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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2009.4.03.6310

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8)

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

Nome-INSS

AMERICANA - SÃO PAULO

EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ (A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE AMERICANA/SP.

Processo : (00)00000-0000003695 - 5

Autor (a) : Nome

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, autarquia federal criada pela Lei n.º 8.029/90, pelo Procurador Federal que esta subscreve, com mandato ex lege , vem, respeitosamente, apresentar CONTESTAÇÃO ao pedido exposto na inicial da Ação Ordinária acima especificada, consoante os fundamentos de fato e de direito que passa a expor.

1 - O PEDIDO E A CAUSA DE PEDIR

A pretensão deduzida pela parte autora restringe-se ao reconhecimento e averbação de períodos trabalhados em atividade sujeita a condições especiais e a consequente concessão do benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL desde a data do ajuizamento da ação, uma vez que não formulou requerimento administrativo.

Não procede a pretensão, conforme se passa a demonstrar.

2 - PRELIMINARMENTE

A) CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO.

O (a) Autor (a) não realizou qualquer requerimento administrativo visando à obtenção do pretendido benefício previdenciário. Preferiu requerer o benefício diretamente ao Poder Judiciário.

Ora, é patente no caso vertente a falta de interesse de agir para propositura da presente ação.

EndereçoCEP 00000-000

Americana/SP - Tel.: (00)00000-0000

É cediço que o interesse de agir se encontra presente somente nas seguintes situações:

a) quando o cidadão não consegue resolver a sua pendência pelas vias suasórias ( v.g .: quando um benefício é negado pelo INSS);

b) ou quando o próprio ordenamento jurídico impõe a obrigatoriedade da intervenção do Poder Judiciário ( v.g. : ação de separação consensual).

O interesse processual, no seu aspecto necessidade, é assim conceituado por Vicente Greco Filho ( in "Direito Processual Civil Brasileiro", 1º volume, São Paulo, Saraiva, 12a edição, atualizada, página 80):

"O interesse processual é, portanto, a necessidade de se recorrer ao Judiciário para obtenção do resultado pretendido , independente da legitimidade ou legalidade da pretensão. Para verificar se o autor tem interesse processual para ação deve-se responder afirmativamente à seguinte indagação: para obter o que pretende o autor necessita da providência jurisdicional pleiteada? Não se indaga, pois, ainda, se o pedido é legítimo ou ilegítimo, se é moral ou imoral. Basta que seja necessário, isto é, que o Autor possa obter o mesmo resultado por meio extraprocessual . Faltará o interesse processual se a via jurisdicional não for indispensável, como, por exemplo, se o mesmo resultado puder ser alcançado por meio de um negócio jurídico sem a participação do Judiciário". (g.n.).

Ademais, urge observar que, em julgamento na sessão do dia 18/09/06 (Processo n.º 2005.72.00000-00/SC), a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos JEF's reformulou sua orientação jurisprudencial e passou a exigir como condição necessária para ações de natureza previdenciária o prévio requerimento administrativo, em que haja indeferimento expresso do pedido ou demora injustificável para sua apreciação.

De acordo com o juiz relator do Processo n.º 2005.72.00000-00/SC, juiz federal Alexandre Miguel "Não se pode confundir direito de demandar com direito de ação", relatando que a jurisprudência do STJ e mesmo a do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR) foi firmada em uma realidade anterior à criação dos JEF's. Na prática tem sido observado que várias pessoas têm ingressado diretamente com suas demandas de natureza previdenciária em juízo, sem o prévio requerimento administrativo. "Em muitos casos, benefícios e requerimentos previdenciários que seriam certamente deferidos administrativamente pelo INSS são requeridos diretamente nos Juizados Especiais Federais", avaliou.

O juiz federal Alexandre Miguel apontou ainda que tal situação, aliada ao fato de que os procedimentos nos JEF's dispensam a atuação de advogados, tem contribuído para incrementar a ocorrência desse fenômeno, "o que acaba por comprometer a celeridade daqueles processos que informa o rito dos Juizados Especiais Federais" .

No presente caso, a pretensão do (a) Autor (a) poderia ser atendida através de um requerimento junto ao INSS, o que não ocorreu. Somente se o INSS se negasse a analisar o requerimento ou o indeferisse, surgiria a necessidade de socorro da via jurisdicional.

Entretanto, sequer foi tentada a via administrativa, ou seja, não houve qualquer resistência por parte do réu à pretensão do (a) autor (a), o que mostra evidente ausência de interesse de agir, no seu aspecto necessidade.

Ressalte-se que não se trata de necessidade de exaurimento das vias administrativas, o que é realmente desnecessário, mas sim, de imprescindível prévio acesso ao ente administrativo.

Aliás, tal entendimento está se consolidando na doutrina, conforme leciona o Dr. Nomena obra "Direito Previdenciário: aspectos materiais, processuais e penais":

"O Poder Judiciário só deverá ser provocado após ter havido o indeferimento na via administrativa, configurando-se a pretensão resistida. Significativas são as vantagens desse procedimento. A primeira razão é que não pode ser afastada a possibilidade de o segurado ter deferido o seu requerimento de concessão do benefício ou averbação do tempo de serviço na via administrativa, com significativo ganho de tempo e impedindo que novas demandas engessem ainda mais a máquina judiciária. Por outro lado, não raro faltam ao Juiz elementos para verificar, de imediato, o atendimento dos requisitos legais para a concessão do benefício, como contagem de tempo de serviço, conversões, recolhimento de contribuições, etc., tarefa para qual são treinados os servidores da autarquia previdenciária." (obra citada, 2a edição, p. 70).

No mesmo sentido, a jurisprudência:

"PROCESSUAL CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. FALTA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. 1 - A ausência total de pedido na via administrativa, ingressando a segurada, diretamente, na esfera judiciária, visando obter benefício previdenciário (aposentadoria por idade), enseja a falta de uma das condições da ação - interesse de agir - pois, à mingua de qualquer obstáculo imposto pela autarquia (INSS), não se aperfeiçoa a lide, doutrinariamente conceituada como um conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida.

2 - Recurso Especial conhecido e provido para extinguir o feito sem julgamento de mérito (art. 267, VI, do CPC). Decisão: por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento. (RESP 151818/SP (1997/00000-00); DJ: 30/03/1998, PG: 00166; Relator Min. FERNANDO GONÇALVES; Data da Decisao 10/03/1998 Órgão Julgador SEXTA TURMA).

Em semelhante sentido, tem-se a decisão proferida no RESP 00.000 OAB/UF(1998/00000-00), DJ 13/10/1998, PG: 00202, Relator Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Data da Decisão: 08/09/1998; SEXTA TURMA. E ainda:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PRETENSÃO MATERIAL RESISTIDA. AUSÊNCIA DE PROVA. CONTESTAÇÃO LIMITADA À MATÉRIA PRELIMINAR

PROCESSUAL. AÇÃO PROCESSUAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Limitando-se a contestação a abordar matéria de índole preliminar processual e não tendo provado o autor a prévia formulação de requerimento administrativo de concessão de benefício previdenciário, indeferido expressa ou tacitamente, falta interesse de agir sob o aspecto necessidade no manejo de ação processual com esse escopo, ante a ausência de pretensão material resistida (TRF 5a Região, AC 154042 - 98.05.53149-0 - AL, Terceira Turma, Data da Decisão: 26/08/1999, DJ 24/09/1999, p. 1369, Des. Federal RIDALVO COSTA).

Apelação Cível 2000.72.00000-00/SC - Relator: Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz - Sessão do dia 26-09-2002. Trata-se apelação cível interposta pela segurada contra sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito, tendo em vista a ausência de requerimento do benefício na via administrativa. Sustenta a autora que é desnecessário o prévio ingresso, com base no art. , XXXV, CF/88. A 5º Turma, por maioria, vencido o Juiz Federal Celso Kipper, negou provimento a apelação. Entende o Relator que é indispensável para o ajuizamento da ação, o prévio requerimento administrativo. Ademais, os requisitos insculpidos nos art. 267 e 295, ambos do CPC, não conflitam com o princípio da universalidade da jurisdição - materializado no art. , XXXV, CF/88 - constituindo estes apenas limitações legais do acesso ao Judiciário, não afetando garantia constitucional, mas evitam o uso indevido do Judiciário. O Juiz Federal Celso Kipper entende que não há necessidade, em qualquer caso, de requerimento do benefício via administrativa. O Desembargador Federal Antônio A. Ramos de Oliveira acompanhou o Relator. Precedente citado: TRF/4º: AC 1998.04.00000-00/PR, 5º Turma, Rel. Juíza Virgínia Scheibe, DJ 24/02/1999.

No caso em apreço, o ente administrativo sequer teve a chance de analisar a pretensão da parte, não foi oferecida essa oportunidade ao INSS .

Por derradeiro, a prévia exigência do requerimento administrativo é condição essencial para evitarmos o verdadeiro colapso do sistema do Juizado Especial Federal, pois corremos o sério risco de transformar o Poder Judiciário em verdadeira Agência da Previdência Social.

A fim de evitar conseqüências malsãs à celeridade característica do Juizado Especial Federal, ocasionadas pela constante propositura de ações sem que tenha havido o prévio requerimento administrativo, o Exmo. Senhor Juiz Diretor do Juizado Especial Cível de Campinas expediu, em 20.02.2004, a Portaria n.º 01, a qual expressamente dispõe:

"CONSIDERANDO o procedimento informal, célere e totalmente informatizado do Juizado Especial Federal Cível de Campinas, ora especializado em matéria previdenciária e assistência social;

CONSIDERANDO a necessidade de apresentação de documentos pelas partes de modo a facilitar e agilizar o andamento processual;

CONSIDERANDO que a agilidade da tramitação dos processos está levando ao ingresso de quantidade crescente de ações, cujos pedidos sequer foram deduzidos administrativamente;

CONSIDERANDO que o Poder Judiciário não pode substituir a atividade própria da Administração Pública;

RESOLVE

(...)

Art. 3º. Nos pedidos de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, a parte autora deverá comprovar, no ato da distribuição, que o requerimento administrativo foi indeferido ou não decidido em 45 (quarenta e cinco) dias, nos termos do artigo 174 do Decreto n º 3048/99.

Parágrafo único. Caso o interessado afirme não ter conseguido fazer o protocolo em sede administrativa, em razão de negativa do INSS, o servidor que o atender anotará a informação na petição inicial, no momento da distribuição, bem como o Posto da autarquia onde o fato ocorreu, e a encaminhará a seguir ao Juiz Presidente do Juizado Especial Federal Cível, para as providências cabíveis" (grifamos).

(...)

REGISTRE-SE. PUBLIQUE-SE. CUMPRA-SE.

Campinas, 20 de fevereiro de 2004.

VALTER ANTONIASSI MACCARONE

Juiz Federal Presidente do Juizado Especial Federal Cível de Campinas

Nestes termos, resta patente, no caso em testilha, o desatendimento de um dos requisitos para existência do interesse de agir, qual seja, a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para ver acolhido o seu pleito, uma vez que a pretensão pode ser atendida administrativamente.

Assim, o presente processo deve ser extinto, sem julgamento de mérito, por carência de ação, para que a parte autora possa requerer o seu benefício normalmente como qualquer cidadão administrativamente no INSS .

Desse modo, somente haverá interesse de agir se o seu pedido não for analisado dentro do prazo legal, ou se for apreciado e negado.

Saliente-se, mais uma vez, que a pretensão da Autora pode ser atendida administrativamente, e que os procuradores não estão autorizados a realizar acordos judiciais , de acordo com a Portaria da AGU 505/02, sobre casos em que não tenha havido prévio requerimento administrativo do benefício.

Portanto, o presente processo deve ser extinto sem apreciação do mérito, por ausência de interesse de agir.

B) DA INEFICÁCIA DA SENTENÇA E DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO QUE EXCEDER AO PATAMAR DE 60 (SESSENTA) SALÁRIOS MÍNIMOS

Outrossim, por cautela, há que se registrar que todo preceito condenatório que exceder o patamar definido pela lei 10.259/01 como valor de alçada, há que se considerar ineficaz, pela aplicação subsidiária do disposto no art. 39 da Lei 9.099/95, verbis: "É INEFICAZ A SENTENÇA CONDENATÓRIA NA PARTE QUE EXCEDER A ALÇADA ESTABELECIDA NESTA LEI".

Assim, a regra acima inserida obstaculiza qualquer condenação superior ao patamar equivalente a 60 (sessenta) salários mínimos, evidencia assim a própria impossibilidade jurídica do pedido posto nos autos nesta parte.

Registre-se ainda que, se a celeridade veio beneficiar a parte contrária, o limite de alçada em parte veio trazer algum benefício ao Instituto-réu que só teve prejuízos com a nova lei, e não sendo conservado este limite de 60 (sessenta) salários mínimos há inobservância do Princípio da Isonomia Processual, vez que só o Autor tem benefícios e o INSS acumula mais e mais prejuízos, o que pode levar à total quebra do sistema previdenciário, e os maiores prejudicados serão os próprios segurados que não terão onde tirar a sua subsistência.

C) DA RENÚNCIA "EX LEGE" (ART. 3º, § 3º DA LEI 9.099/95)

O Juizado Especial Federal é uma opção do Autor, o que é indiscutível. Tal opção implica na conseqüência prevista no artigo , § 3º da Lei 9.099/95, ou seja, importa na "renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação".

Diante desta contingência, requer seja ventilada a questão da violação da regra acima mencionada caso V. Exa. condene o INSS em quantia superior ao patamar previsto no artigo , caput da Lei 10.259/01, a desconsidere o preceito insculpido no artigo 39 da Lei 9.099/95.

Este parágrafo também é erigido em homenagem ao princípio da eventualidade, que reina soberano na ceara processual civil.

D) DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL DAS PRESTAÇÕES

Estabelece o art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91 que:

"Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes." (Destacou-se)

Ad argumentandum , se procedente a ação somente serão devidas as prestações correspondentes ao qüinqüênio que anteceder a citação, pois é esta que interrompe a prescrição.

Entretanto, se superadas as preliminares, tendo em vista o princípio da eventualidade, passamos a discutir o mérito.

3 - DO MÉRITO

3.1 - DA NÃO COMPROVAÇÃO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS

A parte autora postula o reconhecimento do período laborado em condições especiais a fim de obter a concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL.

Primeiramente, deve-se verificar se as funções que a parte autora relata na inicial, de fato, foram por ele desenvolvidas nos períodos ali indicados, sendo necessário, para tanto, que o mesmo apresente documentos comprobatórios do exercício da atividade.

Segundo, caso o autor tenha realmente as exercido, mister se faz verificar se as atividades referidas encontram previsão normativa no Anexo II do Decreto n.º 83.080/79. E, ainda, que seja possível o seu enquadramento por categoria profissional, necessário que se diga que a caracterização de atividade especial por categoria profissional somente pode ser feita em relação a períodos anteriores ao advento da Lei nº 9.032/95.

Os documentos juntados aos autos foram analisados pela perícia médica da Autarquia-ré, sendo constatado que os mesmos não contêm elementos suficientes à comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos contemplados na legislação.

Destarte, rechaçada a possibilidade de enquadramento por função, haja vista que as atividades consideradas não possuem enquadramento legal, há que se considerar que também não se faz possível, no presente caso, o enquadramento por agente nocivo, uma vez que não restou devidamente comprovada a EFETIVA EXPOSIÇÃO da parte autora a nenhum dos agentes agressivos contemplados na legislação .

Aplicando-se a legislação vigente à época do labor, há de se verificar que não restou devidamente comprovada a EFETIVA EXPOSIÇÃO da parte autora aos agentes agressivos previstos nos Anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, de modo que sem a prova da exposição habitual e permanente ao suposto agente alegado, não há como se reconhecer o tempo de serviço especial pretendido.

AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO REFERENTE AOS PERÍODOS DE EXPOSIÇÃO

AO AGENTE NOCIVO "RUÍDO"

É entendimento cediço na jurisprudência que, alegado pelo segurado o desempenho de atividades que o expuseram ao agente nocivo RUÍDO , indispensável a apresentação de LAUDO , referente ao período e à função desempenhada pelo segurado, independentemente da época em que o serviço foi desenvolvido.

Nesse sentido, veja-se os julgados abaixo colacionados:

Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO - Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 206398 - Processo: 199902010361392 UF: RJ Órgão Julgador: SEXTA TURMA - Data da decisão: 12/11/2003

Documento: TRF(00)00000-0000 - DJU DATA:08/03/2004 PÁGINA: 303 - Relator JUIZ ANDRE FONTES

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO - REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL - RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE COMO ESPECIAL - AGENTE FÍSICO RUÍDO - IMPRESCINDIBILIDADE DE LAUDO TÉCNICO.

I- O agente nocivo "ruído" encontra-se previsto na legislação desde a edição do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, através do código 1.1.6 do quadro anexo, que estabelecia a insalubridade em locais com ruídos acima de 80 decibéis, com previsão de aposentadoria especial aos 25 anos de serviço. II- Em relação ao agente físico ruído sempre foi exigido implicitamente laudo técnico para fins de comprovação da sua efetiva presença, mesmo antes da edição da Medida Provisória nº 1523, de 11/10/96, convertida na Lei 9.528/97, a qual passou a exigir expressamente o referido laudo para os demais agentes físicos, químicos e biológicos. III- A simples menção em formulário padronizado - SB 40/DIRBEN 8030 - da constatação do ruído no ambiente de trabalho não expressa certeza e precisão necessária para a caracterização da insalubridade, até porque os níveis do ruído são registrados através de métodos e equipamentos próprios para a medição, que exigem conhecimento técnico específico. IV- Diante da inexistência de laudo técnico, imprescindível para a aferição do grau de intensidade sonora a que esteve exposto o trabalhador, o pleito afigura-se improcedente.

Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO - Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 81108 - Processo: 200172000068754 UF: SC Órgão Julgador: QUINTA TURMA - Data da decisão: 24/10/2002 Documento: TRF(00)00000-0000 - Fonte DJU DATA: 20/11/2002 PÁGINA: 466 DJU DATA:20/11/2002 - Relator (a) JUIZ PAULO AFONSO BRUM VAZ

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ESPECIAIS. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. OFENSA. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO. DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79. AGENTE FÍSICO RUÍDO. INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS 78/2002. CONVERSÃO. 1. É cabível discutir na via mandamental a possibilidade de conversão de tempo de serviço quando o exercício da atividade especial está comprovado de plano. 2. O enquadramento e as formas de comprovação da especialidade devem observar a lei vigente ao tempo da prestação do trabalho. 3. O agente nocivo ruído sempre exigiu a prova técnica (laudo) para a comprovação da especialidade do labor, mesmo para o período anterior à Lei 9.032/95. 4. (...).

Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO - Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 735046 - Processo: 200103990467444 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA - Data da decisão: 04/08/2003 Documento: TRF(00)00000-0000 - DJU DATA:21/08/2003 PÁGINA: 294 - Relator: JUIZ ANDRE NEKATSCHALOW

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. 1. É necessário laudo técnico para que o tempo de serviço sujeito à exposição de ruído em níveis superiores aos indicados pela legislação previdenciária (80 dB até 13.12.96, 90 dB a partir de então) seja considerado especial. 2. (...).

Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO - Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 45914 - Processo: 200151015315735 UF: RJ Órgão Julgador: QUINTA TURMA

Data da decisão: 31/08/2004 Documento: TRF(00)00000-0000 - DJU DATA:10/09/2004 PÁGINA: 182 - Relator: JUIZ FRANCA NETO

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - PREVIDENCIÁRIO REVISÃO DE BENEFÍCIO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO REALIZADO EM CONDIÇOES ESPECIAIS EM TEMPO DE TRABALHO COMUM - MP 1.633-13/98, CONVERTIDA NA Lei 9.711/98. I - (...);

II - (...); III - No período anterior a Lei 9.032/95, a conversão do tempo de serviço prestado em atividade profissional subordina-se aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, respectivamente. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei nº 9.032, de 29/04/1995 e a expedição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e desde de esta data até 28/05/1998, há a necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos. Para a comprovação no primeiro período, é necessária a apresentação dos formulários SB-40 e DSS-8030; no segundo período, além dos formulários a apresentação de laudo técnico, e, no caso de exposição a ruídos, há de ser acompanhado, em todos os períodos, do competente laudo técnico ; IV - (...).

Ora, cf. jurisprudência já consolidada, é imprescindível a apresentação de Laudo Técnico para fins de caracterização da insalubridade quando o agente nocivo é o RUÍDO.

No caso em análise, cumpre observar se o autor se desincumbiu do ônus de apresentar Laudo Técnico Pericial referente aos períodos pleiteados .

Com efeito, inexistindo laudo técnico referente aos períodos pretendidos, não há que se falar no enquadramento dos mesmos como tempo especial.

EXISTÊNCIA DE RUÍDO ABAIXO DE 90 DB:

Impende, ainda, analisar se a documentação acostada aos autos comprova a exposição do Autor ao agente nocivo acima do limite contemplado na legislação.

Conforme legislação que regulamenta a matéria, o ruído abaixo de 90 dB NÃO é considerado prejudicial à saúde , razão pela qual não se pode reconhecer o período pleiteado como trabalhado sob condições especiais.

Ora Exa., a legislação que regulamenta a matéria após 1.979 (Anexo I do Decreto n.º 83.080/79) preceitua que somente é prejudicial à saúde o ruído acima de 90 dB (A) , sendo que os níveis de ruído a que o Autor foi submetido eram abaixo de 90 dB (A), razão pela qual não causam qualquer dano à sua saúde, não caracterizando labor sob condições especiais:

"Dec. 83.080/79 - ....

I- 1.1.5 - Ruído - Trabalhos com exposição permanente a ruído acima de 90 dB."

Outrossim, a relação de agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial é definida pelo Poder Executivo (Lei 8.213/91, art. 58).

Por força do princípio da igualdade (CF, art. ,"caput") e considerando a racionalidade objetivada pela lei dos juizados especiais federais (Lei 10.259/01, art. 14, § 4º), há que se aplicar a interpretação que o STJ tem dado à questão de direito objeto desta lide.

Segundo jurisprudência reiterada do STJ: "A cada dia trabalhado em atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, realiza-se o suporte fático da norma cuja incidência produz o direito subjetivo à contagem deste tempo de serviço de forma diferenciada, de modo que o tempo de serviço convertido incorpora-se ao patrimônio jurídico do trabalhador , tal como previsto na lei em vigor ao tempo do exercício da atividade laborativa ." (REsp 00.000 OAB/UF, 6a Turma, Min. rel. Hamilton Carvalhido, j. 25.06.2004, DJU 25.10.2004, p. 417) - grifo nosso.

Este é o entendimento que vem prescrito nas disposições normativas que regulam a matéria (Decreto 3.048/99, art. 70, § 1º), cumprindo o que determina a Lei 9.711/98, art. 28.

Ao tempo em que o segurado alega ter trabalhado sob condições nocivas à sua saúde, sempre foi estabelecido que somente os "Trabalhos com exposição permanente a ruído acima de 90db" configurariam o direito à contagem de tempo especial.

Neste sentido estabelecem os Decretos 72.771/73, Anexo, item 1.1.5; 83.080/79, Anexo I, item 1.1.5 e Decreto 2.172/97, Anexo IV, item 2.0.1. Frise-se que o Decreto 53.831/64 foi revogado pelo Decreto 72.771/73.

Assim, caso os documentos apresentados pelo Autor (formulários DSS, laudos técnicos ou PPP’s) revelem que o mesmo foi exposto a ruídos inferiores a 90 dB (A) , outra solução não cabe senão negar provimento à pretensão deduzida em juízo, visto que, ao tempo em que exerceu seu trabalho, a exposição ao ruído, no patamar alegado, não lhe dava qualquer direito à contagem de tempo especial, por não ser considerada pelos decretos regulamentatórios como atividade nociva à sua saúde, cf. inteligência da Lei 8.213/91, art. 58.

A mesma solução foi dada em caso idêntico pelo STJ: "Desse modo, considerando-se a legislação vigente à época em que o serviço foi prestado, tem-se que, salvo laudo pericial dispondo em sentido contrário , somente os trabalhos com exposição permanente a ruído acima de 90 dB podem ser enquadrados como atividade especial, sendo forçoso, assim, reconhecer na espécie a alegada violação dos itens 1.1.5 do Anexo I dos Decretos 72.771/73 e 83.080/79. Pelo exposto, dou provimento ao recurso para, reformando o acórdão recorrido determinar que seja enquadrado como atividade especial tão somente o trabalho prestado com exposição permanente a ruído acima de 90 decibéis, nos termos dos Decretos 72.771/73 e 83.080/79. " (REsp 00.000 OAB/UF, 6a Turma, Min. rel. Hamilton Carvalhido, j. 25.06.2004, DJU 25.10.2004,

p. 417) - grifo nosso.

A fim de confirmar o entendimento majoritário do STJ, assim se manifesta a 5a Turma: " Não há propósito em se considerar como atividade especial aquelas sujeitas a ruídos inferiores a 90 dB após o advento do Decreto 72.771/73. Assim, somente os trabalhos com exposição permanente a ruído acima de 90 dB podem ser enquadrados como atividade especial." (REsp 00.000 OAB/UF, 5a Turma, Min. Rel. José Arnaldo da Fonseca, j. 03.03.2005, DJU 28.03.2005, p. 314)

Frise-se que instrução normativa não pode ser usada para superar a lei e os decretos normativos que a lei especifica como competentes para regular a matéria, visto que não tem força normativa ou vinculante para revogar a legislação em vigor. Sob pena de violação direta a CF, art. , II, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei , perceba que a Constituição não se refere a instruções normativas, mas tão somente à lei.

No sentido que ora se sustenta confira-se acórdão do colendo STJ, relator o Min. Hamilton Carvalhido, publicado no dia 18/08/2003:

"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES EM COMUM. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 4 - Considerando-

se a legislação vigente à época em que o serviço foi prestado, tem-se que, com a edição do Decreto nº 72.771/73, salvo laudo pericial dispondo em contrário, somente os trabalhos com exposição permanente a ruído acima de 90 dB podem ser enquadrados como atividade especial. Recurso Especial conhecido, mas improvido." (Resp 421.295/RS - unânime - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - DOU 18/08/2003 - in Revista Eletrônica do STJ)

Caso o ruído a que esteve submetido o Autor não atinja o limite mínimo prejudicial à saúde, qual seja, 90 dB, não há que se falar em trabalho sob condições especiais, e conseqüentemente impossível a conversão de período especial em tempo comum.

Com efeito, para que seja reconhecida a atividade exercida em condições especiais e feita a conversão em tempo de serviço comum há necessidade de comprovação, por parte do segurado, da exposição ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, nos termos do artigo do Decreto n.º 53.831/64 e artigo 60, § 1º do Decreto n.º 83.080/79.

Assim, se durante o (s) período (s) posto (s) na inicial, o Autor não estava submetido a ruído acima do limite permitido pela legislação como prejudicial à saúde, não há que se falar em conversão do (s) mesmo (s), levando-se em conta o limite considerado como prejudicial à saúde pela legislação vigente à época da prestação de serviços e a pacífica jurisprudência do STJ.

DA UTILIZAÇÃO DO EPI

É cediço que não há direito ao reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais quando a utilização de equipamentos de proteção individual ATENUA , NEUTRALIZA ou ELIMINA eventual ação do agente agressor.

Nesse sentido, é vasta a jurisprudência dos Tribunais. Veja-se por exemplo:

"Emissor: T.R.F. da 4a Região - APELAÇÃO CÍVEL N.º (00)00000-0000- UF:SC - TURMA: 6 - DATA PUBLICAÇÃO: 09.10.1998 - PG. 676

EMENTA : PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. Se a insalubridade é eliminada pelo fornecimento de equipamento individual de proteção, inadmissível o enquadramento do trabalho como especial. A exposição a riscos à saúde que justifica a concessão de aposentadoria especial. Eliminada a insalubridade, o trabalho se torna comum, não havendo nenhuma justificativa para o reconhecimento do trabalho como atividade especial para fins de aposentadoria. Apelação provida em parte. Relator: Juiz JOÃO SURREAUX CHAGAS Decisão unânime." (Destacou-se).

"Emissor: T.R.F. 4a Região - APELAÇÃO CÍVEL N.º (00)00000-0000- UF:SC - TURMA: 6 - DATA PUBLICAÇÃO: 22.07.1998 - PG. 614

EMENTA: PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO INDIVIDUAL DE PROTEÇÃO. Se a insalubridade é eliminada pelo fornecimento de equipamento individual de proteção, inadmissível o enquadramento do trabalho como especial. Apelação desprovida. Relator: Juiz Nylson Paim de Abreu" (Destacou- se).

No mesmo sentido decidiu a Turma de Uniformização Regional dos Juizados Especiais Federais da 4a Região , processo n.º 2002.00000-00:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE. EFEITOS. 1.Constando do laudo pericial referência à utilização de EPI, com efetiva neutralização do agente nocivo, não há que se considerar a atividade insalubre, para o efeito de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo de serviço especial em comum (e vice- versa). 2. É irrelevante o disposto na OS/INSS/DSS n.º 564/97 acerca da utilização de EPI fora de seu período de vigência.

Importante mencionar que os artigos do Decreto n.º 53.831/64 e 60, § 1º do Decreto n.º 83.080/79 exigem, para que haja o reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais, que o segurado comprove o tempo de trabalho permanente e habitualmente prestado no serviço considerado insalubre, perigoso ou penoso, "in verbis":

Decreto n.º 53.831/64: "Art. A concessão do benefício de que trata êste decreto, dependerá de comprovação pelo segurado, efetuado na forma prescrita pelo art. 60, do Regulamento Geral da Previdência Social, perante o Instituto de Aposentadoria e Pensões a que Estiver filiado do tempo de trabalho permanente e habitualmente prestado no serviço ou serviços, considerados insalubres, perigosos ou penosos, durante o prazo mínimo fixado".

Decreto n.º 83.080/79: Art. 60. (Omissis). (...) § 1º Considera-se tempo de trabalho, para os efeitos deste artigo, o período ou períodos correspondentes a trabalho permanente e habitualmente prestado em atividades constantes dos quadros a que se refere este artigo, contados também os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de benefício por incapacidade decorrente do exercício dessas atividades"(grifamos).

Como dispõe a legislação previdenciária, o trabalhador deve comprovar, além do tempo de serviço, estar exposto de forma habitual e permanente ao agente nocivo. E mais ainda, deve ele estar sofrendo efetivamente os efeitos danosos do mesmo. Não basta a só existência do agente nocivo no ambiente de trabalho.

Para fazer jus à contagem de tempo de serviço como especial, nos moldes do art. 57 e §§, da Lei n.º 8.213/91, e dos próprios Decreto n.º 53.831/64 (art. 3º) e do Decreto n.º 83.080/79 (art. 60, § 1º), é necessário que o trabalhador tenha exercido suas atividades permanentemente em ambiente considerado prejudicial à sua saúde e que haja efetiva exposição ao agente agressivo, da qual venha resultar prejuízo à saúde do segurado, o que não restou comprovado no caso vertente .

Ante o exposto, resta inteiramente IMPROCEDENTE o pleito disposto na inicial no que se refere à inclusão dos períodos acima como tempo especial.

4 - DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Se procedente a ação, hipótese admitida apenas face ao princípio da eventualidade, a correção monetária deverá incidir tão somente a partir do ajuizamento da ação, nos termos do art. , § 2º, da Lei n.º 6.899/81, visto que todas as eventuais parcelas devidas venceram na vigência da citada Lei.

É pacífica e vitoriosa, a respeito, a jurisprudência do E. STJ:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA N.º 71/TFR. LEI N.º 6.899/81 INCOMPATIBILIDADE.

- A jurisprudência da eg. Terceira Seção consolidou o entendimento de que a Lei n.º 6.899 /81, diploma que instituiu a correção monetária sobre os débitos decorrentes de decisão judicial, afastou o comando contido na Súmula n.º 71 do extinto Tribunal Federal de Recursos, devendo os valores serem atualizados nos termos do art.

1º do referido diploma legal, ou seja, a partir do ajuizamento da ação.

- Recurso conhecido e provido."(R. Esp. 76.270/RS; Rel. Exmo. Sr. Min. VICENTE LEAL; v.u.; D.J.U. de 18.12.95).

No mesmo sentido a súmula n.º 148 do E. STJ, que pacificou a matéria, asseverando que a correção só é devida a partir do ajuizamento da ação, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei n.º 6.899/91.

5 - DOS HONORÁRIOS E DAS CUSTAS PROCESSUAIS:

No que se refere aos honorários advocatícios e demais verbas decorrentes da sucumbência, insta salientar que são flagrantemente indevidos, consoante o texto expresso do art. 55 da Lei 9099/95, de aplicação subsidiária aos Juizados Especiais Federais, verbis:

" Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido

em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de

litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido,

pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados

entre dez por cento e vinte por cento do valor da condenação ou,

não havendo condenação, do valor corrigido da causa".

6 - DOS REQUERIMENTOS FINAIS E DO PEDIDO

Isto posto, pede e espera o Instituto-réu que a presente contestação seja acolhida para o fim de julgar TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido da parte autora, seja pelo acolhimento das questões preliminares aduzidas, seja em razão do mérito, carreando-se a ela o ônus da sucumbência.

Requer o Contestante provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem qualquer exceção.

Ressalte-se, por oportuno, que, na remota hipótese de procedência do pleito, o Autor deverá renunciar expressamente em sua exordial aos valores que ultrapassem 60 salários mínimos, de modo que eventual condenação não poderá superar mencionado teto.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Americana/SP, 19 de junho de 2009.

Nome

Procuradora Federal

Matrícula (00)00000-0000- 00.000 OAB/UF