jusbrasil.com.br
21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6183

Recurso - TRF03 - Ação Aposentadoria por Tempo de Serviço (Art. 52/4) - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Instituto Nacional do Seguro Social - Inss e Uniao Federal - Fazenda Nacional

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO (a). SR.(a). DR (a). JUIZ (a) FEDERAL DA 3a VARA GABINETE DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

AÇÃO DE DESAPOSENTAÇÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Embargante : Nome

Embargado : INSS

A parte autora, ora embargante, já devidamente qualificada nos autos da ação em epígrafe vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu advogado ao final assinado, com fundamento no artigo 1.022, II e parágrafo único, II do Código de Processo Civil, artigo 48 e seguintes da Lei 9.099/95 e Súmula 98 e 211 do STJ e Súmula 356 do STF opor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

em face da r. decisão de fls. , merecendo reforma no tocante a omissão pelas seguintes razões de fato e de direito que passa a expor:

A parte autora, ora embargante propôs ação de Desaposentação e concessão de benefício de aposentadoria mais vantajoso com o aproveitamento das contribuições posteriores a primeira aposentadoria, sem a necessidade de devolução de valores ao INSS, pelo rito ordinário em face do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, com pedido de tutela provisória de evidência, ou, subsidiariamente de urgência, com fundamento no RESP 1.334.488, com EFICÁCIA VINCULANTE NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC/1973 e ART. 1.036 do NCPC .

A r. decisão embargada equivocadamente entendeu descabida a antecipação dos efeitos da antecipação de tutela, tão-somente por não ESTAREM PRESENTES OS REQUISITOS DA ANTIGA TUTELA ANTECIPADA DO ART. 273 DO CPC/1973 e por não ser possível a aferição da verossimilhança das alegações neste momento processual.

Entretanto, "Data Máxima Vênia" , a r. decisão embargada, indeferindo o pedido de tutela antecipada do art. 273 do CPC/1973 ao Embargante é totalmente omissa quanto ao deferimento da tutela provisória de evidência , prevista no art. 311 do atual CPC e totalmente descabida e equivocada, pois, conforme anteriormente mencionado, o STJ - Superior Tribunal de Justiça já proferiu decisão recente em sede de RECURSO REPETITIVO , sobre o tema da Desaposentação no RESP 1.334.488 reconhecendo que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, podendo ser renunciados, almejando-se a concessão de novo e posterior jubilamento mais vantajoso, computando-se os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou, sem necessidade de devolução dos valores da aposentadoria renunciada ao INSS, não prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir.

Portanto, tendo em vista ser a aposentadoria um direito patrimonial disponível, bem como a embargante preencher o interstício temporal necessário à APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - a qual lhe é mais vantajosa - não há motivo para este DD. Juízo não vislumbrar o direito do embargante de DESCONTITUIR o ato de aposentadoria, ou, sucessivamente, DESAPOSENTAR-SE, e consequentemente, auferir nova APOSENTAÇÃO MAIS BENÉFICA através da concessão da Tutela Provisória de Evidência .

Senão vejamos. O artigo 311, II do novo CPC preceitua que:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

Pois bem, no presente caso, é visível a imprescindibilidade da concessão de tutela provisória de evidência .

De acordo com o inciso II do artigo 311 do CPC de 2015 , tal tutela provisória de evidência será concedida quando as alegações do fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente, e quando houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos - RESP 1.334.488 - STJ .

Primeiro, através dos documentos acostados aos autos, percebe-se que a embargante faz jus à renúncia de sua aposentadoria, e obtenção de um novo benefício, melhor e financeiramente mais vantajoso, com base no RESP 1.334.488 visto que, conforme CNIS, CTPS`s, etc., juntados na exordial, a embargante voltou a contribuir para o sistema após a aposentação. Não é só isso. O próprio cálculo elaborado juntado na exordial demonstra que, com a renúncia da aposentadoria atual, a nova aposentadoria será mais benéfica a embargante, tendo em vista o valor ser financeiramente melhor, o que irá ajudar a embargante a receber um benefício digno, para sua subsistência, e para o sustento de sua família.

Note-se que se tal provimento for concedido em sede de decisão no final do julgamento da presente ação, implicará em denegação de justiça em face do retardamento na prestação da tutela jurisdicional, até mesmo porque a esmagadora maioria das decisões de nossos Tribunais Pátrios e principalmente o STJ através do Recurso Repetitivo 1.334.488 reconhece o direito à validade do direito pleiteado.

Portanto contrariamente ao que entende esse DD Juízo, inexiste óbice na pretensa concessão da tutela provisória de evidência , prevista no art. 311, II do novo CPC , mesmo porque, repita-se, o direito no presente caso é inerente e não tão somente latente. Cumpre consignar que a concessão da presente medida não trará prejuízo ao Instituto-requerido, visto sua natureza provisória, podendo ser revogada a qualquer tempo acaso o perito judicial ateste a ausência de qualquer de seus requisitos (inexistência do perigo de irreversibilidade do provimento antecipado) .

Quanto aos requisitos legais para a concessão da tutela provisória de evidência (art. 311, II e seguintes do novo CPC) , há na presente ação, a demonstração de elementos que evidenciam a plausibilidade do direito aqui pleiteado, e que a matéria aqui debatida é exclusivamente de direito, e que já está consolidada em tese firmada no julgamento pelo STJ, dos Recursos Repetitivos - RESP 1.334.488 e 1.348.301, reconhecendo o direito a Desaposentação, ou seja, a renúncia do atual benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, e a concessão de novo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mais vantajosa, sem a necessidade de devolução de valores ao INSS.

Uma vez que o STJ já reconhece o direito à desaposentação, sem necessidade de devolução dos valores, resta claro que o direito do embargante encontra devido amparo jurisprudencial, uma vez que se trata de tese firmada em julgamento de recurso repetitivo no RESP 1.334.488 . Resta claro, portanto, que preenchidos estão os pressupostos ensejadores da concessão da tutela provisória de evidência, com base no artigo 311, inciso II, do Código de Processo Civil.

Diante desta natureza alimentar dos benefícios previdenciários, é inequívoco o dano irreparável ou de difícil reparação advindo da demora da concessão antecipada desse tipo de direito fundamental, mesmo nas ações de desaposentação, posto que o escopo do instituto previsto nos arts , 294 à 311 do novo CPC reside na efetividade da prestação jurisdicional.

Portanto, a r. decisão embargada não se pronunciou sobre o pedido feito na petição inicial, no sentido de conceder a desaposentação e concessão de novo benefício mais vantajoso, sem a necessidade de devolução de valores ao INSS, com fundamento no RESP 1.334.488 do STJ , através de tutela provisória de evidência prevista no art. 311 do CPC , pois, totalmente presentes os requisitos ensejadores da concessão da mesma, quais sejam, a demonstração de elementos que evidenciam documentalmente a plausibilidade do direito aqui pleiteado, através de documentos acostados nos autos, e que a matéria aqui debatida é exclusivamente de direito, estando consolidada em tese firmada no julgamento pelo STJ, do Recurso Repetitivo - RESP 1.334.488.

Ao contrário, a r. decisão embargada apenas se limitou a fundamentar no sentido de que, não é possível a aferição da verossimilhança das alegações neste momento processual, e que, portanto, não restou presentes os requisitos para a antecipação da tutela, afastando a extrema urgência da medida.

É oportuno salientar que, dentre os requisitos para a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II do novo CPC, quais sejam : a demonstração de elementos que evidenciam documentalmente a plausibilidade do direito aqui pleiteado e isso se comprovou através da documentação anexada aos autos, e ser a matéria aqui debatida exclusivamente de direito, estando portanto consolidada em tese firmada no julgamento pelo STJ, o que restou comprovada a sua aplicação pelo RESP 1.334.488.

Portanto o indeferimento da tutela de evidência pelo DD Juízo aqui debatida, não se coaduna com o novo instituto da tutela de evidência prevista no art. 311, II do novo CPC, pois, não é requisito para a sua concessão a verossimilhança das alegações e sim que a demonstração dos elementos que evidenciam documentalmente a plausibilidade do direito aqui pleiteado se comprovou através da documentação anexada aos autos, e que a matéria aqui debatida é exclusivamente de direito, estando consolidada em tese firmada no julgamento pelo STJ, o que restou comprovada a sua aplicação pelo RESP 1.334.488.

Portanto, a não apreciação de questões relevantes suscitadas pelo Embargante na inicial são pontos fundamentais argüidos pelo mesmo, e que não foram apreciadas por esse a DD Juízo, vale dizer, trata-se de uma decisão citra-petita, o que caracteriza a OMISSÃO , que justifica a oposição dos presentes embargos declaratórios.

Com base no entendimento consolidado do STJ, segue parte colacionada da sentença do Ilustre Juiz Federal Dr. Marcus Orione, juiz titular da 1a Vara Previdenciária de São Paulo, que concedeu a tutela provisória de evidência liminarmente, como se requer no presente caso. A inicial foi distribuída antes da vigência do atual CPC, assim, antes da existência da tutela requerida, contudo o magistrado verificou que estavam presentes os pressupostos necessários para a concessão de maneira liminar da tutela provisória de evidência, nos termos do inciso II e parágrafo único, do artigo 311, do CPC , segue:

"0009716-82.2015.4.03.6183

Ante todo o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, para que o INSS promova à desaposentação do autor, cancelando o benefício n.º 42/00000-00 com a implantação, ato contínuo, de benefício com data de início da propositura da ação (21/10/2015) e valor de R$ 00.000,00, devidamente atualizado até a data de implantação. Deve, ainda, pagar atrasados gerados entre a propositura da ação e a implantação do novo benefício. Os juros moratórios são fixados à razão de 1%ao mês, nos termos do art. 406 do CC e do art. 161, , do CTN, contados da citação. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Presidente do Conselho da Justiça Federal. Os honorários devem ser arbitrados em 15% sobre o total da condenação, tendo em vista que a parte autora decaiu em parcela mínima dos pedidos. O INSS encontra-se legalmente isento do pagamento de custas. Presentes os requisitos, em especial em sede de repetitivo no STJ - RECURSOESPECIAL Nº 1.334.488 - SC (2012/00000-00), concedo a tutela prevista no art. 311, inciso II, do Código de Processo Civil , para determinar o cancelamento da aposentadoria n.º 42/00000-00 com a implantação, ato contínuo, de benefício com data de início da propositura da ação (21/10/2015) e valor de R$ 00.000,00, devidamente atualizado até a data de implantação. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Disponibilização

D. Eletrônico de sentença em 09/05/2016" (grifo nosso)

Por conseguinte, por haver omissão sobre ponto que esse DD. Juízo Recursal deveria pronunciar-se, cabíveis são os presentes embargos declaratórios para suprimento das questões em tela.

Diante de todo o exposto, requer a Vossa Excelência que os presentes Embargos Declaratórios sejam recebidos e acolhidos e que seja declarada a r. decisão embargada como OMISSA , para o fim de sanar as omissões apontadas e proferir nova decisão, principalmente com pronunciamento sobre a concessão da tutela provisória de evidência, prevista do art. 311 do CPC liminarmente, como se requer no presente caso, ou seja, com fundamento no artigo 1.022 caput e seguintes do novo CPC e parágrafo único, I do novo CPC e artigo 48 e seguintes da Lei 9.099/95 para constar na r. decisão embargada o deferimento da Tutela de Evidência, pois, para fim de concessão desta tutela provisória exigiu o legislador, tão-somente, a probabilidade do direito invocado.

Termos em que, pede e espera deferimento. São Paulo, 15 de agosto de 2016.

NomeROGERIO SCORZA POLETTO 00.000 OAB/UF

NomeROGERIO SCORZA POLETTO

ADVOGADOS