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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0482

Recurso - TJSP - Ação Repetição de Indébito - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE/SP

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos da ação em epígrafe, que move em face do Nome, também qualificado, por meio do ESCRITÓRIO DE APLICAÇÃO DE ASSUNTOS JURÍDICOS, órgão integrante do NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA, mantido pela TOLEDO PRUDENTE CENTRO UNIVERSITÁRIO, situado na Endereço, por seu advogado que esta subscreve, substabelecimento anexo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar RÉPLICA À CONTESTAÇÃO , nos termos que seguem:

I - SÍNTESE DA CONTESTAÇÃO

Em resposta através de contestação, o Requerido sustentou que cumpre a legalidade estrita prevista na Constituição da Republica de 1.988, sendo que somente o faz em razão do que disciplina a lei.

E, em razão do não enquadramento no disposto da Lei Municipal n.º 6.213/04 alega o Requerido que não houve supedâneo para a concessão do passe livre na via administrativa pelo Requerido.

Aduziu, ainda, em sua contestação que a perícia é crucial para a verificação do problema de saúde em que esta inserida a Requerente, sob pena de a sentença incorrer em uma nulidade.

Alegou, por fim, que se a Constituição Federal de 1.988 quisesse tutelar o transporte coletivo urbano o faria de forma expressa, como o fez no § 2.º do artigo 230 da Magna Carta, não havendo ilegalidade na negativa do Requerido no benefício pleiteado pela Requerente.

Eis a síntese do necessário.

II - DO DIREITO

A) DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Em primeiro plano, o Requerido aduziu acerca da existência da Prescrição Quinquenal no presente caso de repetição de indébito, contudo, não ocorreu a prescrição da exigibilidade dos créditos, senão vejamos:

Foi editada a Lei Complementar n.º 118 em 9 de fevereiro de 2005 no qual contemplou uma forma de interpretação das causas de prescrição de repetição de indébito, previstas nos artigos 165 e 168 do Código Tribubário Nacional, quando se tratassem de tributos sujeitos à homologação.

Desta aludida Lei Complementar destaca-se os artigos 3.º e 4.º, in verbis :

Art. 3 o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 o do art. 150 da referida Lei.

Art. 4 o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 o , o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

Com isso, a sistemática antiga da contagem de prazos, contando-se o prazo de 5 (cinco) anos a partir da homologação tácita, em que se utilizava 5 (cinco) mais 5 (cinco) anos, foi substituída por aquela que coloca como início da contagem do prazo a partir do pagamento antecipado do tributo, impondo-se somente uma prescrição quinquenal.

Neste sentido, foi posta em dúvida o termo de aplicabilidade da referida lei que mudou, e muito, na forma da contagem do prazo prescricional quando se tratar de repetição de indébito dos tributos com lançamento por homologação.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n.º 00.000 OAB/UF, declarou inconstitucional a aplicação dos artigos 3.º e 4.º a situações anteriores a vigência da norma, qual seja, 9 de junho de 2005, o qual podemos destacar e conforme decisão monocrática acostada (doc. 01):

DIREITO TRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVAAPLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 DESCABIMENTOVIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05 estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. , segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005 . Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. ( RE 566.621, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, Repercussão Geral Mérito). (grifei)

Voltando os olhos para o caso em concreto constata-se que os tributos foram pagos pela Requerente via parcelamento junto com a Prefeitura Municipal de Presidente Prudente - SP.

Referido parcelamento foi entabulado em idos de 2.014, sendo que os débitos foram pagos a partir deste momento até os dias atuais, conforme devidamente comprovado por toda documentação acostada na exordial às fls. 24/56.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo recentemente decidiu em caso análogo:

APELAÇÃO CÍVEL - Ação de repetição de indébito - Município de São Paulo - ISSQN - Ação ajuizada em 08.06.2010 - O termo a quo do prazo prescricional para as ações de repetição de indébito dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é a data do efetivo pagamento - Inteligência do art. 168 do CTN c/c art. da LC 118/05 - Período de abril a setembro de 2007 - Pretendida compensação do imposto devido com direitos de crédito oriundos de precatório - Não cabimento - Certeza e liquidez do crédito alegado não demonstradas - Não incidência de ISS sobre a comercialização de programas de computador padronizados e não customizados ("softwares de prateleira") - Não existência de prestação de serviços - Precedentes do STJ - Restituição dos tributos recolhidos indevidamente - Possibilidade - Provas documental e pericial que demonstram que o autor suportou o ônus tributário - Aplicação do art. 166 do CTN - Sentença parcialmente reformada - Sucumbência recíproca - Recurso parcialmente provido, nos termos do acórdão. (TJSP, Apelação Cível n.º 0018226- 45.2010.8.26.0053, Des. Rel. Raul De Felice, 15.a Câmara de Direito Público, julgado em 15.09.2015) (grifei)

Este caso em particular tem semelhança com o referido em questão, uma vez que consagrou a existência do direito à repetição do indébito pago quando se efetuou o efetivo pagamento e não em momento anterior à citação do Requerido no caso em concreto, não estando prescrito o intento da Requerente neste caso.

Assim sendo, não há que se falar em prescrição quinquenal pelo simples fato de que o pagamento está sendo feito e o seu acordo foi concretizado em idos de 2.014, de rigor a restituição do indébito pago pela Requerente.

B) DO CANCELAMENTO DO REGISTRO

De forma diversa do que alegado pelo Requerido, a Requerente efetuou o cancelamento do seu registro mobiliário, junto à Prefeitura Municipal de Presidente Prudente - SP em 10 de setembro de 2.014, como pode se denotar pelo documento de fls. 55/56.

Ademais, o Requerido preconizou, e não comprovou pela via documental, que a Requerente efetuou o cancelamento mobiliário de n.º 67.211, em 23 de março de 2.015, não se desvencilhando do ônus da prova, previsto no artigo 333, inciso II do CPC/1973 e seu artigo correspondente sob o n.º 373, inciso II do CPC/2015.

Sobre este ponto, descabida a alegação do Requerido, devendo prevalecer que a Requerente efetuou o cancelamento conforme aduzido em exordial, qual seja, em idos de 2.014.

Em que pese à alegação do Requerido de que a Requerente não efetuou o cancelamento da inscrição conforme estabelecido no artigo 86 do Código Tributário Municipal, ressalta-se que é incumbência do próprio Requerido efetuar este cancelamento, com fulcro nos §§ 1.º e 2.º do artigo 86 que vale destaque:

Art. 86. A inscrição será cancelada a requerimento do contribuinte no prazo de 30 (trinta) dias contados da cessação da atividade profissional.

§ 1.º Escoado o prazo previsto neste artigo, a Administração, "ex officio", procederá ao cancelamento da inscrição, aplicando as penalidades cabíveis.

§ 2.º Presume-se encerrada a atividade do contribuinte que deixar de pagar o imposto em três exercícios consecutivos e não for localizado pelo Fisco municipal.

Ora, cabia ao próprio Requerido, desde que não verificado o cancelamento pela Requerente, ora contribuinte, efetuar este cancelamento sem ao menos haver a provocação por parte do contribuinte, o que, não o fez.

Assim, cai por terra a alegação do Requerido de que a Requerente não efetuou o cancelamento que deveria ter sido efetuada por esta, em conformidade com o Código Tributário Municipal em seus parágrafos do art. 86.

Ressalta-se que os valores pagos pela Requerente devem ser restituídos vezes que esta efetuou o parcelamento para com o Requerido e não eram devidos pelo Nome, vezes que o denominado "box" já não estava sob a sua posse e propriedade desde o ano de 2.001 e, os tributos, se baseiam nestes anos.

Por ser assim, devida a restituição dos valores pagos pela Requerente, não havendo que se falar em prescrição e, consequentemente, que seja devido por parte do Nome- SP.

III - DO PEDIDO

Ante o exposto, reiteram-se os termos da petição inicial, para que seja julgada a presente ação TOTALMENTE PROCEDENTE , declarando-se inexigíveis os débitos a partir de 10.01.2000 e condenando o Requerido a restituição do indébito no valor de R$ 00.000,00.

Requerer a exibição de documentos referentes ao "box" de n.º 78 do denominado "Camelódromo" do Nome- SP, por parte do Requerido, vezes que de grande dificuldade de obtenção pela Requerente.

Requer a juntada dos termos do substabelecimento em anexo, visando a regularização da representação processual da Requerente.

Por fim, requer que todas publicações e futuras intimações sejam efetuadas exclusivamente em nome de Nome, 00.000 OAB/UF.

Termos em que,

Pede deferimento.

Presidente Prudente - SP, 18 de abril de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF