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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Prescrição e Decadência - Embargos à Execução - de Central Nacional Unimed - Cooperativa Central contra Fobos Serviços e Investimentos

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 36a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DESTA CAPITAL

Distribuição por Dependência ao

Processo nº 0580451-49.2000.8.26.0100

CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL , pessoa jurídica de privado inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, com sede nesta Capital, na Endereçoº andar, tenho sido intimada de r. decisão deste MM. Juízo de Direito que determinou sua inclusão no polo passivo de EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL ajuizada por PRÓ-SAÚDE ASSISTÊNCIA MÉDICA S/C LTDA. (processo nº 0580451-49.2000.8.26.0100), atualmente denominada FOBOS SERVIÇOS E INVESTIMENTOS LTDA, pessoa jurídica de privado inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, com sede em São Bernardo do Campo, na Endereço- A, vem, respeitosamente, por seus advogados (cfr. anexas procuração e cópias de atos societários), nos termos dos artigos 914, 915 e 917, incisos I e VI, do novo Código de Processo Civil, interpor EMBARGOS À EXECUÇÃO , requerendo a suspensão do feito principal, pelos motivos a seguir aduzidos.

I - DA TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DESTES EMBARGOS .

Demonstra-se, inicialmente, a tempestividade destes embargos à execução. Juntado aos autos principais em 16 de março corrente o aviso de recebimento da carta de intimação da embargante, realizada pelo correio (fl. 1.078 dos autos principais), de r. decisão da lavra deste MM. Juízo de Direito que acolheu pedido da exequente, ora embargada,

(quinze) dias teve início no último dia 17, nos termos do art. 738 8, do CPC C revogado, e do art. 915 5, do novo CPC C, e se encerraria na presente data, 31 de março de 2016, se considerada sua fluência em dias corridos, conforme sistemática da legislação revogada.

O cabimento da propositura dos presentes embargos à execução deve-se ao fato de ter sido determinada por este MM. Juízo de Direito a inclusão da embargante no polo passivo de uma execução de título extrajudicial, a despeito de a exequente, ora embargada, ter pedido o prosseguimento do feito principal pelo rito disciplinado no art. 475-I e seguintes, do CPC, que regem a hipótese de cumprimento de título judicial, situação inexistente no caso concreto.

Logo, embora tenha a embargante interposto contra mencionada r. decisão tempestivo recurso de agravo de instrumento (AI nº 2067237-61.2016.8.26.0000), que pende de distribuição no Eg. Tribunal de Justiça deste Estado, vê-se obrigada a propor a presente medida judicial para se opor à execução indevidamente movida contra si, data venia , inclusive para evitar a consumação de preclusão e decadência.

Juntam-se, com a presente, cópias das principais peças dos autos principais ( DOC. 1 ), declaradas autênticas pelos advogados signatários, nos termos do art. 914, § 1º, do NCPC.

II - RESUMO DOS ATOS PRATICADOS NOS AUTOS PRINCIPAIS, DESDE O AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO, EM 10 DE JULHO DE 2000 .

PRÓ-SAÚDE ASSISTÊNCIA MÉDICA S/C LTDA., ora embargada, representada pelos ilustres advogados Drs. Nomee Nome, inscritos na 00.000 OAB/UFe 278.335, respectivamente, ajuizou ação de execução de título extrajudicial exclusivamente em face da UNIMED DE SÃO PAULO COOPERTAVIA DE TRABALHO MÉDICO em 10 de julho de 2000, com petição inicial emendada em 9 de agosto de 2000 (cf. anexas cópias da petição inicial, aditamento, contrato de prestação de serviço e notas fiscais supostamente inadimplidas), reputando-se credora da quantia de R$ 00.000,00ante o alegado descumprimento do Contrato de Prestação de Serviços Médicos e Hospitalares firmado entre referidas pessoas jurídicas de direito privado em 1º de novembro de 1999, instruindo sua execução com as

21/3/2000 - fl. 23); 291 (no valor de R$ 00.000,00- vencida em 21/3/2000 - fl. 26); 367 (no valor de R$ 00.000,00- vencida em 20/4/2000 - fl. 30); 374 (no valor de R$ 00.000,00- vencida em 20/4/2000 - fl. 32); 461 (no valor de R$ 00.000,00- vencida em 20/5/2000 - fl. 35); 469 (no valor de R$ 00.000,00- vencida em 20/5/2000 - fl. 39); 665 (no valor de R$ 00.000,00- vencida em 30/6/2000 e sem prova de ter sido protestada - fl. 45); 646 (no valor de R$ 00.000,00- vencida em 20/7/2000 e sem prova de ter sido protestada - fl. 57); 650 (no valor de R$ 00.000,00- vencida em 20/7/2000 e sem prova de ter sido protestada - fl. 58) e 658 (no valor de R$ 00.000,00- vencida em 21/7/2000 e sem prova de ter sido protestada - fl. 59).

Não tendo havido pagamento voluntário pela executada UNIMED DE SÃO PAULO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e não tendo sido aceita a penhora de bem imóvel de sua titularidade, foi deferido pedido da exequente, ora embargada, de penhora de ativos financeiros daquela mantidos em diversas instituições financeiras, com a constrição e transferência para contas judiciais à disposição deste MM. Juízo de Direito em outubro e novembro de 2002 (fls. 390/393: R$ 00.000,00- 22/10/2002; R$ 00.000,00- 24/10/2002; R$ 00.000,00- 06/11/2002; R$ 00.000,00- 11/11/2002), no valor total de R$ 00.000,00.

Tendo sido decretada no curso do feito a liquidação extrajudicial da executada pela Resolução Operacional ANS nº 116, de 17 de janeiro de 2003 ( DOC. 2 ), debateram-se as partes originárias da relação processual quanto à possibilidade ou não do levantamento do numerário penhorado pela exequente, ora embargada, o que foi deferido por este MM. Juízo de Direito, por r. decisão confirmada nas Eg. Instâncias Superiores, tendo sido excluídos da execução, a requerimento do Ministério Público, os valores das notas fiscais nºs 665 (no valor de R$ 00.000,00- vencida em 30/6/2000 - fl. 45) e 658 (no valor de R$ 00.000,00- vencida em 21/7/2000 - fl. 59).

Efetivado o levantamento pela ora embargada do numerário depositado nos autos principais (cfr. cópias dos mandados de levantamento reproduzidos juntamente com as principais peças dos autos principais), a executada UNIMED DE SÃO PAULO defendeu a necessidade de suspensão da execução do saldo devedor ainda exigido pela exequente, ora embargada, a fim de que se procedesse à sua habilitação no processo de liquidação em respeito ao concurso geral de credores (fls. 635/639), o que contou com parecer favorável do Ministério Público (fl. 643) e foi determinado por este MM. Juízo de Direito por r. decisão proferida em 13/5/2007 e publicada no D.J.E em 24/10/2007 (fl. 645/646). Vejamos:

Determino a suspensão da execução nos moldes da cota ministerial, remetendo o credor à habilitação de seu crédito remanescente junto à massa .

Ao arquivo, pois, anotando-se.

Int" (fl. 645; grifamos).

Referida r. decisão restou irrecorrida , com a remessa dos autos principais ao arquivo geral no ano de 2007, onde permaneceram por quase uma década , até que a ora embargada resolveu peticionar em 13 de julho de 2015 para pleitear, APÓS OITO ANOS DE INÉRCIA , o prosseguimento da execução contra a sociedade ora embargante e também contra as empresas UNIMED PAULISTANA - SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e UNIMED DO BRASIL - CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS, apresentando a exorbitante quantia de R$ 00.000,00para seu alegado saldo credor .

Formulou , para tanto, descabido pedido de desconsideração de personalidade jurídica da sociedade executada , em fase de liquidação extrajudicial, requerendo a inclusão no polo passivo da execução individual da empresa embargante e outras pessoas jurídicas, sem qualquer prova de desvio de finalidade, confusão patrimonial e prática de ato fraudulento , ou seja, sem demonstrar qualquer dos requisitos objetivos contidos no art. 50, do Código Civil .

Afirmou, simplesmente, a embargada que existiria um grupo econômico entre todas as cooperativas Unimed, pelo simples uso de nome e marca comuns, sob a alegação de que isso serviria para fraudar credores.

Nada comprovou, ademais, a embargada acerca da situação do processo administrativo de liquidação extrajudicial da executada UNIMED DE SÃO PAULO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, muito menos se procedeu à habilitação de seu crédito, conforme determinado pela irrecorrida r. decisão de fl. 645 .

Omitiu, ainda, a embargada deste MM. Juízo de Direito a quo a existência de processo de insolvência da executada em trâmite perante o MM. Juízo de Direito da 31a Vara Cível do Foro Central da Comarca desta Capital [processo nº 00000-00registrada em 22 de julho de 2009, embora os atos processuais sejam de pleno conhecimento dos advogados que representam a exequente, ora embargada, nos autos principais (cfr. anexas cópias de impresso de andamento processual, r. sentença que decretou insolvência da executada UNIMED DE SÃO PAULO e nomeou administrador judicial e decisões publicadas no Diário Oficial de Justiça nos últimos dois anos ( DOC. 3 ).

Salienta-se, ademais, que embargante não localizou nos autos de insolvência habilitação do suposto crédito da exequente, ora embargada, conforme anexa cópia do quadro de credores apresentado pelo Sr. Administrador Judicial em janeiro de 2012, não se podendo afirmar, contudo, com certeza ser tal quadro de credores o mais atualizado apresentado naqueles autos uma vez que os últimos volumes haviam sido retirados em carga para cumprimento de determinação do MM. Juízo que preside a insolvência ( DOC. 4 ).

A embargada, com inequívoca deslealdade processual, conseguiu levar a erro, data maxima venia , V. Exa. que, desconsiderando o quanto anteriormente decidido de forma irrecorrida no ano de 2007 (fl. 645), proferiu às fls. 1.037/1.038 dos autos principais r. decisão deferindo o pedido formulado apenas em 13 de julho de 2015 (fls. 693/706), de desconsideração da personalidade jurídica da executada originária, para inclusão no polo passivo da execução da ora embargante, tendo sido determinada sua intimação para pagamento da exorbitante quantia de R$ 00.000,00(fl. 708), pelo que foi interposto, no prazo legal, o competente recurso de agravo de instrumento, já noticiado nos autos principais, mas que pende de distribuição no Eg. Tribunal de Justiça (AI nº 2067237- 61.2016.8.26.0000).

Feito, pois, esse relato dos principais atos praticados na execução, passa a embargante a defender sua nulidade, a inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação, ilegitimidade passiva ou, ainda, a consumação de prazo prescricional.

NULIDADE DA EXECUÇÃO APÓS A DECLARAÇÃO JUDICIAL DA INSOLVÊNCIA DA EXECUTADA, UNIMED DE SÃO PAULO .

SUSPENSÃO DO PROCESSO QUE JÁ HAVIA SIDO DETERMINADA

POR R. DECISÃO IRRECORRIDA .

POSTERIORMENTE PRATICADOS .

A execução é, data venia , manifestamente nula, assim como todos os atos processuais praticados enquanto o feito deveria estar suspenso, uma vez que praticados após a notória decretação do regime de liquidação extrajudicial da executada, UNIMED DE SÃO PAULO, e da prolação de r. sentença de insolvência, nos termos dos artigos 265 e 266, do CPC vigente à época em que proferida a r. decisão que determinou a inclusão da ora embargante no polo passivo da execução, e artigos 76 da Lei nº 5.764/71, 18 da Lei nº 6.024/74, da Lei nº 11.101/2005, e 24-D da Lei nº 9.656/98.

A Lei nº 5.764/71, legislação especial que disciplina o regime jurídico das sociedades cooperativas 1 , estabelece em seu art. 76 que a publicação oficial do ato de decretação de liquidação extrajudicial"implicará a sustação de qualquer ação judicial contra a cooperativa", regra observada pela irrecorrida r. decisão de fl. 645, porém ignorada, data venia , pela r. decisão de fls. 1.037/1.038, proferida oito anos depois.

Isso porque a liquidação extrajudicial da executada, UNIMED DE SÃO PAULO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, foi decretada pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS por meio da meio da Resolução Operacional nº 116, de 17 de janeiro de 2003, publicada no D.O.U. de 20 de janeiro de 2003 ( DOC. 2 ).

Não bastasse a expressa disposição de suspensão do feito contida na legislação especial aplicável em caso de decretação da liquidação extrajudicial de uma sociedade cooperativa, como no caso concreto, tanto a legislação que disciplina a liquidação extrajudicial de instituições financeiras 2 (art. 18 da Lei nº 6.024/74) como a legislação

1 Lei nº 5.764/71 :

" Art. 76. A publicação no Diário Oficial, da ata da Assembléia Geral da sociedade, que deliberou sua liquidação, ou da decisão do órgão executivo federal quando a medida for de sua iniciativa, implicará a sustação de qualquer ação judicial contra a cooperativa , pelo prazo de 1 (um) ano, sem prejuízo, entretanto, da fluência dos juros legais ou pactuados e seus acessórios.

Parágrafo único. Decorrido o prazo previsto neste artigo, sem que, por motivo relevante, esteja encerrada a supletivamente, no que couber, às operadoras de planos de saúde em estado de insolvência, nos termos do art. 24-D, da Lei nº 9.656/98, também estabelecem a suspensão do trâmite de ações e execuções individuais ajuizadas contra o falido ou massa insolvente, notadamente para que todas as habilitações de crédito possam ser submetidas ao liquidante, administrador judicial e homologadas pelo MM. Juízo Falimentar para inclusão no quadro geral de credores e definição da categoria correspondente.

Confirmando a ciência inequívoca das partes originárias do processo quanto a esse fato impeditivo do prosseguimento da execução nos autos principais, este MM. Juízo de Direito havia determinado a suspensão da execução e arquivamento dos autos: " Determino a suspensão da execução nos moldes da cota ministerial, remetendo o credor à habilitação de seu crédito remanescente junto à massa . Ao arquivo, pois, anotando-se" (fl. 645) .

Ressalta-se que não houve interposição de recurso pela exequente, ora embargada, contra a r. decisão de fls. 645 , proferida em 13/5/2007 e publicada no D.J.E. em 24/10/2007, tornando, pois, preclusa referida questão processual no ano de 2007 , nos termos dos artigos 471 e 473, do CPC revogado.

Cabia, pois, a embargada proceder, então, à habilitação de seu direito creditório administrativamente perante o liquidante e, posteriormente, junto ao MM. Juízo de Direito da 31a Vara Cível do Foro Central da Comarca desta Capital, que proferiu em 28 de agosto de 2009 , r. sentença de declaração de insolvência da UNIMED DE SÃO PAULO, que ainda está em curso [processo principal de insolvência nº 0162990-17.2009.8.26.0100 (583.00.2009.162990-0); DOC. 3 ].

Nunca poderia , data venia , a embargada , ter requerido em 13 de julho de 2015 (fls. 693/706) o desarquivamento dos

a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação "(destacamos). 3 Lei 11.101/2005 :

" Art. 6 o . A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor , inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

Art. 115 . A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que esta Lei prescrever.

Art. 149 . Realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, na forma do art. 84 desta Lei, e formular , após 8 (oito) anos de inércia , descabido pedido de desconsideração de personalidade jurídica da executada para a inclusão no polo passivo , em processo que estava suspenso , a empresa embargante e outras pessoas jurídicas , que são sociedades diversas, autônomas, que nunca foram sócias ou administradoras da executada UNIMED DE SÃO PAULO - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, nem formam com esta ou entre si qualquer grupo econômico.

Desse modo, são manifestamente nulos , data venia , todos os atos processuais praticados a partir de 13 de julho de 2015 em desrespeito à suspensão inerente ao decreto de liquidação extrajudicial e à declaração judicial de insolvência da cooperativa executada, UNIMED DE SÃO PAULO , inclusive por violar matéria preclusa, tratada por irrecorrida r. decisão proferida no ano de 2007.

NULIDADE DE EXECUÇÃO POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO

DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E

REGULAR DO PROCESSO .

VÍCIO DE PROCEDIMENTO E NULIDADE DE CITAÇÃO .

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE .

QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA, QUE PODERIAM SER DECLARADAS, INCLUSIVE, DE OFÍCIO .

Ainda que este MM. Juízo de Direito entenda não violar matéria preclusa, a despeito da irrecorrida r. decisão proferida no ano de 2007 (fl. 645), a prática de atos processuais a partir do ano de 2015 mesmo sem comprovação do encerramento da liquidação da executada UNIMED DE SÃO PAULO e da efetiva prática de atos pela exequente, ora embargada, de habilitação para recebimento de seu crédito respeitando o concurso geral de credores, há flagrante nulidade de execução e está consumada prescrição .

Afinal, tratando o caso concreto de uma execução de título extrajudicial, cumpria à exequente, ora embargada, entendendo existir um grupo econômico e solidariedade passiva da embargante, ter execução, em 10 de julho de 2000.

Não podia, a seu bel prazer, pleitear a conversar do processo de execução e do rito correspondente 15 (quinze) anos depois, mais precisamente em 13 de julho de 2015, em cumprimento de título judicial que inexiste no caso concreto e pedir, se reportando ao art. 475-J, do CPC, a intimação da embargante para pagamento do saldo que afirma possuir por serviços supostamente prestados no ano de 2000 a favor da executada UNIMED DE SÃO PAULO.

É nula , pois, a execução por vício de procedimento , ante a ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, a ensejar a extinção do feito executório, sem exame de mérito, nos termos do artigo 267, IV, do CPC revogado, e do artigo 485, IV, do NCPC.

Devia, portanto, a exequente, ora embargada, ter requerido a citação da ora embargante com observância do rito descrito nos artigos 614 e 652, do CPC, revogado, sendo indispensável para a regular formação do processo de execução a efetiva citação da pessoa natural ou jurídica que se pretende incluir no polo passivo de uma execução de título extrajudicial, cuja citação, por expressa disposição legal, deve ser feita pessoalmente por meio de oficial de justiça, nos termos dos artigos 222, d, e 224, do CPC de 1973, vigente à época em que deferida a pretensão da exequente.

Pediu a exequente, ora embargada, simplesmente a intimação da ora embargante para pagamento de seu suposto crédito, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de incidência de multa do art. 475-J, do CPC revogado, procedimento específico para cumprimento de título judicial e não para disciplinar o processo de execução de título extrajudicial, tendo se efetivado a intimação postal da embargante.

Não tendo, portanto, ocorrido a citação da ora embargante ou sendo manifestamente nula sua intimação para cumprimento de título judicial inexistente nos autos principais, há nulidade de execução , nos firmes termos dos artigos 618, II, do CPC revogado, vigente à época em que praticados os atos viciados.

Mais do que isso, transcorridos quase 8 (oito) anos da r. decisão que determinou a suspensão da execução, não podia a exequente, ora embargada, alegar simplesmente que discorda da liquidação da UNIMED DE SÃO PAULO, sem comprovar sua efetiva habilitação, e pedir o prosseguimento da execução contra novos executados, sem a necessária citação exigida para esse processo , notadamente por ESTAR CONSUMADA PRESCRIÇÃO de execução de qualquer valor em face da ora embargante, CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL.

Isso porque a suspensão da execução não pode , evidentemente , ser usada a favor da ora embargada para suspender a fluência de prazo prescricional , de modo que, se discordava da r. decisão de fl. 645 dos autos principais, que determinou a suspensão do feito no ano de 2007, não podia permanecer comodamente inerte por mais de cinco anos, pelo que já estavam consumados em 13 de julho de 2015 todos os prazos prescricionais que poderiam ser invocados pela ora embargante e aplicados ao caso concreto , nos termos do artigo 206, § 3º, III, IV, V e VIII, ou § 5º, I, do Código Civil de 2003.

Afinal, as faturas de prestação de serviço que instruem a petição inicial da execução venceram entre os meses de março e julho do ano de 2000, estabelecendo a legislação aplicável o prazo de prescrição de três anos para a propositura da ação de execução (art. 206, § 3º, VIII, do Código Civil atual). Boa parte do suposto saldo credor indicado pela exequente é composto por juros, mesmo sem ter ocorrido ainda a formal citação da embargante e sua constituição em mora, cuja cobrança também devia ser promovida em três anos (art. 206, § 3º, III, do Código Civil). Além disso, ainda que se admitisse a desconsideração da personalidade jurídica para eventual reconhecimento de responsabilidade civil da ora embargante, por fatos não comprovados pela embargada, tal pretensão devia ser deduzida igualmente no prazo de três anos (art. 206, § 3º, IV e V, do Código Civil). Ainda que se afirme que a execução é fundada meramente pelo inadimplemento de obrigação instituída em instrumento particular, o prazo seria de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 206, § 5º, I, do Código Civil.

Desse modo, qualquer pretensão creditória da exequente, ora embargada, em face da ora embargante tinha que ser deduzida em juízo até janeiro/2006 (considerado o prazo trienal a partir da entrada em vigor do atual Código Civil) ou, no máximo, até 24/10/2012 , se considerada a fluência do prazo máximo de 5 (cinco) anos para a prescrição intercorrente a partir da publicação da última decisão proferida antes da suspensão da execução e do arquivamento do feito, publicada no D.J.E de 24/10/2007.

decisão que havia determinado a suspensão da execução, a embargada , que não demonstrou qualquer tentativa de habilitação de seu crédito na liquidação da executada UNIMED DE SÃO PAULO, não podia , data venia , depois de 8 (oito) anos de inércia e conformismo , recomeçar a execução de título extrajudicial com seu inovador, porém tardio, pedido de inclusão no polo passivo da embargante e outras empresas ante a CONSUMAÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE , questão de ordem pública que poderia ser declarada, inclusive, de ofício, nos termos do artigo 269, IV, do CPC revogado, e do artigo 487, II, do CPC atual.

Nesse sentido é a remansosa jurisprudência do Eg. Tribunal de Justiça deste Estado, que se reporta aos enunciados das Súmulas 150 do Col. STJ e 254 do Col. STF:

"PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Paralisação da execução por mais de 3 anos - Caso de pronunciamento da prescrição intercorrente nos termos das Súmulas 150 e 264 do STF , e art. 206, § 3o, VIII, do Cód. Civil - Recurso provido para tal fim .

Reza a Súmula 150 do Colendo STF : ‘ Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação .' Por outro lado, estabelece a Súmula 264 do mesmo Sodalício: ‘Verifica-se a prescrição intercorrente pela paralisação da ação rescisória por mais de cinco anos.’

Na hipótese, a ação de execução por título extrajudicial encontra-se paralisada desde fevereiro de 2003 . Sendo de 3 anos o prazo de prescrição para a cobrança de título de crédito (cf. CC, 206, § 3º VIII), como já ocorria no sistema anterior, tem-se que se operou a prescrição intercorrente , existente no direito pátrio consoante matéria já sumulada pelo Pretório Excelso" (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000095- 55.2008.8.26.0000, rel. Des. SILVEIRA PAULILO , Col. 21a Câmara de Direito Privado, j. 05.03.2008 - íntegra anexa - DOC. 5 ; destacamos).

" PRESCRIÇÃO - AÇÃO MONITÓRIA - DUPLICATAS - Emissão irregular dos títulos e encaminhamento ao protesto - Notas fiscais emitidas em 2006, mas duplicatas sacadas somente em 2008 - Afronta ao art. 2º da Lei nº 5.474/68, que prevê que as duplicatas devem ser emitidas no ato da emissão da fatura - Considerando que o crédito está representado pelas notas fiscais, emitidas em 02/02/2006 reconhecer a prescrição somente quanto à primeira (art. 206, § 5º, I, CC) - Julgamento do mérito, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC Sentença de improcedência mantida - RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO" (APELAÇÃO nº 0006796-29.2011.8.26.0161, rel. SÉRGIO SHIMURA , Col. 23a Câmara de Direito Público, j. 12.02.2014; destacamos).

Não se diga, por fim, que a suspensão da execução representaria ato impeditivo da fluência de prazo prescricional. Isso porque se discordava a exequente, ora embargada, da suspensão da execução determinada no ano de 2007, não podia ter aguardado para pedir o prosseguimento da execução somente no ano de 2015, uma vez que se, segundo alega a exequente, a executada UNIMED DE SÃO PAULO constitui com a ora embargante CENTRAL NACIONAL UNIMED e outras empresas um só grupo econômico isso sempre teria existido, desde a distribuição da ação, no ano de 2000, e não apenas 15 (quinze) anos depois.

Eis, portanto, robustos motivos pelos quais confia na procedência destes embargos para a declaração da extinção da execução por nulidade ou pela consumação de prescrição .

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMBARGANTE .

REQUISITOS OBJETIVOS DO ART. 50, DO CÓDIGO CIVIL,

NÃO DEMONSTRADOS PELA EMBARGADA .

Não bastasse a nulidade da execução, a embargante é parte ilegítima para responder pela execução de título extrajudicial que vinculava a ora embargada exclusivamente com a executada UNIMED DE SÃO PAULO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, notadamente porque a solidariedade passiva não se presume, nos termos do artigo 265, do Código Civil.

Além disso, inexiste nos autos principais qualquer prova de desvio de finalidade da executada, UNIMED DE SÃO PAULO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, prática de ato fraudulento por seus administradores ou confusão patrimonial daquela com a sociedade embargante, CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA passivo da execução, requisito indispensável para o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa, nos firmes termos do art. 50, do Código Civil, verbis :

"Art. 50 . Em caso de abuso da personalidade jurídica , caracterizado pelo desvio de finalidade , ou pela confusão patrimonial , pode o juiz decidir , a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica" (destacamos).

Esclarece a embargante, CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, que nunca foi sócia da executada UNIMED DE SÃO PAULO nem com ela participou ou participa de qualquer grupo econômico, possuindo autonomia societária, administrativa, financeira e patrimonial, tanto que não responde por qualquer débito da executada perante o MM. Juízo de Direito da 31a Vara Cível do Foro Central da Comarca desta Capital, que preside o processo de insolvência.

A embargada, PRÓ-SAÚDE ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, atualmente denominada FOBOS SERVIÇOS E INVESTIMENTOS LTDA , ademais, na qualidade de sociedade empresária da área de saúde, constituída para a prestação de serviços de assistência médico- hospitalar, sabe, ademais, muito bem que cada Unimed, singular, federação ou confederação, espalhada pelo território nacional é uma sociedade cooperativa autônoma, distinta das demais, com administração e patrimônio que não se confundem entre si, tanto que precisa firmar individualmente com cada Unimed que se interessar em tomar seus serviços um contrato autônomo de prestação de serviços, faturando especificamente contra a Unimed com quem contratou, conforme documentos anexados às fls. 9/15 com a petição inicial da ação de execução movida no ano de 2000 apenas contra UNIMED DE SÃO PAULO.

Se houvesse, de fato, uma confusão patrimonial entre a executada UNIMED DE SÃO PAULO, a ora embargante e demais Unimeds incluídas somente no ano de 2015 no polo passivo da execução, a embargada não precisaria firmar um contrato com cada uma delas e ter ajuizado em 10 de julho de 2000 sua ação de execução apenas contra a Unimed tomadora de seus serviços e que se tornou inadimplente (fls. 2/6 e aditamento 53/56).

seus patronos 15 (quinze) anos após a propositura da ação de execução de título extrajudicial não autoriza, data venia , que a embargante e demais sociedades incluídas no polo passivo da execução sejam presumidas como sucessoras da empresa executada, UNIMED DE SÃO PAULO, para responder solidariamente, sem previsão legal ou contratual, pelo cumprimento de um título extrajudicial consolidado apenas contra aquela e que foi firmado em benefício apenas das partes que estabeleceram referida relação contratual, nada podendo prejudicar, portanto, terceiros que dela nunca participaram.

A embargante, CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, ademais, foi declarada parte ilegítima pelo Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo , em recentíssimo julgamento de recurso em que também se fazia representar pelos advogados subscritores destes embargos, para responder por obrigação contratual de outra cooperativa Unimed com terceira empresa prestadora de serviços , conforme trechos abaixo reproduzidos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cobrança. Cumprimento de sentença. Desconsideração da personalidade jurídica . Medida excepcional que somente pode ser autorizada quando presentes os pressupostos do art. 50 do CC . Confusão patrimonial e prática de atos fraudulentos não demonstrados . Constatação da existência de grupo econômico que não autoriza, por si só, a desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes da jurisprudência. Recurso provido.

(...)

A agravada busca a satisfação de crédito contra Unimed Intrafederativa , que está em processo de insolvência , no qual já está habilitada.

Não obstante, requereu a desconsideração da sua personalidade jurídica , para alcançar o patrimônio de seus sócios , dentre os quais a agravante Central Nacional Unimed , o que foi deferido pelo Juízo da causa.

Em que pesem os fundamentos apresentados , não estão presentes elementos que autorizem a supressão da personalidade da pessoa jurídica da executada .

Isso porque a desconsideração da personalidade jurídica somente pode ser admitida quando constatada a ocorrência de abuso da personalidade , decorrente da realização de atos com desvio de finalidade ou que acarretem confusão patrimonial entre os bens dos prejudicar credores , conforme se infere do artigo 50 do Código Civil . (...)

Com efeito, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao artigo 50 do Código Civil , com relação à desconsideração da personalidade jurídica, é a de que não basta a dificuldade financeira da sociedade para autorizar a responsabilização pessoal dos seus sócios, devendo ser comprovada a efetiva ocorrência de abuso da personalidade ( nesse sentido: REsp nº 1.200.850/SP, 3a Turma, Rel. Massami Uyeda, j. 04/11/2010 ).

Nesse sentido também o Enunciado 282 da IV Jornada de Direito Civil: ‘Art. 50: O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica’.

Justifica-se a exigência de prova do abuso como condição ao deferimento do pedido formulado pela parte exequente por constituir a desconsideração da personalidade jurídica medida excepcional , cujo uso não pode ser banalizado .

Repise-se que, de acordo com o entendimento atual do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, O encerramento irregular das atividades empresariais, por si só, não é causa para a desconsideração da personalidade jurídica . Precedentes do STJ ( AgRg no AREsp nº 622.972/SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3a Turma, j. 25/08/2015, DJe 31/08/2015 ) (realces não originais).

Ainda, o reconhecimento de grupo econômico tampouco configura uma das hipóteses taxativas em que se admite a desconsideração da personalidade jurídica , consoante entendimento deste Egrégio Tribunal (...)" (Agravo de Instrumento nº 2222275- 03.2015.8.26.0000, Col. 36a Câmara de Direito Privado, rel. Des. MILTON CARVALHO , j. 17/12/2015; íntegra anexa - DOC. 6 ; destacamos).

Imperiosa, portanto, data venia , se mostra a declaração de ilegitimidade passiva da embargante para responder à execução movida pela ora embargada.

extinta a execução, indica a embargante erros materiais nos cálculos de execução, a evidenciar manifesto excesso.

ERROS MATERIAIS NOS CÁLCULOS .

Inicialmente cumpre informar que as faturas de prestação de serviços de nº 646 (valor de 9.124,93; fl. 57) e 650 (valor de R$ 00.000,00; fl. 58) nunca poderiam ter sido incluídas nos cálculos apresentados pela ora embargada, tendo em vista que não foram juntados aos autos qualquer documento que comprove seu protesto, de modo a serem flagrantemente inexigíveis.

Em seguida, vale destacar que no presente caso não pode haver incidência de juros de mora contra a ora embargada, que ainda não foi constituída formalmente em mora e somente tomou conhecimento da execução com sua intimação para equivocado cumprimento de título judicial que sequer existe nos autos processuais.

A embargada chega a incluir mais de 150% somente de juros, que, quando muito, somente poderiam incidir a partir da intimação da ora embargante, ocorrida em fevereiro de 2016.

Apresenta-se, portanto, em homenagem apenas ao princípio da eventualidade, que eventual saldo credor corresponderia apenas a R$ 00.000,00, conforme anexa cópia de cálculos. Quantia que não é declarada como incontroversa, por questionar a embargante a totalidade do valor executado.

CONCLUSÃO

A NTE O EXPOSTO , REQUER A PROCEDÊNCIA DOS

PRESENTES EMBARGOS PARA QUE SEJA DECLARADA A NULIDADE DE EXECUÇÃO , PRESCRIÇÃO OU SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA , OU QUANDO NÃO , EXCESSO DE EXECUÇÃO .

P ROTESTA - SE PROVAR O ALEGADO POR TODOS OS

MEIOS DE PROVA , SOBRETUDO PERÍCIA CONTÁBIL .

Dá-se à causa, para efeitos fiscais, a quantia de R$ 00.000,00, juntando-se as guias de custas correspondentes.

São Paulo, 31 de março de 2016.

p.p. NomeS. NEGRATO p.p. NomeF. V. NEGRATO 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF