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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Direito Administrativo e outras Matérias de Direito Público - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA NomeDA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO N.º 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDA: Nome

A Nome, pelo Procurador do Estado que esta subscreve, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao r. despacho, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelas razões expostas a seguir.

I - SÍNTESE DOS FATOS

Em apertada síntese, move o autor a presente demanda em face da Nomeem razão de ter prestado Serviço Auxiliar Voluntário junto à Polícia Militar do Estado, relação jurídico-administrativa regulada pela Lei Federal n.º 10.029/2000 e pela Lei Estadual n.º 11.064/2002, pelo período de 16/01/2006 até 16/01/2008 , recebendo auxílio mensal equivalente a 2 (dois) salários mínimos, além de outros benefícios previstos no art. 8º da Lei Estadual n.º 11.064/2002.

O autor requereu unicamente o reconhecimento do período de Serviço Auxiliar Voluntário para todos os fins legais, inclusive porque realmente já foi colhido pela prescrição o período mencionado e depois porque inexiste qualquer vínculo previdenciário do autor com o Regime de Previdência Próprio do Servidor Público (RPPS) e inexiste qualquer tipo de contribuição do autor para o sistema previdenciário.

II - PRELIMINARMENTE

II.1 - DA PRESCRIÇÃO

A demanda está irremediavelmente prescrita, posto que muito mais de 5 (cinco) anos se passaram desde que se consolidou a situação jurídica fundamental de que decorreu o prejuízo alegado pelo autor.

A Nomepede o reconhecimento da incidência da prescrição, na forma do artigo 1º do Decreto lei nº 20.910/32, uma vez que resta ultrapassado há muito o prazo de cinco anos, iniciado da data em que alega o autor que findou sua relação jurídica de soldado temporário com o Estado em 16/01/2008.

Dispõe o art. do Decreto 20.910/1932:

"Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra

A segurança nas relações jurídicas não possibilita que uma situação permaneça eternamente questionável. Por isso a lei estabelece um prazo para se demandar judicialmente. Passado esse prazo, o fato jurídico torna-se indiscutível e a pretensão prescreve. No caso, foi ultrapassado o prazo de cinco anos estabelecidos para demandar em face do Estado.

E, se disso eventual prejuízo resultou ao autor, também essa discussão não pode mais ser levada a efeito, porquanto prejudicada análise e decisão a respeito, pelo decurso do prazo hábil à finalidade.

Consoante entendimento pacificado no Colendo Superior Tribunal de Justiça:

" É que o termo inicial do prazo prescricional subordina- se ao princípio da actio nata: o prazo tem início a partir da data em que o credor pode demandar judicialmente a satisfação do direito. "(STJ, REsp 801.291- SP, 1a Turma, j. 25.09.2007, DJU 18.10.2007, Rel. Min. LUIZ FUX)

Assim, há que se reconhecer, em face do princípio da actio nata, a incidência da prescrição na espécie destes autos. O reconhecimento do instituto extintivo do direito de ação é imperioso, pois o objeto desta demanda, inexoravelmente exaurido, não pode mais ser reconhecido.

Assim, prejudicada eventual análise da pretensão pela ultrapassagem do prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto-lei nº 20.910/1932, requer a Nomeseja julgado extinto o processo nos termos dos artigos 269, inciso IV, do CPC e artigo do Decreto 20.910/32.

II.2 - SUSPENSÃO DO TRÂMITE DE PROCESSOS RELATIVOS A EVENTUAIS DIREITOS DE SOLDADOS TEMPORÁRIOS

Nos termos do artigo 982, I do Código de Processo Civil, após ser admitido Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nos autos n. 0038758-92.2016.8.26.0000, o Relator determinou a suspensão dos processos em curso no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que versam a matéria veiculada na presente ação, pelo período de 1 ano (art. 980, p ún. do CPC):

Processo Paradigma: IRDR Nº 0038758-92.2016.8.26.0000

Relator: Desembargador Nome

Data de Admissão 26/08/2016

Data de Publicação 01/09/2016

Termo Final da Suspensão 01/09/2017

QUESTÃO SUBMETIDA A JULGAMENTO:"ADMISSIBILIDADE EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. Serviço Auxiliar Voluntário da Polícia Militar. Soldado Temporário. Pedido de direitos remuneratórios e previdenciários do contratado. Constatação de decisões conflitantes nesta Corte, proferidas em expressivo número de ações de idêntico conteúdo. Reconhecimento do risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Incidente admitido."

DISPOSITIVOS NORMATIVOS RELACIONADOS: Dispositivos pertinentes à análise da questão: art. , VIII e XVII c. c. art. 39, § 3º, da CR, Lei Federal nº 10.029/00 e Lei Estadual nº 11.064/02.

OBSERVAÇÃO: O Desembargador Relator determinou, com fundamento no artigo 982, inciso I, do Código de Processo Civil, o sobrestamento de todos os processos em curso nas duas instâncias do Tribunal de Justiça de São Paulo, que versarem sobre eventuais direitos de Soldado Temporário, ressalvando a possibilidade de requerimentos individuais, pelas respectivas partes e aos juízes naturais, de prosseguimento de feitos versando especificamente sobre este tema.

Ante o exposto, deve o curso do presente processo ser suspenso até que resolvido o incidente, para que a decisão observe os critérios interpretativos fixados no precedente em menção.

III - DO MÉRITO

INEXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO AO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR PÚBLICO

O autor exercia Serviço Auxiliar Temporário, atividade regulada pela Lei Federal nº 10.029, de 20 de outubro de 2000 e pela Lei Estadual 11.064/2002, exercendo o autor serviço de caráter administrativo e acessório , bem como por prazo determinado , não importando em supressão das funções dos Policiais Militares, estas sim de caráter permanente. Há que se enfatizar, neste tópico, que os soldados temporários desenvolvem apenas funções de intendência, devidamente listadas no artigo 21, da Portaria do Cmt G nº PM1-001/02/04 de 6 de abril de 2004, alterada pela Portaria G PM1-02/01/11, e jamais atividades de policiamento ostensivo , não sendo funcionários públicos nem militares efetivos,

Artigo 3.º - O Serviço Auxiliar Voluntário, de natureza profissionalizante, tem por finalidade a execução de atividades administrativas, de saúde e de defesa civil.

Parágrafo único - No exercício das atividades a que se refere o" caput "deste artigo, ficam vedados, sob qualquer hipótese, nas vias públicas, o porte ou o uso de arma de fogo e o exercício do poder de polícia.

O Autor não era titular de cargo público efetivo!

E, note-se que o Regime de Previdência Próprio do Servidor Público - civil e militar - é diferenciado e regido, no último caso, pelo Art. 42 c.c. Art. 40 da CF:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

O ingresso dá-se mediante processo seletivo (não concurso público) e não se trata de cargo público , mas de serviço voluntário (função), destinado a proporcionar experiência a jovens entre 18 (dezoito) e 24 (vinte e quatro) anos de idade.

A escolaridade mínima exigida para temporário é diversa daquela exigida para a graduação inicial da carreira policial militar : no caso do temporário, basta a comprovação da conclusão do Ensino Fundamental, enquanto que, para os Soldados PM de 2a Classe, exige-se a comprovação da conclusão do Ensino Médio.

Portanto, não está vinculado ao Regime Próprio de Previdência do Servidor Público!

Ora, é expressa na Lei a inexistência de cargos criados para esta finalidade, como se extrai da norma impressa no artigo 11, § 1º, da Lei 11.064/2002: "Artigo 11 - A prestação de Serviço Auxiliar Voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim. Parágrafo Único - Fica vedada a criação de cargos em decorrência da instituição do Serviço Auxiliar Voluntário."

Não haveria de se cogitar mesmo de quaisquer equiparações ou semelhanças, até mesmo porque os exercentes do Serviço Auxiliar Temporário não ingressam na Administração através de concurso público, mas apenas por seleção para prestar serviço por prazo certo e determinado , nos termos das leis de regência .

Lhes igualar em direitos, violaria o Art. 37, II e § 2º

da CF, como aliás é reconhecido na Súmula 363 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

IV - INEXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DENTRO DE UM SISTEMA CONTRIBUTIVO : DA NECESSIDADE DE UMA DECISÃO RAZOÁVEL

É impossível no atual sistema constitucional e legal computar o tempo de prestação de Serviço Auxiliar Voluntário para fins previdenciários, também porque não há qualquer contribuição previdenciária!

A parte autora NÃO recolheu contribuição previdenciária de 11% sobre a verba de 2 salários mínimos mensais nestes mais de 2 anos. Não pode agora, sem sequer fazê-lo, pleitear o cômputo do período para fins de previdência.

Portanto, antes de mais nada, em relação ao pedido de cômputo do período prestado para fins previdenciários, DEVE O AUTOR DEPOSITAR EM JUÍZO 11% DE TODOS OS VALORES RECEBIDOS NO PERÍODO DE SERVIÇO ALEGADO NA INICIAL DE MAIS DE 2 ANOS.

servidor possa usufruir de seus benefícios, com a seguinte nova redação ao caput do art. 40 da CF:"Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo."(grifo nosso).

Em outras palavras, o sistema de Previdência passou de tempo de serviço para ser por tempo de contribuição. Sendo que, por óbvio, devido ao caráter indenizatório pago ao Sd PM Temporário que integra o Serviço Auxiliar Voluntário, este não paga qualquer contribuição previdenciária!

Seria o total locupletamento indevido caso se considere este tempo para fins previdenciários perante a PM sem a necessidade da respectiva contribuição social e sem o necessário vínculo com a SPPREV.

Ademais, o militar é enquadrado em regime próprio, inscrito no Estado de São Paulo na SPPREV (São Paulo Previdência), Autarquia criada pela Lei Complementar n.º 1.010/07, em cumprimento ao disposto na Constituição Federal.

Apenas é possível o cômputo de períodos prestados durante a ocupação de cargo público - o que inocorre em relação ao Serviço Auxiliar Voluntário (SAV - Sd Temporário) , a teor do disposto nos Arts. 40 0, § 9ºº e 42 2, §§§ da CF F ( c.c. 11, § 1º, da Lei 11.064/2002):

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito

Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º ; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.

§ 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.

Por qualquer ângulo que se analise a pretensão resistida, há de se concluir pela improcedência, sob pena de dilacerar o texto da Carta Magna e toda a legislação previdenciária de regência.

Pois bem, ademais disso, a própria Constituição Federal determina que servidores temporários sejam cobertos pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), administrado pelo INSS, de tal forma que ocorre a incompetência absoluta deste juízo para a causa, a ilegitimidade passiva ad causam da Nomee a própria falta de interesse em agir, uma vez que o apostilamento do período como tempo de serviço pode ser feito administrativamente no INSS.

Senão vejamos o que dispõe o Art. 40, § 13 da CF , que deve ser aplicado analogicamente ao Sd Temporário, uma vez que não é ocupante de cargo efetivo:

como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social."

Basta, portanto, que o autor requeira a inclusão do tempo de serviço desempenhado no regime do Serviço Auxiliar Voluntário ao INSS, com o respectivo pagamento das contribuições previdenciárias do período correspondente.

Destaca-se, por derradeiro, que a própria Lei Orgânica da Seguridade Social (Lei 8.212/91) determina a contribuição como segurado facultativo em seus arts. 14, 21 e 3º, p. Único, al. a , se o indivíduo deseja receber os benefícios da Previdência Social:

Art. 14. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 21, desde que não incluído nas disposições do art. 12.

Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-contribuição.

Art. 3º (...) Parágrafo único. A organização da Previdência Social obedecerá aos seguintes princípios e diretrizes: a) universalidade de participação nos planos previdenciários, mediante contribuição ; [grifo nosso]

Para Chaïm Perelman o desarrazoado não é direito, pois, "todo direito, todo poder legalmente protegido é concedido com vistas a certa finalidade: o detentor desse direito tem um poder de apreciação quanto ao modo como o exerce. Mas nenhum direito pode ser exercido de uma forma desarrazoada, pois o que é desarrazoado não é de direito".

Tratando-se do erário público estadual e da cobertura de despesas advindas dos ônus sociais cobertos pela Previdência Social, não há outra forma de se compreender a questão a não ser sistemicamente, de forma a impedir o locupletamento indevido ante a ausência de contribuição para o sistema, o que só competiria ao autor comprovar e recolher, por ser de justiça e eqüidade.

Em suma, é imprescindível a total improcedência de mérito nesta seara, pois avilta àqueles que recolheram suas regulares contribuições em benefício de quem nada deu em troca dos benefícios da Previdência Social, impossibilitando por absoluto o apostilamento requerido pelo autor. E mesmo se fossem realizadas as contribuições, há a inexistência de vínculo com o regime de previdência no caso do autor.

VII - DAS CONCLUSÕES

Requer-se, ante o exposto:

(A) O julgamento de total improcedência dos pedidos, pelos motivos supra expostos;

(B) Subsidiariamente, seja o Autor compelido a recolher, em favor da SPPREV, o valor de 11% sobre todas as quantias recebidas entre 16/01/2006 e 16/01/2008 , (11% sobre os 2 (dois) salários mínimos mensais no período apontado), para que possa ser computado o período de contribuição.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 27 de novembro de 2016.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF