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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.04.0003

Petição - Ação Horas Extras contra Badesul Desenvolvimento - Agência de Fomento Rs

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 03a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE - RS.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

BADESUL DESENVOLVIMENTO S.A. - AGÊNCIA DE FOMENTO/RS , já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, na reclamatória trabalhista movida por Nome, vem, por intermédio de seu procurador signatário, em razão da manifestação do reclamante de ID nº. Num. 507cbb8, 4d3130a e af5a40a , ratificar neste ato, todos os termos da defesa e documentos apresentados em juízo, acrescentando apenas os seguintes contrapontos, haja vista e pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, já que o autor inova fatos em sede de réplica (incabível processo do trabalho).

1. Sobre o Teto Remuneratório Constitucional

A observância do preceito constitucional relativo ao teto remuneratório trata-se de uma questão de ordem pública inerente a atividade da reclamada como agência de fomento. A simples forma societária "sociedade de economia mista" não pode cautelar as alegações da parte reclamante, uma vez que é privativa do Estado à atividade de fomento e somente ele pode instituir uma Agência de Fomento nos moldes da Badesul, diferentemente de um banco, uma empresa de energia ou saneamento.

Não existe vinculação ou similaridade qualquer entre a Badesul e outras empresas, e o fato de outras sociedades de economia mista não estarem respeitando o teto não significa que o teto não deva ser respeitado.

A diferença entre a Badesul, CRM, Banrisul e CORSAN é prevista nas respectivas leis de criação, não cabendo ao Judiciário declinar algo que já é público. As agências de fomento funcionam como braço operacional dos Governos dos Estados para o cumprimento de suas políticas de desenvolvimento (Art. 165, § 2º da CF), não sendo um Banco nos termos da própria legislação que regra a atividade de fomento no Brasil.

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Não faz, por exemplo, operações de câmbio, não tem correntistas, não tem produtos de investimentos e aplicações, não vende seguros ou capitalização, não tem agências, não tem caixas eletrônicos, não possui produtos de empréstimos diversos além daqueles previstos nas políticas definidas pelo BNDES e do Estado do Rio Grande do Sul.

Basicamente, o procedimento operacional da Badesul é analisar os projetos de origem das empresas, do agronegócio ou do próprio ente público e viabilizar junto ao BNDES o financiamento subsidiado de tal projeto sempre visando o desenvolvimento econômico e social do Rio Grande do Sul, valorizando projetos e atitudes empreendedoras que tragam o progresso para o Estado e melhoria da qualidade de vida da população.

Ocorre Exa., conforme a Badesul já se manifestou anteriormente, a regra constitucional deve ser avaliada não quanto ao aspecto jurídico e sim quanto ao aspecto fático e, no caso concreto, a Badesul trouxe elementos do porquê é dependente do Tesouro do Estado, pois do contrário sequer existiria.

A parte adversa mais uma vez parte da premissa que se uma empresa ou outra defende que não lhe é aplicável o teto, isso implica reconhecimento para todas.

A ata de audiência ID 48be9f8 ou a resposta pelo canal de comunicação ID ce2e11e não se tratam de confissão da inaplicabilidade do teto remuneratório ou de questão incontroversa relativo à relação de dependência entre o Estado do RS e a Badesul, porque os fatos já comprovados nos autos são outros.

Não há que se relevar respostas ou declarações de outras empresas ou de pessoas empregadas que são afetadas e tem conflito de interesse com o que aqui defendido. São testemunhos suspeitos.

Essa matéria está sendo debatida em várias ações trabalhistas que se encontram na fase executiva contra a Badesul e já firmou jurisprudência da SESEX do TRT4 e o TST que a ESPECIFICAMENTE A BADESUL recebe recursos os Estado do RGS ainda que indiretamente, pois não precisa documentar nos autos Leis citadas na defesa de doação de prédio, móveis e cedência de funcionários e não ser a BADESUL um Banco é sim uma agência de fomento, que tem exclusividade para operar apenas nas políticas definidas pela administração direta.

Aliado a isso, a resposta dada pelo BNDES ID 39f31bd pode ser considerada como constitucional?

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No entendimento da Badesul o BNDES está desrespeitando a Constituição Federal, a uma porque é uma empresa pública e não uma simples sociedade de economia mista e, a duas, porque consultando o seu portal lá estão previstas as fontes de recurso que compõem a estrutura de capital do BNDES, entre as quais se destacam as governamentais, como FAT, o PIS- PASEP e o Tesouro Nacional, que representam parcela significativa de sua estrutura de financiamento, conforme pode ser consultado no link:

http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/O_BN DES/Fontes_de_Recursos/

Trazer a resposta ou case BNDES para esse processo bem mostra o que verdadeiramente vige em nosso País e em todas as esferas, isto é, o não respeito aos comandos constitucionais, e a Badesul que nesse processo procura defender essa aplicabilidade é colocada pela parte adversa como vilã.

Esse é um tema relevante que está sendo discutido até no âmbito legislativo no Projeto de Lei 3123/2015 afim de regular o dispositivo constitucional em comento para que se implemente de fato no âmbito público o limite máximo remuneratório mensal.

Para demonstrar a incoerência da resposta do BNDES juntada pelo autor, de que não é custeado pelo Tesouro, além de consultar o portal da própria entidade, esse procurador realizou a seguinte busca no google "quem custeia o BNDES"

( https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=quem+custeia+o+BNDS ).

Todos os resultados apontam matérias que destoam da resposta trazida pelo autor de que o BNDES não é custeado pelo Tesouro Federal.

Chama atenção, portanto, que pretenda o autor trazer como prova uma resposta individual de funcionário do BNDES que como a própria parte adversa refere em sua manifestação não seria idônea já que é investigada pela operação lava jato.

Não obstante, todo e qualquer rendimento que não seja indenizatório faz base para a aplicação do limite, é o que consta expresso do parágrafo 11 do artigo 37 da Constituição Federal que estabelece para efeitos de aplicação do teto remuneratório não serão computadas as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei, assim todas as parcelas de caráter remuneratório as quais também incide o imposto de renda devem sofrer a limitação ao teto em observância do disposto no artigo 37, inciso xi e § 9º, da Constituição Federal e Orientação Jurisprudencial nº 339 da SDI-I do TST.

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Assim, a reclamada coloca estes argumentos e renova o que ficou consignado na defesa para conhecimento de Vossa Exa. quando da prolação da sentença no julgamento próximo.

2. Sobre a prescrição

A prescrição trabalhista é de origem constitucional, portanto, absoluta, e uma vez consumada, nos termos do art. , XXIX, da CF, tem-se o ato jurídico perfeito, cujo desrespeito importa em infração ao art. , inciso XXXVI, da CF.

A prescrição trabalhista pode e deve ser reconhecida de ofício pelo Juiz, posto que é tratada tanto como matéria de direito processual, como de ordem constitucional, e como de direito público, não mais se aplicando, a partir daí, o disposto no art. 166 do Código Civil ao processo do trabalho.

Como já elucidado na defesa, o protesto anti-preclusivo 0000269- 48.2011.5.04.0024 ajuizado pelo sindicato da categoria é genérico e não abarcou a totalidade dos pedidos requeridos na inicial, até porque não delineou os fatos e nem os fundamentos alegados na exordial quanto ao enquadramento nas funções comissionados ou a novação contratual comprovada na contestação.

Portanto, não restou incontroversa a alegação da parte reclamante em razão da simples participação do autor no rol de substituídos daquele protesto, até porque defende a Badesul que a prescrição aplicada ao caso em concreto é a quinquenal nos termos previstos no artigo , inciso XXIX, da CF/88, com redação alterada pela Emenda Constitucional nº. 28, de 25 de maio de 2000, e no artigo 11, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, devendo ser contada na forma estabelecida no Enunciado da Súmula 308 do TST.

3. Sobre a Troca de Carreira

Nenhuma alegação da parte reclamante relativa à verba Adicional de Ordenado restou incontroversa nos autos.

Não houve "fracionamento do salário base", houve sim uma adequação à uma nova tabela salarial que tinha ordenados padrões de carreira diferentes daquele da origem devido à OPÇÃO do reclamante pelo Quadro Ativo A do Banrisul.

O que era a verba "salário básico-dias normais" até então em 09/1992 não seria mais a partir da novação contratual e é por isso que a defesa defende que não há como a parte adversa alegar e o judiciário deferir uma remuneração híbrida de dois quadros de carreira distintos.

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A simples relação percentual entre verbas como o Ordenado e Adicional de Ordenado não serve de fundamento para demonstrar o prejuízo ao empregado contido no Art. 468 da CLT e sim a análise deve integrar o salário recebido com todas as verbas.

A partir da redação do art. 457 da CLT, pode-se chegar à conclusão de que salário é o conjunto de percepções econômicas pagas pelo empregador ao empregado, como contraprestação pelo serviço prestado e pelo tempo à disposição (art. , CLT), ou ainda, como retribuição devida nas situações interruptivas do contrato de trabalho previstas em lei.

O Ordenado é aquele padrão consoante das tabelas salariais relativas ao quadro A dos escriturários e qualquer compensação operada já estava previamente pactuada não podendo agora alegar prejuízo na remuneração sem a devida demonstração correta do salário recebido na contratualidade.

Se a reclamante não tivesse efetuado referida opção, permaneceria no quadro de origem, considerado em extinção, e ficaria impedida de exercer funções comissionadas.

Restará comprovado na perícia que não houve, em nenhum momento, redução salarial da parte reclamante, isto porque, das diferentes verbas dos diferentes quadros em extinção ou quadro ativo a base salarial da parte reclamante obteve ganho remuneratório considerável no decorrer do contrato.

As amostragens de alegadas diferenças quando das promoções ou comissionamentos produzidas pela parte autora serão refutadas pela perícia.

Pelo corolário lógico torna-se imoral e inadmissível requerer a "recomposição de uma verba salário básico original" se isto deriva de um quadro de carreira abdicado pela própria reclamante a mais de 23 anos.

O parecer jurídico que veio aos autos pela parte reclamante restou impugnado pela reclamada em sua contestação e não pode servir de prova porque não está relacionado com este litígio.

Além de ser particionado, o parecer trata-se de uma peça genérica que não trouxe amostragem sobre a situação fática de nenhum colaborador envolvido, muito menos a reclamante, não faz também, análise da incorporação dos colaboradores da Banrisul Corretora ou relativo à troca de carreira para os quadros do Banrisul que ocorreu em 1992 apenas mencionando que existia o "salário básico" antes da incorporação.

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Novamente, a parte reclamante incorre em erro de fato sobre seu contrato de trabalho porque alude a incorporação ter sido origem no extinto Badesul e a reclamante como já resta incontroverso foi contratada pela Banrisul Corretora.

Se alega a parte reclamante que a troca de carreira pela OPÇÃO expressa levada a termo e assinada pela própria não produz efeitos, então Vossa Exa., considera-se que todos os ganhos salariais adquiridos após Outubro/1992 pelas funções comissionadas e promoções pagos a reclamante são nulos, retroagindo ao status quo ante da reclamante relativo a carreira da Banrisul Corretora. Nem mesmo, a parte reclamante pode alegar que foi obrigada a mudar de carreira, pois já foi incorporada em 1991 com as garantias do quadro de origem na extinção e assim poderia optar em se manter até os dias de hoje.

A situação fática do reclamante na época era a seguinte: Ficar no Quadro de Extinção C sem perspectivas de funções mais elevadas e estático nas promoções; Ou realizar a opção por um Quadro de Carreira novo com perspectivas de ganho futuro e de funções comissionadas competindo de igual para igual com seus pares no Banrisul.

Ora, Excelência, é de indagar a parte porque somente agora mais de duas décadas depois, vem intentar perante esta justiça especializada uma contenda alegando fatos alhures e apostando na ingerência pública que permeiam as empresas públicas. Não é o que ocorre com a Badesul, porque além de simples alegações comprovou o que relatou na defesa através de documentos que também comprovam os fatos omitidos na inicial, como aquele relativo à troca de carreira em comento.

Na mesma linha, pode não haver pedido expresso no sentido de requerer a parte reclamante o reenquadramento no quadro de origem, contudo a recomposição da verba "salário básico-dias normais" nada mais é do que o mesmo pedido feito de outra forma pela via indireta.

Pois fica claro que a parte alega não ter eficácia a opção da troca de carreira e que a referida verba "salário básico-dias normais" era do quadro de carreira da Banrisul Corretora que a reclamante foi contratada.

4. Sobre a função de confiança

Não existe má fé na alegação de defesa, e sim alegação que implica apenas o cumprimento da Constituição e da Súmula 363 do TST.

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O argumento é o seguinte. É incontroverso que a nomeação para o cargo que aqui a parte adversa discute não ser de confiança foi feita sem concurso público.

Se Vossa Exa., decidir que não existe confiança nas atribuições desse cargo ou que a remuneração suplementar não decorreu de uma jornada maior pela função comissionada, isso implica reconhecer a nulidade da nomeação desde o seu início em 2002, pois então teria a parte adversa que prestar concurso e com isso incide a regra sumulada no Enunciado 363 do TST, pois tudo o que se pagou de adicionais de remuneração por ser entendido e definido pela Badesul como atribuição de confiança ocorreu de forma nula cabendo nesse caso, a COMPENSAÇÃO sobre as horas extras reclamadas, pois não há como esses adicionais de salário pagos servirem de base de horas extras, pois pagos pela retribuição do trabalho acima de 6h.

O Parecer da PGE é nesse sentido, pode-se reduzir a carga horária desde que se exclua os adicionais recebidos em face da nomeação de confiança, e nesse particular, abordou a questão de que reduzindo a carga horária haveria que se excluir o abono de dedicação integral, justamente porque esse ADI, por ser integral, contraprestavam jornada superior a 6 horas diárias.

Ademais, o reconhecimento da tese do reclamante e a consequente invalidação do ato administrativo traria impacto negativo na folha de pagamento atual da reclamante que continua ativa, uma vez que a Badesul não pode continuar pagando a Comissão Fixa-FG e Abono de Dedicação Integral- ADI previstas nos seus regulamentos sem que isso decorra da legalidade.

Alega a parte autora que de sua parte não há insurgência contra os regulamentos da reclamada, no entanto não é o que se verifica quando requer inclusão de verbas e reflexos diferentes daquilo que consta nas resoluções internas da reclamada, ou quando se insurge contra o quadro de carreira que optou postulando uma remuneração híbrida de quadros diversos.

Trata-se de hipótese que entendendo o Judiciário que o cargo a que foi nomeado o funcionário não é de confiança isso implica, por decorrência lógica que deveria ter sido prestado concurso público, o que de forma incontroversa não ocorreu e isso invalida a nomeação na forma do Enunciado 363 do TST e permite à Agência de Fomento Badesul, caso não previsto em sentença essa nulidade, desfazer o seu ato com fundamento no Enunciado 473 do STF.

No mais se reporta aos argumentos de defesa em relação ao divisor de horas extras, não interrupção da prescrição.

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P. Deferimento. Pede Deferimento.

Porto Alegre, 04 de Julho de 2016.

Pp. Nome

00.000 OAB/UF

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