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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0309

Petição - STJ - Ação Licenças - Agravo em Recurso Especial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Sr. Nome, PREFEITO DO Nomee Nome, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Avenida Liberdade, s/nº, Paço Municipal, Vila Hortolândia, na cidade de Jundiaí, estado de São Paulo, por seu Procurador Jurídico (artigo 12 inciso II do CPC) adiante assinado, inconformado com a respeitável decisão exarada pelo digno Juízo da Vara da Fazenda Pública de Jundiaí, nos autos do Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000, impetrado por Nome, com pedido liminar , vem, com o devido respeito, perante esse Egrégio Tribunal, tempestivamente, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

com pedido de efeito suspensivo liminar

nos termos dos artigos 522, 527 inciso III c. c. 558 do CPC, requerendo o seu regular processamento.

O Agravado deverá ser intimado na pessoa de seu patrono, Dr. NomeM. Cardoso Pinto, com endereço profissional na EndereçoCEP: 00000-000para que, no prazo legal, querendo, apresente contraminuta, bem como, se o caso, deverá ser requisitado informações ao MM. Juízo monocrático (artigo 527 inciso IV do CPC), para, ao final, conhecer do presente recurso e dar-lhe provimento, deferindo o efeito suspensivo pleiteado, ante as razões que seguem nas laudas anexas.

As peças obrigatórias e facultativas (artigo 525 incisos I e II do CPC) cuja autenticidade das cópias é neste ato declarado, sob a responsabilidade pessoal do procurador abaixo assinado, trasladadas para a formação do instrumento são as seguintes:

1. portaria de nomeação do procurador jurídico do Nome(agravante);

2. procuração outorgada ao advogado do Agravado;

3. petição inicial;

4. documentos juntados com a inicial;

5. decisão agravada;

6. certidão da intimação da decisão agravada (certidão de recebimento no dia 14 de janeiro de 2015);

7. informação da autoridade coatora e

documentos juntados com as informações da autoridade coatora.

Termos em que,

Pede deferimento.

Jundiaí para São Paulo, 04 de fevereiro de

2015.

Nome

Procurador Jurídico

00.000 OAB/UF

RECURSO : AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO LIMINAR

AGRAVANTE : Sr. Nome, PREFEITO DO Nomee Nome

AGRAVADO : Nome

PROCESSO DE ORIGEM: 0000000-00.0000.0.00.0000- Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jundiaí (SP).

DAS RAZÕES DA AGRAVANTE

ÍNCLITOS JULGADORES

COLENDA CÂMARA

O Impetrante, ora Agravado, por meio do writ , asseverou ser uma sociedade empresária, sujeita ao regime tributário de microempresa. Neste sentido, por ocasião da sua opção ao regime denominado SIMPLES NACIONAL foi surpreendida com o indeferimento da solicitação tendo em vista constar pendência em sua inscrição municipal provisória consubstanciada na ausência de apresentação do auto de vistoria do corpo de bombeiros.

Alegou que seria desarrazoada a exigência do auto de vistoria do corpo de bombeiros, haja vista a possibilidade de ser concedido o alvará de funcionamento provisório, sem o citado auto.

Asseverou que já teria solicitado o auto, com a apresentação do projeto técnico, junto ao Corpo de Bombeiros e que ele estaria na iminência de ser concedido. Ademais, asseverou que, não existiria risco à incolumidade pública, tendo em vista que a exigência feita pelo Corpo de Bombeiros se restringiria a instalação de um item de segurança contra incêndio.

Alegou que seu estabelecimento já teria sido vistoriado pela Vigilância Sanitária, razão pela qual, à luz do Decreto Municipal não mais subsistira impedimento para a concessão do alvará de funcionamento provisório que teria vigência por 1 (um) ano. Ademais, como o alvará poderia ser cassado a qualquer tempo, acaso fosse constatada qualquer irregularidade, não haveria qualquer problema em ser concedido pela autoridade coatora, ora Agravante, em que pese a ausência do auto de vistoria do Corpo de Bombeiros.

Por fim, asseverou que já exercia a atividade empresarial há aproximadamente 1 (um) ano e 9 (nove) meses.

Neste sentido, requereu a concessão da medida liminar para que fosse concedida a licencia de funcionamento provisório, tendo em vista que o prazo para a opção no SIMPLES NACIONAL se encerraria no último dia do mês de janeiro de 2015. Em caráter definitivo, requereu a segurança no mesmo sentido.

Deu valor à causa o valor de R$ 00.000,00.

A liminar foi deferida.

II - PRELIMINARMENTE

DA ILEGITIMIDADE DE PARTE

Inicialmente, requer-se o reconhecimento da ilegitimidade de parte passiva do Sr. Nome, PREFEITO DO Nome. Isso porque, conforme disciplina o Decreto Municipal no. 20.512/2006, em seu artigo 1º, a competência para a análise e expedição das licenças relativas ao desempenho das atividades empresariais é do Secretário Municipal de Finanças, atualmente, o Sr. PEDRO GALINDO :

"Art. 1º - Fica instituído o BALCÃO DO EMPREENDEDOR, vinculado à Secretaria Municipal de Finanças, ao qual incumbirá a coordenação de todas as ações, no âmbito administrativo que precedam à concessão da licença para desenvolvimento de atividade, reguladas pelas disposições da Lei Complementar nº 14/90, e suas alterações - Código Tributário do Município, com a cooperação da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico."

Diante do exposto, requer-se que seja reconhecida a ilegitimidade de parte passiva, extinguindo-se o feito sem resolução de seu mérito, conforme inciso VI, do artigo 267 do CPC.

Subsidiariamente, requer-se a exclusão Sr. Nome, PREFEITO DO Nomee a sua substituição pelo Sr. PEDRO GALINDO, SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS, para o fim de regularizar o polo passiva da demanda, atendendo-se ao disposto no § 3º do artigo da Lei Federal no. 12.016/2009, verbis:

"Art. 6 o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

§ 3 o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática."

DA VERDADE DOS FATOS

Conforme será demonstrado, infelizmente, o d. juízo "a quo" foi levado a erro pelo Agravado , o que teria motivado a concessão da r. liminar.

Com efeito, inicialmente, urge esclarecer que, à luz da Lei Complementar Municipal no. 460/2008, diversas são as espécies de licenciamentos municipais, entre eles, vale destacar: a) a

Licença para Localização e Funcionamento em horário normal e especial (artigo 210 1); b) inscrição para fins tributários (artigo 180 2) e c) Alvará de Funcionamento Provisório (artigo 206, § único 3).

O impetrante, ora Agravado efetuou o pedido de alvará de funcionamento provisório através do BALCÃO DO EMPREENDEDOR, em 08 de março de 2012, para exercer a atividade empresarial de fabricação de produtos de padaria e confeitaria, com predominância de produção própria.

Neste sentido, tendo em vista o disposto no § 1º do artigo 17 do Decreto Municipal no. 22.871/2011, a concessão do alvará

1 Art. 210 - Qualquer pessoa física ou jurídica que se dedique à indústria, ao Nome, à

prestação de serviços ou a qualquer outra atividade, só poderá exercer suas atividades, em caráter permanente ou temporário, mediante prévia licença da Nomee pagamento da Taxa de Fiscalização da Licença para Localização e Funcionamento em Horário Normal e Especial (Redação dada pela Lei Complementar nº 467 de 2008).

2 Art. 180. A Fazenda Municipal poderá instituir Cadastro Especial Mobiliário, nele

enquadrando contribuintes cujo volume de operações de serviços, em termos financeiros, justifique, pela respectiva geração de receita tributária, medidas especiais de controle e fiscalização, a que ficarão sujeitos.

3 Art. 206. Aos contribuintes que satisfizerem as exigências regulamentares será

concedido, sempre a título precário, um Alvará de Licença de Funcionamento contendo as características essenciais de sua inscrição, que deverá ficar afixado no estabelecimento licenciado, em local visível.

Parágrafo único. Exceto nos casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto, será emitido Alvará de Funcionamento Provisório, para as microempresas e as empresas de pequeno porte, que permitirá o início de operação do estabelecimento imediatamente após o ato de registro.

de funcionamento eletrônico provisório, não é automático, dependendo do cumprimento de diversas exigências, a saber:

"Art. 17 - Será concedido Alvará de Funcionamento Eletrônico Provisório desde que o local escolhido para o desenvolvimento da atividade atenda aos requisitos da legislação urbanística, permitindo o início da operação do estabelecimento imediatamente após o ato de registro no Balcão do Empreendedor na Web. § 1º - Excetuam-se da previsão contida no caput deste artigo, não comportando a concessão de Alvará de Funcionamento Eletrônico Provisório , as atividades consideradas de alto risco, assim classificadas aquelas que:

I - estejam sujeitas à vistoria da Vigilância Sanitária, da Secretaria Municipal de Saúde; II - dependam da expedição de Licença de Ocupação da CETESB - Companhia Ambiental do Estado de São Paulo;

III - se localizem em zona de proteção ambiental; IV - estejam ligadas a materiais explosivos ou inflamáveis;

V - dêem causa à permanência de mais de 50 (cinquenta) pessoas em local fechado" (grifos e negritos nossos)

Ora, no presente caso, o próprio impetrante, ora Agravado, em sua exordial confessa que teve que se submeter à inspeção da Vigilância Sanitária , razão pela qual, a sua atividade estaria enquadra nas hipóteses em que o Alvará de Funcionamento Eletrônico Provisório não é concedido de forma automática.

Tanto isso é verdadeiro que, de acordo com as informações da Secretaria Municipal de Finanças, encontra-se em análise, o pedido de alvará de funcionamento provisório do impetrante, ora Agravado, em que já se verificou a presença do parecer favorável da Vigilância Sanitária/SMS e do certificado de Dispensa de Licença da CETESB. No entanto, como o impetrante, ora Agravado, ainda não apresentou o Certificado de Vistoria do Corpo de Bombeiros, ainda não foi concedido o alvará citado.

Quanto a sua exigência, alude a letra e do artigo 50, do Decreto Municipal no. 21.567/2008, verbis:

"Art. 50 - Os pedidos de vistoria prévia para licenciamento de atividade, tanto nova como de alteração de uma já existente, devem ser requeridos diretamente no Balcão do Empreendedor ou por meio eletrônico, devendo estar acompanhados da seguinte documentação: a) formulário padrão;

b) cópia simples do CPF e do RG (se pessoa física) ou CNPJ (se pessoa jurídica);

c) cópia simples de IPTU ou ITR;

d) cópia simples da planta aprovada e do habite- se, quando exigido;

e) cópia simples do Certificado de Vistoria do Corpo de Bombeiros dentro do prazo de validade, quando exigido;" (grifos e negritos nossos)

Em sendo assim, tendo em vista que o impetrante, ora Agravado, confessadamente, ainda não apresentou o Certificado de Vistoria do Corpo de Bombeiros não poderia exigir que a autoridade coatora lhe fornecesse o Alvará de Funcionamento Provisório. Vale destacar que, ao contrário da alegação do impetrante, não se pode presumir inexistir risco à incolumidade pública na ausência deste importante documento. Desnecessário lembrar aqui, o lamentável incidente ocorrido em uma cidade da região sul do país.

No entanto, a par da inexistência do citado documento, isso não impediu que o ora Agravante concedesse ao Agravado, em razão de seu pedido, a sua inscrição municipal para fins tributários no Cadastro Fiscal Mobiliário sob no. 112024-7 , de acordo com o disposto no artigo 180 da Lei Complementar no. 460/2008, regulamentada pelo Decreto Municipal no. 21.567/2008 (artigo 54). Ocorre que, o Agravado esqueceu-se de pagar a Taxa de Inscrição para

Fins Tributários, no valor de R$ 00.000,00vencido em 27 de novembro de 2014.

Assim, o que impediu o Agravado de ingressar no SIMPLES NACIONAL, não foi a ausência do alvará de funcionamento provisória, ou a ausência do Certificado de Vistoria do Corpo de Bombeiros, mas sim a existência de pendência tributária consubstanciada no vencimento da Taxa de Inscrição para Fins Tributários.

Urge esclarecer que, por força do Decreto Municipal no. 22.871/2011, o Agravado foi avisado e tinha ciência da pendência acima, por meio eletrônico, sendo que, é costumeiramente avisado aos interessados que utilizam o BALCÃO DO EMPREENDEDOR, que acessem o ambiente virtual, ao menos uma vez a cada 3 (três) dias, para ter ciência das notificações eletrônicas que são lançadas.

Neste sentido, aduz o Decreto em comento:

"Art. 10 - Toda decisão, notificação, intimação e ciência dos demais atos decorrentes do Balcão do Empreendedor na Web serão efetivadas com a utilização de sistema eletrônico, observado o disposto nos arts. 40 e 41, da Lei Complementar nº 460, de 22 de outubro de 2008.

Parágrafo único - O processamento da notificação eletrônica fica condicionado ao cadastramento do interessado no Balcão do Empreendedor na Web na forma prevista nas Seções I e II deste Capítulo II.

Art. 11 - A notificação eletrônica ocorre com o acesso do interessado ao seu ambiente virtual, no Balcão do Empreendedor na Web, em local protegido pela"senha web", desde que esteja disponível o inteiro teor da informação e a íntegra dos atos administrativos e decisões relacionadas a ela, observado o disposto no § 1º deste artigo. § 1º - Assim que emitida a notificação eletrônica pelo Balcão do Empreendedor na Web, o interessado, através do endereço eletrônico (e- mail) cadastrado, será dela comunicado, de forma resumida, devendo acessá-la conforme previsto no caput.

§ 2º - Comprovado o cumprimento da diligência de que trata o § 1º deste artigo, a falha no recebimento da mensagem encaminhada ao correio eletrônico (e-mail) não elide a obrigatoriedade de o interessado acessar seu ambiente virtual na forma do caput do art. 12, nem invalidará a notificação eletrônica realizada.

Art. 12 - O cadastramento implica no expresso compromisso do interessado em acessar seu ambiente virtual pelo menos uma vez a cada 3

(três) dias, para ciência das notificações eletrônicas emitidas."

Em suma, diante de todo o exposto, verifica-se que o Agravado não tinha e não tem conhecimento correto dos trâmites relativos à concessão do alvará de funcionamento provisório e, neste sentido, levou em erro o d. juízo "a quo" que, inadvertidamente concedeu a r. liminar para que fosse concedido o alvará de funcionamento eletrônico provisório, mesmo que, o Agravado tenha confessado que não possui o Certificado de Vistoria do Corpo de Bombeiros.

Ocorre que, repita-se, o que teria motivado o apontamento da municipalidade no Sistema do SIMPLES NACIONAL, foi exatamente o não pagamento da Taxa de Inscrição para Fins Tributários.

Portanto, diante dos fatos e das provas mencionadas, razão não merece prosperar a manutenção da r. liminar.

DA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA R. LIMINAR

Aduz o inciso V, do artigo 17 da Lei Complementar no. 123/2006 que revogou a Lei Federal no. 9.317/96:

"Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal , cuja exigibilidade não esteja suspensa;"

Ora, conforme dito, a Taxa de Inscrição para Fins Tributários, no valor de R$ 00.000,00vencida em 27 de novembro de 2014 não havia sido pago pelo ora Agravado, o que motivou que a Secretaria da Receita Federal impedisse a sua inscrição no SIMPLES NACIONAL. Ou seja, não era a ausência do alvará de funcionamento eletrônico provisório que estaria impedindo a sua inscrição no SIMPLES NACIONAL.

Logo, com o devido respeito ao d. juízo "a quo", era descabido o acolhimento da pretensão do Agravado, já que a toda evidência, não tinha conhecimento real e efetivo do que estava impedindo a sua inscrição no SIMPLES NACIONAL. Neste sentido, justamente, em razão do desconhecimento, não juntou aos autos do processo qualquer prova de pagamento ou quitação Taxa de Inscrição para Fins Tributários, no valor de R$ 00.000,00, razão pela qual, à luz do inciso V, do artigo 17, acima transcrito, a r. liminar não poderia ter sido concedida, seja para EXCLUIR o débito municipal e permitir a sua inscrição no SIMPLES NACIONAL, seja para conceder o próprio alvará de funcionamento eletrônico provisório (já que não tinha e não tem o Certificado de Vistoria do Corpo de Bombeiros)

Diante do exposto, em razão da ausência do fumus boni iuris, requer-se que seja revogada a r. liminar.

DA CONCESSÃO LIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AO PRESENTE RECURSO

Conforme se depreende de todo o exposto, o d. juízo "a quo" foi levado a erro pelo ora Agravado que, sem o devido conhecimento dos fatos que impediam a sua inscrição do SIMPLES NACIONAL, pleiteou a concessão da liminar que lhe foi deferida.

No entanto, seja porque o Agravado não comprovou o pagamento do débito municipal (Taxa de Inscrição para Fins Tributários, no valor de R$ 00.000,00) , seja porque não possui o Certificado de Vistoria do Corpo de Bombeiros, é certo afirmar que a r. liminar não tinha amparo legal para ser concedida.

Assim, com base nessas premissas, restam cristalizados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora , já que deve-se restaurar a ordem jurídica violada pela r. liminar.

Diante do exposto, requer-se que a concessão liminar do efeito suspensivo ativo ao presente recurso, de forma liminar, conforme disposto nos artigos 527, III e 558 do CPC.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, espera ter restado induvidoso que a concessão da liminar contra o Agravado foi medida ilegal, motivo pelo qual requer a este Egrégio Tribunal, seja concedido, liminarmente o efeito suspensivo ativo ao presente recurso , nos termos do artigo 4  da Lei 8.437/92 revogando-se a Endereçoa respeitável decisão agravada, a fim de que seja revogada definitivamente a liminar concedida, como medida de JUSTIÇA !

Termos em que,

Pede deferimento.

Jundiaí para São Paulo, 04 de fevereiro de 2015.

Nome

Procurador Jurídico

00.000 OAB/UF