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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.01.0451

Petição - Ação Aviso Prévio contra Município de Itaborai

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA DO TRABALHO DE ITABORAÍ / RJ.

PROCESSO: RT. PJe - 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamados: INSTITUTO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA NomeSAÚDE E Nomee MUNICÍPIO DE ITABORAÍ

MUNICÍPIO DE ITABORAÍ , pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, por sua Procuradora subscritora, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, vem, tempestivamente, perante Vossa Excelência, com o fulcro no artigo 893, II e 895,I da Consolidação das Leis do Trabalho e Decreto - Lei 779/69, artigo , IV,V e VI, artigo 183 do NCPC, interpor

RECURSO ORDINÁRIO

inconformado, data vênia , com Nomer. sentença de fls. retro, conforme fundamentos de fato e de direito aduzidos nas razões anexas.

DA TEMPESTIVIDADE

Nomeintimação do recorrente se deu em 15/09/2016 (quinta-feira), pelo que o dies Nomequo se deu em 16/09/2016 (sexta-feira), e o dies ad quem correspondeu ao dia 01/10/2016 (sábado), prorrogando-se ao primeiro dia útil subsequente Demonstrada Nometempestividade da presente medida, pois interposta observado o prazo de 16 dias (prazo de 08 dias, em dobro para recorrer - Fazenda Pública).

Requer, pois, seja o presente recurso recebido, processado e remetido para o E. Tribunal Regional do Trabalho.

Termos em que

Pede DEFERIMENTO.

Itaboraí, 03 de outubro de 2016.

Nome

Procurador-Assessor do Município

00.000 OAB/UFMat. 33.741

Nome

Procuradora do Município

00.000 OAB/UFMat. 18.500

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RAZÕES DO RECURSO RECORRENTE: MUNICÍPIO DE ITABORAÍ

RECORRIDOS: Nomee INSTITUTO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA NomeSAÚDE E Nome

PROCESSO: RT. PJe - 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 1a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ITABORAÍ

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Egrégio Tribunal,

Ínclitos Julgadores,

Data máxima vênia, merece reforma Nomer. sentença ora guerreada, conforme adiante esposado.

I - NO MÉRITO

1.1 DA DECISÃO RECORRIDA

Resolveu o MM. Juízo Nomequo julgar procedente em parte os pedidos da presente ação civil pública para condenar de forma subsidiária o MUNICÍPIO DE ITABORAÍ , ao pagamento de parcelas contratuais e verbas rescisórias conforme consta da r. sentença, in verbis :

"O Município responde de forma subsidiária por ser o tomador dos serviços, restando sua culpa comprovada pela dispensa sem Nomequitação dos haveres por parte da prestadora de serviços, o que poderia ter sido objeto de fiscalização. (...)"

Data máxima vênia, merece reforma o julgado quanto Nomecondenação do Município Recorrente, conforme fundamentos de fato e de direito adiante aduzidos.

1.2. DO NÃO CABIMENTO DE RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO RECORRENTE - CONTRATO DE GESTÃO - LEI 9.637/1998

Com Nomedevida vênia, não merece prosperar Nomefundamentação do MM. Juízo Nomequo acima colacionada Nomerespeito da responsabilidade subsidiária, conforme adiante.

NomeLei nº 9.637/98 regulamenta os contratos de gestão Nomeserem firmados por entes públicos com as denominadas Organizações Sociais. Seu conceito se encontra bem delineado no artigo 1º da lei que Nomedefine como sendo:

"Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, Nomepesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, Nomeproteção e preservação do meio ambiente, Nomecultura e Nomesaúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei."

O nascimento dessas entidades surge como alternativa para Nomesolução da crise do aparelho estatal, que ao longo dos anos vem se apresentando anacrônico e incapaz de atender aos clamores sociais, fatos que exigiam Nomenecessidade de sua reengenharia.

Certo é que o contrato de gestão celebrado entre o INASE e o Município de Itaboraí (anexado Nomecontestação) na Cláusula Quinta, item 5.1 , encontra-se em perfeita consonância com o que dispõe o art. da Lei 9.637/1998 , que dispõe sobre Nomequalificação de entidades como organizações sociais e regula as contratações junto aos órgãos públicos, Nomesaber:

Art. da Lei 9.637/1998

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Art. 6 O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e Nome o organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.

CLÁUSULA QUINTA - DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA

5.1. Em cumprimento ao definido neste contrato de gestão, cabe NomeCONTRATADA, além dos compromissos constantes das especificações técnicas e dos Anexos, observar Nomelegislação Federal e Estadual que rege Nomematéria e as seguintes obrigações:

(...)

VI. Responsabilizar-se integralmente pela contratação e pagamento do pessoal que vier Nomeser necessário e se encontrar em efetivo exercício nas atividades inerentes Nomeexecução deste Contrato de Gestão, inclusive pelos encargos sociais e obrigações trabalhistas decorrentes, bem como as responsabilidades advindas do ajuizamento de eventuais demandas judiciais e os ônus tributários e extraordinários que incidam sobre o presente instrumento;

Grifo nosso.

Sendo assim, não há que se falar em responsabilidade subsidiária do Município de Itaboraí, eis que os elementos identificadores da relação de emprego dos trabalhadores se encontram configurados somente em face da 1a Reclamada.

Nome"terceirização" das ações e serviços de saúde é uma medida adotada por um número cada vez maior de entes federativos. O poder público nos últimos anos tem deixado de gerenciar hospitais, unidades básicas de saúde, equipes da saúde da família e outros serviços, "transferindo" esta incumbência para tais entidades.

Inobstante esse vínculo de cooperação entre as partes para o fomento e Nomeexecução de atividades, não significa que o Ente Federativo, neste caso o Município, caminha rumo ao Estado Mínimo, ou que os agentes privados irão substituir NomeAdministração Pública Municipal. O Estado tem Nomeresponsabilidade de garantir que tais serviços sejam prestados, assegurando que os cidadãos tenham seus direitos atendidos com qualidade e eficiência, em cumprimento às disposições de nossa Constituição de 88.

As organizações sociais (OS) surgiram como alternativa para desempenho de tarefas de interesse público. Por se submeterem ao regime privado e por não integrarem Nomeestrutura estatal, estariam dispensadas do cumprimento de determinados procedimentos possibilitando obter maior eficiência e agilidade na prestação dos serviços aos cidadãos.

Assim, e nos estritos moldes da lei nº 9.637/98, o Município de Itaboraí , realizou contrato de gestão com o Instituto Nacional de Assistência NomeSaúde e Educação- INASE com vistas Nomeformação de parceria, para gerenciar e operacionalizar ações e serviços de saúde do Hospital Municipal Desembargador Leal Júnior, conforme cláusula terceira do Contrato de Gestão, entre os participes, adunado, in verbis :

CLAUSULA TERCEIRA - DO OBJETO

3.1. O presente contrato de gestão tem por objeto e finalidade o estabelecimento de parceria entre os partícipes para gerenciar e operacionalizar ações e serviços de saúde do Hospital Municipal Desembargador Leal Junior.

Desta forma é inconteste, que entre o Município de Itaboraí e o Instituto Nacional de Assistência NomeSaúde e Educação- INASE há vinculação administrativa nos moldes da lei nº 9.637/98, militando em favor desses Nomepresunção de regularidade quanto ao Contrato de Gestão firmado.

Mas não é só.

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Em 1998 tramitou perante o Supremo Tribunal Federal- STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIN nº 1.923, contra NomeLei 9.637/98, que cria as Organizações Sociais - OS. Na ação, o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) questionaram Nomeconstitucionalidade da Lei 9.637/1998, e o inciso XXIV do artigo 24 da Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações).

Em sessão plenária de 15 de abril de 2015, o Supremo Tribunal Federal - STF julgou Nomereferida ADIN 00.000 OAB/UFem 16/04 /2015 , em que fora discutida Nomeconstitucionalidade da Lei 9.637, de 15 de maio de 1998 , conhecida como Lei das Organizações Sociais . Decidiu pela validade da prestação de serviços públicos não exclusivos por organizações sociais em parceria com o poder público . Contudo, Nomecelebração de convênio com tais entidades deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios constitucionais que regem NomeAdministração Pública.

Ou seja, o STF chancelou o modelo de contrato de gestão para prestação de serviço, reconhecendo Nomeconstitucionalidade da Lei 9.637/98, dando interpretação conforme NomeConstituição às normas que dispensam licitação em celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para Nomeprestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde.

Com referida decisão da ADIN 00.000 OAB/UFem 16/04/2015, admitiu-se Nomeparceria da Administração Pública com entidades do Terceiro Setor, Nomesaber, Organizações Sociais sem fins lucrativos, nos termos do art. 1º do referido diploma legal, in verbis :

"Em outros termos, NomeConstituição não exige que o Poder Público atue, nesses campos, exclusivamente de forma direta. Pelo contrário, o texto constitucional é expresso em afirmar que será válida Nomeatuação indireta, através do fomento, como o faz com setores particularmente sensíveis como saúde (CF, artigo 199, parágrafo2º, interpretado Nomecontrario sensu -"é vedada Nomedestinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos") (...) Disso se extrai que cabe aos agentes democraticamente eleitos Nomedefinição da proporção entre Nomeatuação direta e Nomeindireta, desde que, por qualquer modo, o resultado constitucionalmente fixado - Nomeprestação dos serviços sociais - seja alcançado.

Daí porque não há inconstitucionalidade na opção, manifestada pela Lei das OS's, publicada em Nomede 1998, e posteriormente reiterada com Nomeedição, em maio de 1999, da Lei nº 9.790/99, que trata das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, pelo foco no fomento para o atingimento de determinados deveres estatais...".

"... Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados. Por isso, sua remuneração não deve ter base em lei, mas sim nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Já o procedimento de seleção de pessoal, da mesma forma como Nomecontratação de obras e serviços, deve, sim, ser posto em prática de modo impessoal e objetivo, porém sem os rigores do concurso público. Se NomeOS não é entidade da administração indireta, pois não se enquadra nem no conceito de empresa pública, de sociedade de economia mista, nem de fundações públicas, nem no de autarquias, já que não é de qualquer modo controlada pelo poder público, não há como incidir Nomeregra do art. 37, II, da CF. O que há de se exigir é Nomeobservância de impessoalidade e de objetividade na seleção de pessoal, conforme regulamento próprio, mas não Nomesubmissão ao procedimento formal do concurso público, devendo ser interpretada nesse sentido Nomeparte final do art. 4º, VIII, da Lei, ao falar em regulamento próprio contendo plano de cargos dos empregados."

Diante disso não há irregularidade na terceirização da mão de obra por força de Contrato de Gestão que o Município, no exercício de sua discricionariedade, entendeu por bem celebrar, como forma de buscar Nomeeficiência do serviço público.

E não condiz com Nomerealidade entender-se, como consta da r. sentença recorrida, que o não pagamento das verbas rescisórias dos empregados do 1º Reclamado INASE tenha decorrido de ausência de fiscalização.

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Certo é que é do empregador Nomeobrigação de arcar com os direitos trabalhistas de seus funcionários, e no caso em tela essa obrigação é do 1º Reclamado INASE em relação Nomeseus empregados, jamais do Município Recorrente conforme todo o acima esposado.

Requer, pois, seja reformada Nomecondenação da responsabilidade subsidiária do Município Recorrente, além da responsabilidade incumbir exclusivamente ao empregador dos trabalhadores, e o Município Recorrente incontroversamente não corresponde Nomefigura do empregador, além das vedações legais e entendimentos jurisprudenciais vastamente transcritos alhures sobre o não cabimento de responsabilidade da Administração Pública quanto Nomeobrigações de entidades contratadas legitimamente quer mediante Contrato de Parceria/Gestão nos termos da Lei 9.637/98 como no caso em tela, quanto ainda pela vedação legal prevista no art. 71 parágrafo 1º da LEI Nº 8.666/1993, excluindo-se tal obrigação da esfera de responsabilização do Recorrente.

Deve, pois, ser reformada Nomer. sentença Nomequo para revogar Nomecondenação subsidiária do Município de Itaboraí 2º Reclamado quanto aos créditos trabalhistas devidos pela 1a Reclamada INASE Nomeseus empregados.

Ainda, pelo princípio da eventualidade, segue.

1.2.1. Da ausência de Responsabilidade subsidiária do Município

E nem mesmo com base na Súmula 331, IV, V e VI do Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem cabimento Nomecondenação subsidiária do Município.

Não cabe Nomealegação de responsabilidade subsidiária, pois Nomecontratação do INASE não se deu na forma da Lei 8666/93 , mas sim da Lei Federal nº 9.637/98, e da Lei Municipal nº 1690, de 3 de setembro de 2001, regulamentada pelo Decreto Municipal nº 87, de 19 de outubro de 2009 tendo o Município observado e respeitado o que estabelece Nomelei, tanto que não houve impugnação do contrato pelo TCE.

Assim, Nomecontratada INASE é quem EXCLUSIVAMENTE deve arcar com as obrigações e encargos trabalhistas de seus empregados.

É oportuno registrar que Nomeinadimplência de empresa terceirizada contratada pelo Poder Público em relação Nomeencargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere NomeAdministração Pública Nomeresponsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir Nomeregularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Esse foi o entendimento dos ministros do Supremo Tribunal Federal, ao decidirem pela constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993.

Nomedecisão foi proferida no dia 24/11/2010 no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, ajuizada pelo Governo do Distrito Federal contra NomeSúmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, ficando assentado que quando é o poder público que assume Nomeposição de tomador de serviço nos contratos de prestação de serviços terceirizados, Nomequestão deverá atrair uma análise mais detida do que aquela dada às empresas privadas.

Ora, data vênia , deve ser observado que o caso sub judice não é de terceirização de serviços, mas de Contrato de Gestão firmado entre o Município de Itaboraí e o Instituto Nacional de Assistência NomeSaúde e Educação- INASE, nos moldes da lei nº 9.637/98, onde este assumiu integral responsabilidade pelos encargos sociais e obrigações trabalhistas decorrentes, bem como as responsabilidades advindas do ajuizamento de eventuais demandas judiciais e os ônus tributários ou extraordinários que viesse incidir sobre o Contrato de Gestão entabulado, conforme termos da Clausula Quinta- VI, do Contrato adunado.

Assim sendo, é certo que o Município não figura como tomador de mão de obra, e sim como Parceiro Público , o que já basta para o afastamento do entendimento jurisprudencial dantes mencionado.

Não é coerente o Poder Público sofrer uma condenação em vista da prática prevista na lei nº 9.637/98, e chancelada pelo Supremo Tribunal Federal- STF, nos autos da recém julgada Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 1923/98.

Assim, torna-se incompatível Nomecondenação subsidiaria do Município ao pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa gestora.

Neste sentido, segue decisão unânime da 8a Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, Nomequal segue transcrita na íntegra:

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EMENTA Recurso de revista - Ente público. Contrato de gestão firmado com pessoa jurídica de direito privado. Responsabilidade subsidiária. Não configuração. O contrato de gestão, nos termos do art. 5º c/c o art. da Lei nº 9.637/98, é o instrumento firmado entre o Poder Público e Nomeentidade qualificada como organização social, sem fins lucrativos, com vistas Nomeformação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades dirigidas ao ensino, Nomepesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, Nomeproteção e preservação do meio ambiente, Nomecultura e Nomesaúde, atendidos aos requisitos previstos nesse diploma legal. Logo, constata-se que o contrato de gestão firmado entre o Poder Público e pessoa jurídica de direito privado não tem por objeto Nometerceirização de serviços, não havendo registro no acórdão regional de que o Reclamante tenha prestado serviços em benefício do Ente Público, razão pela qual resta inviável Nome

responsabilização subsidiária do Estado do Pará, com fundamento na Súmula 331 do TST, V, do TST. Recurso de Revista não conhecido.1º 9.637

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-00.000 OAB/UF-

54.2007.5.08.0004, em que é Recorrente NomeANTÔNIO FERNANDES DE FIGUEIREDO e são Recorridos ESTADO DO PARÁ e ASSOCIAÇÃO SÃO JOSÉ LIBERTO.

O TRT da 8a Região, por meio do acórdão de fls. 271/277, deu provimento ao Recurso

Ordinário ex officio do segundo Reclamado, Estado do Pará, para excluir Nomeresponsabilidade

subsidiária que lhe foi atribuída pelas verbas deferidas ao Autor na presente Reclamação Trabalhista.

Inconformado, o Reclamante interpõe Recurso de Revista às fls. 280/285-v, sustentando que foi contratado pela primeira Reclamada para trabalhar no Espaço São José Liberto, por meio de contrato de gestão firmado com o Estado do Pará, tomador dos serviços, que auferiu benefícios de ordem econômico--financeira pelos serviços prestados, razão pela qual deve ser responsabilizado subsidiariamente pelos créditos Nomeele deferidos na presente Reclamação.

O Recurso foi admitido por meio do despacho de fls. 287/288, por possível contrariedade NomeSúmula 331 do TST.

Contrarrazões apresentadas pelo segundo Reclamado às fls. 291/299-v.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento do Recurso de Revista (fls. 304 /305).

É o relatório.

VOTO

O Recurso de Revista é tempestivo (acórdão regional publicado em 24/10/2008, fls. 278, e Apelo protocolizado em 03/11/2008, fls. 280), está subscrito por procurador habilitado nos autos (procuração às fls. 21) e desnecessário o preparo, pois ao Reclamante foram deferidos os benefícios da Justiça Gratuita (fls. 277).

Preenchidos, portanto, os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do Recurso de Revista.

Nome) Conhecimento ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO FIRMADO COM PESSOA JURÍDICA DE

DIREITO PRIVADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO

O Reclamante sustenta que foi contratado pela primeira Reclamada para trabalhar no Espaço São José Liberto por meio de contrato de gestão firmado com o Estado do Pará, tomador dos

serviços, que auferiu benefícios de ordem econômico--financeira pelos serviços prestados, razão pela qual deve ser responsabilizado subsidiariamente pelos créditos Nomeele deferidos na presente

Reclamação Trabalhista. Aponta contrariedade NomeSúmula 331, IV, do TST e transcreve arestos para o confronto de teses.

Sem razão.

O TRT da 8a Região excluiu Nomeresponsabilidade subsidiária do Estado do Pará pelas verbas deferidas ao Autor na presente Reclamação Trabalhista, aos seguintes fundamentos:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Os autos dão conta de que Nomeprimeira reclamada, Associação São José Liberto, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos e qualificada como Organização Social por força do Decreto nº 0835, de 29 de dezembro de 2003 (fl. 72), firmou, na forma da Lei Estadual nº 5.980 /1996, Contrato de Gestão com o 2º reclamado Nomefim de fomentar e executar o desenvolvimento dos

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setores de gemas e joias e artesanatos produzidos no estado do Pará, com ênfase no apoio Nomeprodução e comercialização, por meio do estabelecimento de parceria entre as partes contratantes, assegurando Nomeassociação Nomeresponsabilidade pela administração e operação do Espaço São José Liberto.

Nos termos da referida lei:

'Art. 7º. As entidades qualificadas como Organizações Sociais ficam, desde logo, declaradas de interesse social e de utilidade pública para todos os efeitos legais, inclusive tributários

omissis...

Art. 9º. O Contrato de Gestão é o instrumento que discrimina atribuições responsabilidades e obrigações do Poder Público e da Organização Social, no desempenho de ações e serviços Nomecargo destas...'

O Contrato de Gestão consubstancia ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como

organizações sociais, para lhes ampliar Nomeautonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos.

No âmbito federal, NomeLei nº 9.637/98 dispõe sobre Nomequalificação de instituições não governamentais como organizações sociais, voltadas Nomeprestação de atividades de interesse público, mediante várias formas de fomento pelo Estado. Essas atividades de interesse público são aquelas de prestação não exclusiva por parte do Estado, na área dos serviços sociais,

abertos Nomeiniciativa privada, tais como cultura, saúde, educação e outras. Referidas instituições podem ser inseridas na categoria de entidades paraestatais, por serem pessoas privadas que atuam em colaboração com o Estado, 'desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especial proteção', recebendo, para isso, dotação orçamentária por parte do Estado.

Tratando--se, pois, de Contrato de Gestão firmado entre o Estado e NomeAssociação São José Liberto (fls. 73/79), não há como se falar em terceirização de serviços, esta normalmente destinada ao repasse de atividades- meio de uma empresa Nomeoutra em atividades empresarias com fins lucrativos, não se podendo cogitar de processo de terceirização nem de

responsabilidade subsidiária do ente público Nomereclamar Nomeincidência da Súmula nº 331, IV, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho" (fls. 275/276 - g.n.)

O Regional concluiu pela inaplicabilidade da responsabilidade subsidiária ao Estado do Pará no caso concreto, em razão da inocorrência de terceirização de serviços, tendo em vista que o Ente Público firmou contrato de gestão com NomeAssociação São José Liberto, primeira Reclamada e real empregadora do Reclamante.

O contrato de gestão, nos termos do art. 5º c/c o art. da Lei nº 9.637/98, é o instrumento firmado entre o Poder Público e Nomeentidade qualificada como organização social, sem fins lucrativos, com vistas Nomeformação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades dirigidas ao ensino, Nomepesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, Nomeproteção e preservação do meio ambiente, Nomecultura e Nomesaúde, atendidos aos requisitos previstos nesse diploma legal.

Logo, constata--se que o contrato de gestão firmado entre o Poder Público e pessoa jurídica de direito privado não tem por objeto Nometerceirização de serviços, não havendo registro no acórdão regional de que o Reclamante tenha prestado serviços em benefício do Ente Público, razão pela qual resta inviável Nomeresponsabilização subsidiária do Estado do Pará, com fundamento na Súmula 331 do TST, item V, do TST.

Nesse sentido, aliás, são os seguintes precedentes do TST:

"RECURSO DE REVISTA (...) CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Infere--se dos autos que o Estado do Pará firmou contrato de gestão com NomeAssociação São José Liberto para o desenvolvimento de programa no polo joalheiro estadual, com ênfase no apoio Nomeprodução e comercialização de gemas, joias e artesanatos produzidos no Estado do Pará. Nesse contexto, em que não houve contrato de

prestação de serviços mediante terceirização, não há como manter Nomecondenação subsidiária do Estado nos termos da Súmula nº 331, item IV, do TST, na medida em que mencionado verbete se refere Nomeresponsabilidade subsidiária nos casos em que há o inadimplemento das obrigações

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por parte da empresa interposta contratada em típica terceirização . Recurso de revista conhecido e provido. EM CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido." (TST-RR-119800- 31.2007.5.08.0001, 3a Turma, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT de 28/10/2011)

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE GESTÃO.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. Os fundamentos adotados pelo Regional indicam que o ajuste celebrado entre os reclamados se afigura típico contrato de gestão firmado entre o Estado do Pará e NomeAssociação São José Liberto para o desenvolvimento de programa do polo joalheiro, cujo objetivo é fomentar e executar o desenvolvimento dos setores de gemas e joias e artesanatos produzidos no Estado do Pará, transferindo para NomeAssociação o gerenciamento do Espaço São José Liberto, com Nomefinalidade de alcançar Nomeeficiência administrativa. Nesse contexto, afastada Nomehipótese de terceirização, não há falar em aplicação da Súmula nº 331, item IV, do TST e, por consequência, em atribuição ao Estado da pretensa

responsabilidade subsidiária. Intacta NomeSúmula nº 331, item IV, do TST. Recurso de revista não conhecido." (TST-RR-172500-54.2007.5.08.0010, 2a Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 09/09/2011)

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. MATÉRIA FÁTICA. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, Nomedecisão proferida pelo Tribunal Regional Nomeluz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático--probatório dos autos seria possível afastar Nomepremissa sobre Nomequal se erigiu Nomeconclusão consagrada pela Corte de origem, no sentido de que indevida Nomeresponsabilização subsidiária do Estado do Pará, visto que, além de se afigurar regular o contrato de gestão celebrado, o obreiro não prestou serviços em favor do tomador, mas apenas em favor da pessoa jurídica de direito privado. Incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido." (TST-RR-127800-14.2007.5.08.0003, 1a Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT de 24/09/2010)

"CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. Consignado pelo Regional que Nomereclamada Trans Sistemas de Transportes S.Nome. atuou como gestora de negócios da reclamada Companhia Industrial Santa Matilde, inviável, juridicamente, enquadrar Nomelide no item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal, uma vez que não se trata de intermediação de mão- de -obra. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-1200-97.2002.5.03.0055, 2a Turma, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ de 23/05/2008)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE GESTÃO.INEXISTÊNCIA DE TOMADOR DOS SERVIÇOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO C. TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NÃO CONFIGURADA. 1. Revela o Tribunal Regional que NomeTRANS SISTEMAS DE TRANSPORTES S.Nome. atuou como gestora de negócios da 1a Reclamada, Companhia Industrial Santa Matilde, daí porque inviável juridicamente enquadrar Nomelide no item IV, da Súmula nº 331, do C. TST, já que Nomehipótese dos autos não é de terceirização de serviços . 2. Agravo de instrumento Nomeque se nega provimento." (TST-AIRR-32300-70.2002.5.03.0055, 7a Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DJ de 07/03/2008)

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE GESTÃO. INEXISTÊNCIA DE TOMADOR DOS SERVIÇOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO C. TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NÃO CONFIGURADA. Nomehipótese dos autos não é de terceirização de serviços. Ao contrário, revela o Tribunal Regional que NomeTRANS SISTEMAS DE TRANSPORTES S.Nome. atuou como gestora de negócios da Primeira Reclamada, Companhia Industrial Santa Matilde, daí porque inviável juridicamente enquadrar Nomelide no item IV, da Súmula nº 331, do C. TST . Recurso de Revista conhecido, por contrariedade NomeSúmula 331, IV, do C. TST e provido." (TST-RR-29800- 31.2002.5.03.0055, 2a Turma, Relator Juiz Convocado Josenildo dos Santos Carvalho, DJ de 29/06 /2007)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE GESTÃO -

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. Asseverado pelo Tribunal Regional que Nomesegunda Reclamada é, tão -somente gestora dos negócios da primeira, não há que se falar

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em terceirização de serviços e, muito menos, em responsabilidade subsidiária da empresa contratada. Agravo de Instrumento Nomeque se nega provimento." (TST-AIRR-66900-

54.2001.5.03.0055, 3a Turma, Rel.Nome Min.Nome Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ de 28/10/2005)

Por fim, Nomedenúncia de divergência jurisprudencial não impulsiona o processamento do

Recurso de Revista, porquanto o primeiro aresto transcrito às fls. 283-v. é oriundo do mesmo

Tribunal prolator da decisão recorrida e os de fls. 283-v./284-v. são oriundos de Turma do TST, não servindo Nomecomprovação de dissenso pretoriano, nos termos do art. 896, "Nome", da CLT e da Orientação Jurisprudencial 111 da SBDI-1 do TST.

Não conheço. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade , não conhecer do Recurso de Revista.

Brasília, 16 de maio de 2012. Nome

(Processo: RR - 122100-54.2007.5.08.0004 Número no TRT de Origem: 00.000 OAB/UF/2007-0004-

08.00 Órgão Judicante: 8a Turma/Relator: Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro Recorrente (s):

NomeAntônio Fernandes de Figueiredo Advogada: Dra. Luciana Pinto Passos Recorrido (s): Estado do Pará Procurador: Dr. Fábio Guy Lucas Moreira Recorrido (s): Associação São José Liberto)

Cabe destacar que o art. 71, § 1º, da lei 8.666/93 expressamente prevê que "Nomeinadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas e fiscais e comerciais não transfere NomeAdministração Pública Nomeresponsabilidade por seu pagamento".

Faz-se mister, portanto, Nometranscrição do art. da Constituição, em seu inciso II:

"Art. 5º-...

II- ninguém será obrigado Nomefazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Nesse diapasão, nos autos do Recurso Ordinário nº 0001419-28.2011.5.01.0451, Nome9a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região assim decidiu:

"Ante Nomeexpressa redação do art. 71 da Lei nº 8.666/93, e o respaldo constitucional contido no inciso II do art. da Constituição, não há como se atribuir responsabilidade subsidiária Nomeente de direito público, com base em súmula contrária Nomeexpresso dispositivo legal, sem que este tenha perdido Nomevigência ou sem que haja contrariedade Nomedispositivo constitucional".

Não se pode olvidar também que o Supremo Tribunal Federal em decisão prolatada na ADC nº 16, declarou Nomeconstitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nacional nº 8.666/93 , no qual estabelece que não é transferível para NomeAdministração Pública os débitos trabalhistas e previdenciários da empresa contratada, in verbis :

"(ADC 16, Relator (Nome): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001)

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com Nomeadministração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, Nomeadministração. Impossibilidade jurídica . Conseqüência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional Nomenorma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com Nomeredação dada pela Lei nº 9.032, de 1995".

No informativo nº 610 o Supremo Tribunal esclareceu seu entendimento:

"ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 3

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar Nomeconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ("Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º Nomeinadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere NomeAdministração Pública Nomeresponsabilidade por seu pagamento, nem poderá

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onerar o objeto do contrato ou restringir Nomeregularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."). ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010."

Nesse diapasão, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação Constitucional nº 9.894/11:

"Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento. Art. 71, § 1º, da Lei 8.666 /1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4. Agravo regimental Nomeque se dá provimento, para reconsiderar Nomedecisão agravada e julgar procedente Nomereclamação" (Rcl 9.894-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 17.2.2011).

Na decisão, assim fundamentou o Douto Relator Ministro Gilmar Mendes:

"Ao apreciar NomeADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Sessão Plenária de 24.11.2010, esta Corte julgou procedente NomeAção Declaratória de Constitucionalidade para declarar Nomecompatibilidade do referido dispositivo com NomeConstituição. Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental, para reconsiderar Nomedecisão agravada, e, com com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-Nome procedente, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, levando em consideração Nomedecisão deste Supremo Tribunal Federal sobre Nomeconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16".

Nesse sentido, o STF é uníssono, conforme decisão análogo:

"s disposições insertas no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula TST 331 são Nomediametralmente opostas. 5. O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 prevê que Nomeinadimplência do contratado não transfere aos entes públicos Nomeresponsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado implica Nomeresponsabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos serviços. 6. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso Nomeinterpretação consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV do Enunciado 331, esvaziou Nomeforça normativa do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 7. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho tivesse declarado formalmente Nomesua inconstitucionalidade"(Rcl 8.150-AgR, Redatora para o acórdão NomeMinistra Ellen Gracie, Plenário, DJe 3.3.2011, grifos nossos).

Deve ainda ser observado, em relação Nomeresponsabilidade subsidiária, que uma vez negada pela 1a Reclamada Nome

conferência das verbas salariais e encargos respectivos devidos ao trabalhador Reclamante, NomeJustiça tem ao seu dispor instrumentos , coercitivos eficazes contra Nomeresistência patronal injustificada qual seja Nomeresponsabilização dos sócios, além da desconsideração da pessoa jurídica, e consequente penhora de bens.

Portanto, por se tratar de contrato de gestão, não há que se falar em responsabilidade subsidiária do Município de Itaboraí, merecendo Nomer. sentença Nomequo ser reformada e revogada Nomeresponsabilidade subsidiária do Município Recorrente, 4º Reclamado, o que se requer.

1.2.2. DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E NomeCULPA IN ELIGENDO / VIGILANDO .

Por oportuno, cumpre frisar, que para Nomeimputação da responsabilidade subsidiária, Nomejurisprudência parte da premissa de que Nometomadora dos serviços se locupletou ilicitamente com o não cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada.

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Porém, não deve ser este o entendimento quando Nomeprestação de serviços se dá em favor do Poder Público, haja vista Nomepresunção de legitimidade dos seus atos.

Por isso, Nomecorreta interpretação do Enunciado 331 do TST indica como excluída Nomeresponsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Em relação Nomeresponsabilidade subsidiária, importante frisar que esta configura-se pela má eleição por culpa in elegendo preposto, ou negligência do contratante, ao delegar serviço ou negócio da sua competência, sem Nomenecessária investigação acerca da idoneidade e solvabilidade do contratado. Mas em se tratando de Administração Pública, Nomeescolha é feita por lei, segundo critérios preestabelecidos, em razão do que o Administrador assume o papel de mero executor da lei.

Para MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURT,

"Não é permitido ao Estado livremente contratar, seja para Nomeexecução de obras e serviços, seja para adquirir e alienar bens. O regime jurídico-administrativo, como já examinado, determina Nomenecessidade de previamente ocorrer um processo previsto em lei, chamado licitação, para escolher com quem o Poder P ú b l i c o i r Nomec o n t r Nomet Nomer ."

Já em relação Nomeresponsabilidade da Administração Pública, Nomeprimeira questão Nomeser pontuada refere-se ao objeto da culpa in vigilando fiscalização. Nomelei reporta-se Nomefiscalização da execução do contrato, que, no caso da terceirização, é o da prestação de serviços, senão vejamos:

"O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências, determinando o que for relacionadas com Nomeexecução do contrato necessário Nomeregularização das faltas ou defeitos observados. (art. 67, § 1º, da Lei 8.666/93)".

Aqui Nomelei não fala de qualquer ocorrência ou de qualquer contrato, mas define precisamente o policiamento ligado ao contrato de prestação de serviço.

Contrato de trabalho, contrato de compra e venda, contrato de locação, ou de qualquer outra espécie que Nomeprestadora de serviços venha firmar com terceiros, excluem-se da esfera de vigilância da Administração.

Assim é que o enfoque da inspeção deve ser o contrato entre o ente público e Nomeempresa prestadora de serviço, cujo objeto é Nomeprestação de serviço em si, e não contratos outros desta com terceiros . É o que bem explicita o entendimento de Marçal Justen Filho, citado por Carlos Valder do Nascimento:

"[...] Também fica expressamente ressalvada Nomeinexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratante. NomeAdministração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária frente aos credores do contratante . Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária Nomeexecução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros."

Portanto, NomeAdministração se limita Nomefiscalizar o resultado final da prestação de serviços, e não o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, inclusive por existir órgão governamental próprio para executar esta fiscalização, como o Ministério do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho.

1.3. DAS PARCELAS CONTRATUAIS DOS TRABALHADORES EMPREGADOS DA 1a RECLAMADA

Saliente-se que o Município Recorrente jamais contratou, assalariou e subordinou Nomequalquer funcionário da 1a Reclamado.

Nomecondenação no que imputado Nomeesfera de responsabilização subsidiária do Município Recorrente se refere Nomepagamento de pedidos na forma da sentença "aviso prévio (36 dias), férias com o terço 2013/1014, em dobro, além das férias 2014/2015 e proporcionais 03/12, décimo terceiro (10/12), multa do artigo 477 da CLT, no importe de um salário. As guias para seguro- desemprego e saque do FGTS foram traditadas, tornando definitiva neste momento Nometutela concedida. Procede ainda o pedido de 40% sobre os depósitos de FGTS e os meses de agosto até o fim do contrato, conforme inicial."

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Repisa-se. Resta evidente não tratar-se da hipótese do inciso V da Súmula nº 331 C. TST , e ainda que o fosse, esta não deve prevalecer, tanto por tratra-se Nomehipótese dos autos de Contrato de Parceria Pública / Gestão legitimamente firmado nos termos da Lei 9.637/98, cuja validade e aplicação foi chancelada pelo E. STF no julgamento da ADIN 00.000 OAB/UFaludida alhures, quanto ainda pela vedação legal prevista no art. 71 parágrafo 1º da LEI Nº 8.666/1993.

Requer, pois, Nomereforma do julgado recorrido, Nomefim de excluir Nomeresponsabilização subsidiária do Recorrente.

Contudo, sucessivamente, na remota hipótese de não se entender pela total exclusão da responsabilidade subsidiária do Município recorrente, que seja reformada Nomesentença para limitar Nomeresponsabilidade subsidiária do Município Recorrente aos depósitos de FGTS e saldo de salários, únicas parcelas em relação Nomequais poderia na qualidade de tomador do serviço ter condições de fiscalizar.

II - CONCLUSÃO

Nome relação de emprego entre Nomeparte Reclamante e o Instituto Nacional de Assistência NomeSaúde e Educação- INASE é clara e incontestável.

Entretanto Nomemesma premissa não se aplica ao Município Recorrente. Sendo assim, não é de se admitir Nomeresponsabilização subsidiária do Município de Itaboraí, posta na sentença atacada, eis que CONDENAÇÕES DESSE TIPO AFRONTAM DIRETA E LITERALMENTE NomeCONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA, viola literal disposição de lei federal, despreza os mais balizares princípios: O DA LEGALIDADE, E O DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES: EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO.

Repita-se. Nomeresponsabilização do Município Recorrente como constante da r. sentença recorrida é inaplicável, d.m.v., por ser contrária Nomelei, e deve ser por isso reformada, pois Nomerelação jurídica havida entre este Recorrente e o 1º Reclamado INASE se deu mediante Contrato de Parceria Pública / Gestão legitimamente firmado nos termos da Lei 9.637/98, cuja validade e aplicação foi chancelada pelo E. STF no julgamento da ADIN 00.000 OAB/UFaludida alhures, quanto ainda pela vedação legal prevista no art. 71 parágrafo 1º da LEI Nº 8.666/1993.

III - DO PEDIDO

Requer o Município Recorrente seja o presente recurso conhecido e ao final provido, e NO MÉRITO, pugna pela reforma da sentença recorrida Nomefim de revogar Nomecondenação do Município Recorrente, eximindo-o da responsabilidade subsidiária e/ou solidária quanto ao pagamento dos valores de parcelas trabalhistas e outras obrigações constantes da r. sentença, nos termos da fundamentação supra.

E na remota hipótese de se entender pela manutenção da responsabilidade subsidiária, o que somente se admite por argumentar, sucessivamente:

3.1. Contudo, sucessivamente, na remota hipótese de não se entender pela total exclusão da responsabilidade subsidiária do

Município recorrente, que seja reformada Nomesentença para limitar Nomeresponsabilidade subsidiária do Município Recorrente aos depósitos de FGTS e saldo de salários, únicas parcelas em relação Nomequais poderia na qualidade de tomador do serviço ter condições de fiscalizar;

3.2. Assim, agindo essa Egrégia Turma estará praticando Nomemais lídima e insofismável JUSTIÇA.

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Assim, agindo essa Egrégia Turma estará praticando Nomemais lídima e insofismável JUSTIÇA.

Termos em que

Pede DEFERIMENTO. Itaboraí, 03 de outubro de 2016.

Nome

Procurador-Assessor do Município

00.000 OAB/UFMat. 33.741 Nome

Procuradora do Município 00.000 OAB/UFMat. 18.500

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