATRASOS DE SALÁRIOS MENSAIS

Conforme holerites apresentados, é incontestável, que desde o mês 02/2016 o Autor não recebeu mais salários, devendo ser condenada a Reclamada no seu adimplemento, bem como nas multas previstas nas Convenções Coletivas.

Também é inequívoco o atraso de salário, conforme se pode observar dos holerites dos meses de 12/2012, 05/2013, 12/2013, 01/2014, entre outros, sendo devida as multas nos termos requeridos na inicial, em todos os meses.

IMPUGNAÇÃO DE DOCUMENTOS

RECIBO DE FÉRIAS - impugna-se todos os recibos de férias apresentados, documento ID (00)00000-0000, uma vez que o Reclamante não gozou férias, nem as recebeu, tendo sido coagido a assinar referidos recibos.

VALES - impugna-se todos os vales apresentados, documento ID 8597e04 uma vez que os mesmos não se referem aos meses que estão datados, mas sim salários em atraso e, quando totalizava um mês ai a Reclamada passava o holerite para assinatura, sendo que o último mês de salário recebido foi 02/2016, sendo que os vales apresentados pela Reclamada referem-se ao último pagamento em 02/2016.

Ante o exposto , REQUER a total procedência da inicial, com a condenação da Reclamada e aplicação da Tutela de Evidência , procedendo o imediato bloqueio no BACENJUD, RENAJUD e INFOJUD, a fim de que seja adimplida as verbas da presente ação, principalmente os salários em atraso, deferindo liminarmente o pedido e o bloqueio de bens , nos termos do artigo 311 do CPC/2015.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Cianorte, 03 de agosto de 2016.

Dr. NomeDra. EDNA M. ARDENGHI DE CARVALHO ADVOGADO 00.000 OAB/UFADVOGADA 00.000 OAB/UF

Dr. NomeDra. NomeADVOGADO 00.000 OAB/UFADVOGADA 00.000 OAB/UF

Dra. Nome

ADVOGADA 00.000 OAB/UF