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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Franquia - Apelação Cível - de Atena Moda e Acessórios EIRELI contra Mygloss Franchising, M.G. Franchising, K.B. Stocco e Mygloss Comércio de Roupas e Acessórios EIRELI

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EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

ATENA MODA E ACESSÓRIOS EIRELI , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.° 00.000.000/0000-00, endereço eletrônico email@email.com, com sede na EndereçoCEP.: 00000-000, Belo Horizonte/MG, vem, respeitosamente, perante V.Exa., por seus advogados subscritos, interpor

RECURSO ESPECIAL

contra o v. Acórdão de fls. (00)00000-0000 (TJSP), complementado pelo v. Acórdão de fls. 13-18 (TJSP), relativo aos embargos de declaração, com fulcro na alínea

a) do inciso III do art. 105 da CRFB, o que faz pelos fundamentos aduzidos nas razões anexas.

O comprovante de recolhimento das custas processuais está anexa à esta petição recursal.

Diante do exposto, a Recorrente requer o recebimento do presente Recurso, com a intimação das Recorridas para apresentarem contrarrazões (CPC, art. 1.030) e, em seguida, a sua admissão e consequente remessa dos autos para o colendo Superior Tribunal de Justiça (CPC, art. 1.030, inciso V).

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo/SP, 11 de outubro de 2018.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Razões de Recurso Especial

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Órgão de Origem: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial do eg. TJSP

Agravante: Atena Moda e Acessórios Eireli

Agravados: Mygloss Franchising Ltda. e outras.

Pela Recorrente, Atena Moda e Acessórios Eireli

Colendo Superior Tribunal de Justiça,

Eminentes Ministros,

I - BREVE EXPOSIÇÃO DOS FATOS E DO DIREITO.

01. Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento na alínea

a) do inciso III do art. 105 da CRFB, por violação, pelo v. Acórdão recorrido:

(i) prelimarmente, em razão cerceamento de defesa, aos artigos 355, 357, 369, 370, 371, 373, inciso I, 442, 443 e 446, todos do CPC; e

Civil.

(ii) no mérito, aos artigos 3°, incisos I e IX, e 4°, da Lei n. 8.955/1994 c/c os artigos 138, 139, incisos I e II, e 174, do Código

02. A Recorrente, empresa franqueada das Recorridas, propôs, contra estas últimas, ação de extinção de vínculo contratual.

03. O contrato cuja extinção foi pleiteada era o "Contrato de Franquia - mygloss", firmado em 28 de novembro de 2014 (fls. 138-174 - TJSP), cujo objeto era a franquia para a comercialização de bijuterias e acessórios de moda.

04. De maneira bastante suscinta - e limitando a exposição àquilo que pertine ao presente Recurso Especial - a tese desde o início defendida pela

Recorrente foi no sentido de que as Recorridas escamotearam, sob a franquia por elas negociada, um esquema ilícito de monopólio de fornecimento de mercadorias, em prejuízo da Recorrente, sua franqueada, por meio dos seguintes ardis:

(i) omissão, na Circular de Oferta de Franquia e no Contrato de Franquia, de menção expressa às empresas componentes do grupo econômico da Recorrida My Gloss Franchising Ltda. (franqueadora); e

(ii) homologação, com violação de diversas cláusulas contratuais, de apenas 1 (um) fornecedor de mercadorias para a Recorrente (franqueada), sendo que este fornecedor (a também

Recorrida K.B. Stocco - EPP) era sociedade integrante do grupo econômico das próprias Recorridas .

05. O esquema de monopólio escamoteado sob o regime das franquias implica ofensa direta ao citado art. 3°, incisos I e IX, da Lei n. 8.955/1994, dando azo à anulação do contrato, por erro substancial quanto às pessoas envolvidas, a própria natureza do negócio e suas qualidades essenciais (Código Civil, artigos 138 e 139, incisos I e II).

06. Diante desses fatos, a Recorrente pleiteou a anulação do contrato e a restituição dos valores por ela investidos (R$ 00.000,00, em valores históricos), assim como das demais despesas com o fechamento da loja, inclusive rescisões trabalhistas (Inicial - fls. 33 - TJSP), a serem apurados em liquidação de sentença.

07. Sucessivamente, a Recorrente requereu que fosse reconhecida a hipótese de rescisão contratual por justa causa, com a condenação das Recorridas ao pagamento de indenização por perdas e danos, correspondentes aos prejuízos operacionais sofridos, desde o início da vigência do contrato, até o fim das operações da franquia, em março de 2016 (R$ 00.000,00, também em valores históricos). Em ambos os casos (pedido principal ou sucessivo), a

Recorrente pediu, ainda, a condenação das Recorridas ao pagamento da multa prevista na Cláusula 23.3 do Contrato, no valor de R$ 00.000,00.

08. As Recorridas apresentaram contestação e reconvenção (fls. (00)00000-0000 - TJSP).

09. Em atendimento ao r. despacho de fls. 1502 (TJSP), a Recorrente pleitou a produção de prova testemunhal, justificando-a (fls. (00)00000-0000 - TJSP).

10. Sobreveio a r. Sentença de fls. (00)00000-0000 (TJSP), que negou a produção da prova oral e julgou parcialmente procedente a ação (apenas para fixar a data final do contrato em 31/05/2016), julgando improcedente a reconvenção das ora Recorridas.

11. Só a ora Recorrente interpôs Apelação contra a r. Sentença, alegando, prelimarmente, o cerceamento de defesa pela negativa de produção da prova testemunhal oportunamente pleiteada e, no mérito, reiterando as razões apresentadas desde o início do processo, contraponda-as aos fundamentos da r. Sentença.

12. O julgamento da Apelação manteve incólume a r. Sentença de

Primeira Instância e, no que diz respeito à preliminar de cerceamento de defesa , asseverou o seguinte (fls. (00)00000-0000 - TJSP):

"[...] Assente-se, de início, não haver nulidade a reconhecer.

Certo que é ao juiz, como destinatário das provas, que incumbe aquilatar a necessidade e pertinência das provas especificadas, voltadas à formação de seu convencimento. É oportuno lembrar que "a prova tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes, tem como finalidade a formação da convicção em torno desses fatos e como destinatário o juiz, visto que ele é que deve ser convencido da verdade dos fatos já que ele é que vai dar solução ao litígio" (Jurid XP, 21a Ed., Comentário ao art. 332 do Código de Processo Civil). E é por isso que o Colendo Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem assentado que "o Juiz é o destinatário da prova e a ele cabe selecionar aquelas necessárias à formação de seu convencimento" (REsp. n. 431058/MA, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 23.10.06).

E, no caso concreto, entende-se, tal como o fez o MM. Juízo a quo, que a prova documental acostada aos autos seja, de fato, suficiente para que se apreciem, e se afastem, as alegações dos apelantes. Daí que, e sem se olvidar da possibilidade de o juiz, de ofício, determinar a produção das provas necessárias (art. 370 do CPC), possível o imediato julgamento do feito (art. 355 do CPC), por isso que, à evidência, sem espaço a decisão saneadora (art. 357 do CPC).

Ademais, vê-se que, quando da especificação de provas, a autora pleiteou a oitiva de duas testemunhas sua gerente comercial à época da franquia e o antigo diretor financeiro da ré M.G. Franchising S.A. (fls. 1503/1510). Não justificou, contudo, ao que consta dos autos e como é incontroverso entre as partes, a autora jamais assinou o aditamento contratual pelo qual concordava com a cessão da posição contratual de franqueadora pela ré M.G. Franchising S.A. (fls. 175/177). Não tendo esta última participado diretamente da relação contratual em momento algum, não se vêem razões suficientes para supor que o depoimento de seu diretor financeiro seja relevante. Ao menos nada a respeito se especificou. Quanto à gerente comercial da autora, não se vê utilidade em seu depoimento para comprovar a existência de avarias em alguns produtos enviados pela fornecedora homologada (a ré K.B. Stocco EPP), porque existe farta documentação de tais avarias nos autos (v. protocolos de entrega de produtos com avaria a fls. 489/519 e recibos de produtos com avaria a fls. 520/1097). [...]"

13. Relativamente ao mérito, naquilo que pertine ao objeto do presente

Recurso Especial, o v. Acórdão explicou que (fls. (00)00000-0000 - TJSP):

"[...] não se encontra razão bastante para a anulação do contrato, em razão de pretenso vício da circular. A existência de grupo econômico, apesar de não constar, de fato, da circular de oferta de franquia, como impõe o art. 3°, I e IX da Lei 8.955/1994, era facilmente constatável desde o início efetivo da relação contratual.

Isto porque a circunstância foi expressamente referida na carta de boas vindas da franqueadora Mygloss Franchising Ltda. à autora, na qual já se referiam outras sociedades (fls. 1345). A circunstância foi também informada pela franqueadora ré Mygloss Franchising Ltda., em setembro de 2015, quando pediu à autora para assinar sua anuência com a cessão de posição contratual à M.G. Franchising S.A. (fls. 175/177), em razão de reestruturação societária. Nesta mensagem, mencionou a ré inclusive que "estamos migrando nossas empresas para uma nova empresa, a MG Franchising S/A" (fls. 401/402).

Ressalte-se ademais que, disso tudo ciente a autora, o contrato se executou normalmente sem maiores reclamações durante cerca de um ano, desde a sua celebração em 28 de novembro de 2014 (fls. 173) até a notificação de 23 de dezembro de 2015 acerca dos ditos descumprimentos pela ré Mygloss Franchising Ltda. (fls. 180/193), o que levaria inclusive à incidência da regra do art. 174 do Código Civil.

Seja como for, as Câmaras Reservadas de Direito Empresarial vêm rejeitando a anulação do contrato de franquia em casos semelhantes, assim se manifestada a intenção muito depois da celebração do ajuste, durante sua execução, ou se inexistente qualquer prejuízo diante do não cumprimento integral do art. 4° da Lei 8.955/94 [...]

[...] o contrato não exclui a possibilidade de homologação de fornecedores que tivessem ligação comercial estreita com a franqueadora. Prevê-se, ao contrário, que "6.10. A FRANQUEADORA, como gestora do sistema de franquia 'mygloss' e da rede franqueada, poderá a qualquer tempo e ao seu exclusivo critério, credenciar ou descredenciar fornecedores, sem a necessidade de prévio aviso aos franqueados." (fls. 148).

E o fato de a fornecedora integrar o grupo econômico da franqueadora induz, ao contrário, a pensar-se que a negociação das bijuterias foi mais favorável a esta última, o que facilitaria o cumprimento da cláusula 9.2.8 (fls. 152), além de garantir a padronização dos produtos, como ressaltado pela franqueadora Mygloss Franchising Ltda. em sua contranotificação (fls. 211).

Para concluir o contrário, seria preciso haver nos autos alguma prova de contratação desfavorável à franqueadora e consequentemente aos franqueados, que em tese teriam de arcar com o custo final dos produtos adquiridos. Tal prova, contudo, e que seria documental, não se produziu e sequer foi objeto de alegação pela autora.

[...] não colhe a alegação de intervenção indevida da franqueadora ré Mygloss Franchising Ltda. nas atividades da autora por meio da escolha de seu "mix" produtos. A respeito, prevê o contrato de franquia que "6.6. A FRANQUEADORA, ao seu critério, tem o direito automático de interceder nos pedidos da FRANQUEADA para incluir e manter em seu mix de PRODUTOS as peças que considera essenciais ou que possam interferir na imagem da marca no ponto de venda." (fls. 147).

Nesse ponto, tampouco procede a alegada negativa de reposição de estoque. O que denotam as mensagens trocadas entre as partes é justamente o contrário. Ao que dos autos consta, foi a autora quem pediu mais de uma vez à ré para enviar produtos em volume reduzido, de modo a evitar a formação e o aumento de estoque (fls. 1366/1373). Ademais, prevê o contrato de franquia que: "6.9. O atendimento dos pedidos de reposição de peças ficará sujeito à confirmação de disponibilidade de fabricação, estoque ou entrega do FORNECEDOR HOMOLOGADO ou pela FRANQUEADORA." (fls. 147/148). [...]"

14. Da leitura dos excertos do v. Acórdão transcritos, verifica-se, sem maiores dificuldades, o prequestionamento de toda a matéria de fato necessária ao julgamento do presente Recurso, sem necessidade de revolvimento dos autos. Também estão transcritas no próprio v. Acórdão as cláusulas contratuais pertinentes ao exame do tema, assim como estão expressamente mencionados alguns dos fundamentos legais em discussão (artigos 355, 357 e 370 do CPC, e art. 3°, incisos I e IX e art. 4° da Lei n. 8.955/1994).

15. Embora não tenham sido citados expressamente outros dispositivos também tidos por contrariados (artigos 369, 371, 373, inciso I, 442, 443 e 446, todos do CPC e artigos 138 e 139, incisos I e II, do CCB), o v. Acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração opostos pela ora Recorrente reforça sobremaneira o debate expresso dessas matérias, quando esclarece que (fls. 13-18 - TJSP):

"[...] ( A Recorrente) Afirma ter havido violação dos artigos 3°, I da Lei 8.955/94, 138 e 139 do Código Civil, e 492 do Código de Processo Civil.

[...] quanto à necessidade de prequestionamento, não há omissão que resulte da ausência de menção a dispositivos legais que os embargante colacionem.

A propósito, é preciso não confundir fundamento jurídico com fundamento legal. Impõe-se, ao julgado, que emita juízo de valor sobre os fatos e a tese sustentada pela parte. Por outra, impõe-se-lhe a qualificação jurídica que o caso de fato mereça. Mas não, o que é algo diverso, a explícita alusão a dispositivos de lei.

O prequestionamento, com efeito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "pressupõe debate e decisão prévios pelo colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema" (EDcl no AgRg no REsp. n. 1.172.919/PE) .

Com efeito, o acórdão embargado atende a esta exigência. Repita-se, sem que lhe seja exigível expressa referência a preceitos de lei.

Neste sentido, vale dizer, pela desnecessidade daquela remissão, ver: STJ, AgRg 572.737/RS, 365.079/SP, EDcl no Resp. 688.698/PR, EDcl no REsp. 855.181/SC; TJSP, EDcl 992.00000-00/5, 992.00000-00/5 e 990.00000-00/5 . [...]" (g.n.)

II - DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO.

16. O recurso é tempestivo, posto que a publicação do v. Acórdão dos

Embargos de Declaração julgados pelo egrégio Tribunal a quo deu-se em 04/10/2018 (quinta-feira), findando-se o prazo recursal em 26/10/2018 (sexta- feira).

17. O preparo é regular (guias anexas).

18. Como mencionado alhures, o Recurso é interposto com fundamento na alínea a) do permissivo constitucional, por violação direta, prelimarmente, aos artigos 355, 357 369, 370, 371, 373, inciso I, 442, 443 e 446, todos do CPC, e no mérito, aos artigos 3°, incisos I e IX, e 4°, da Lei n. 8.955/1994 c/c os artigos 138, 139, incisos I e II, e 174 do Código Civil.

19. A matéria foi integralmente prequestionada, conforme

demonstrado no tópico precedente. Não existe, pois, controvérsia fática, ou necessidade de revolvimento de fatos e provas - a matéria cinge-se à correta interpretação dos dispositivos legais indicados como ofendidos vis-à-vis a narrativa dos fatos apresentada no próprio v. Acórdão recorrido.

20. Por essas razões, é cabível o presente Recurso Especial.

III - RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA OU DE INVALIDAÇÃO DA

DECISÃO RECORRIDA.

III.1. Preliminar de cerceamento de defesa. Violação aos artigos 355,

inciso I, 357 369, 370, 373, inciso I, 442, 443 e 446, todos do CPC 1 .

1 "Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de

mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas; [...]

Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. [...]"

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...]

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; [...]

Art. 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.

Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I - já provados por documento ou confissão da parte;

II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. [...]

21. O pedido preliminar deste Recurso Especial é para que seja determinado o retorno dos autos à origem, para a produção da prova testemunhal oportunamente requerida pela Recorrente e cuja produção lhe foi negada, com o regular processamento do feito a partir daí.

22. Não se cuida de requerer a este colendo Superior Tribunal de

Justiça que examine conteúdo de prova, mas apenas que verifique que sua produção foi ilegalmente negada. Semelhante tarefa não é, de modo algum, vedado pela Súmula n. 7/STJ, conforme precedentes desta Corte:

"[...] A valoração da prova, permitida em sede de recurso especial, consiste em se verificar se o juiz fez uso do meio indicado por lei, para a comprovação dos fatos, no caso concreto; não, o reexame do quadro fático que deu lastro ao acórdão recorrido. [...]" (Resp 695.127/DF, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2007, DJ 26/03/2007, p. 234)

23. O tema já foi, inclusive, objeto de análise em sede de recurso repetitivo, firmando entendimento no sentido de não ser aplicável a Súmula n.° 7, quando não se tratar de reexame de provas, mas sim, de valoração do conjunto probatório dos autos (REsp 1095523/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,

TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 05/11/2009) .

24. Pois bem. Em atendimento ao r. despacho de fls. 1502 (TJSP), a Recorrente pleitou a produção de prova testemunhal, justificando-a, pormenorizadamente, em uma petição de oito (!) laudas (fls. (00)00000-0000 - TJSP).

25. O pedido foi indeferido em Primeira Instância, dando ensejo à manifestação de inconformismo da ora Recorrente quando da interposição de sua Apelação.

II - nos contratos em geral, os vícios de consentimento."

26. O v. Acórdão recorrido não reconheceu cerceamento de defesa na espécie e, portanto, afastou a nulidade da r. Sentença que fora arguída, ante o fundamento de que "[...] quando da especificação de provas, a autora pleiteou a oitiva de duas testemunhas sua gerente comercial à época da franquia e o antigo diretor financeiro da ré M.G. Franchising S.A. (fls. 1503/1510) . Não justificou, contudo, ao que consta dos autos e como é incontroverso entre as partes, a autora jamais assinou o aditamento contratual pelo qual concordava com a cessão da posição contratual de franqueadora pela ré M.G. Franchising

S.A. (fls. 175/177). Não tendo esta última participado diretamente da relação contratual em momento algum, não se vêem razões suficientes para supor que o depoimento de seu diretor financeiro seja relevante. Ao menos nada a respeito se especificou. [...]" (g.n.).

27. A justificativa apresentada pelo v. Acórdão causa espécie, pois o próprio v. Acórdão reconhece, expressamente, que a Recorrida M.G. Franchising S.A era componente do grupo econômico que consta do pólo passivo da ação , quando diz que (fls. 2223 e 2224 - TJSP):

"[...] A existência de grupo econômico, apesar de não constar, de fato, da circular de oferta de franquia, como impõe o art. 3°, I e IX da Lei 8.955/1994, era facilmente constatável desde o início efetivo da relação contratual .

Isto porque a circunstância foi expressamente referida na carta de boas vindas da franqueadora Mygloss Franchising Ltda. à autora, na qual já se referiam outras sociedades (fls. 1345). A circunstância foi também informada pela franqueadora ré Mygloss Franchising Ltda., em setembro de 2015, quando pediu à autora para assinar sua anuência com a cessão de posição contratual à M.G. Franchising S.A. (fls. 175/177), em razão de reestruturação societária. Nesta mensagem, mencionou a ré inclusive que "estamos migrando nossas empresas para uma nova empresa, a MG Franchising S/A" (fls. 401/402). [...]" (g.n.)

28. Ora, é presumível que as pessoas que ocupam os cargos hierarquicamente mais elevados na estrutura de uma ou mais empresas de um mesmo grupo econômico tenham conhecimento amplo das estratégias adotadas pelo grupo como um todo. Por essa razão, a mera circunstância de a Recorrente ter se negado a assinar o aditamento contratual com a M.G. Franchising S.A. não implica que o diretor financeiro da empresa desconhecesse os principais fatos alegados neste processo, especialmente o fato de que as Recorridas simulavam, sob o regime de franquia, um monopólio, em prejuízo das empresas franqueadas , com o fornecimento de produtos de baixa qualidade, a preços elevados, para um mercado artificialmente cativo.

29. Em substituição ao que poderia ter sido comprovado pela testemunha, o v. Acórdão optou por um tipo de teoria que viola o senso comum (e o científico-econômico), ao afirmar, às fls. 2231 (TJSP) que "o fato de a fornecedora integrar o grupo econômico da franqueadora" induziria "a pensar-se que a negociação das bijuterias foi mais favorável a esta última, o que facilitaria o cumprimento da cláusula 9.2.8 (fls. 152), além de garantir a padronização dos produtos [...]" . Indo mais além, o v. Acórdão afirmou que este estranho pressuposto só poderia ser afastado por prova documental de "contratação desfavorável à franqueadora e consequentemente aos franqueados, que em tese teriam de arcar com o custo final dos produtos adquiridos" .

30. Observe-se que o v. Acórdão reconhece, expressamente, o regime monopólio instituído pelas Recorridas, mas parte do pressuposto, sem qualquer base fática ou teórica, de que esse regime seria mais eficiente que o de livre concorrência. Esse ganho de eficiência apenas conjecturado dar-se-ia porque, com o monopólio, as Recorridas poderiam assegurar melhor a padronização dos produtos e, estranhamente, cumprir com mais facilidade a clausula 9.2.8 do Contrato.

31. A cláusula citada pelo v. Acórdão é a seguinte (fls.152):

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32. Cuida-se, como se vê, de uma obrigação das Recorridas de encetar negociações com os fornecedor es homologado s (assim mesmo, no plural), para buscar as "melhores condições comerciais oferecidas no mercado brasileiro" .

33. O que há nesta cláusula é uma homenagem à livre concorrência. Ela parte da suposição - esta sim, correta - de que a homologação de vários fornecedores - em vez de um só - permitiria à franqueadora (Recorridas, em grupo) negociar melhores preços e condições de pagamento, assim como assegurar maior qualidade dos produtos, maior disponibilidade de todo o mix, evitando risco de ruputura dos estoques, e melhor eficiência no cumprimento de prazos de produção e de fornecimento. Ao fim e ao cabo, o próprio contrato desmente a premissa do v. Acórdão, como se ela já não fosse desmentida pelo senso comum e pela doutrina e história das ciências econômicas.

34. O monopólio não favorece, necessariamente, à padronização - apesar de um único fabricante ter, teoricamente, mais facilidade em fabricar produtos idênticos, de maneira serial - pois, mesmo quando há apenas um fornecedor, é necessário que a linha de produção seja eficiente (o que, normalmente, não ocorre nos monopólios, vez que a inexistência de concorrência leva ao comodismo do fornecedor e à obsolescência de seus métodos). Além disso, a padronização pura e simples nada diz a respeito da qualidade dos produtos.

35. Por outro lado, a homologação de fornecedores diversos não impede uma padronização eficiente. Tome-se, como exemplo, a atuação da conhecida marca nacional "Vivara" e da multinacional "H.Stern", cujo padrão de qualidade é assegurado, mesmo com centros de produção descentralizados. Até mesmo onde a estandardização é mais difícil, como no ramo de alimentos, ela é plenamente possível, como comprova a identidade mundial do sabor dos

sanduíches vendidos nas lanchonetes das mais famosas redes internacionais de

fast-food , ou das marcas multinacionais de refrigerantes.

36. Contra a tese despropositada de que o monopólio seria benéfico, o v. Acórdão ainda demanda uma prova que só poderia ser - segundo ele - documental , mediante indicação de que a Recorrente - e não os consumidores - teriam arcado com o custo final dos produtos.

37. Ora, em um processo judicial, não há como comparar-se uma situação real (o regime de monopólio) com uma circunstância meramente teórica (o regime alternativo de livre concorrência), menos ainda por meio de documentos , pois não há documentos que possam comprovar uma mera hipótese.

38. A oitiva do antigo diretor financeiro da principal empresa do grupo das Recorridas, ao revés, poderia esclarecer, por exemplo, se as Recorridas adotavam o regime de monopólio por uma impossibilidade mercadológica de encontrar fornecedores habilitados (o que é de todo improvável), ou se o faziam como uma política deliberada , com a finalidade de aumentar seus lucros de maneira abusiva e às expensas dos franqueados, mediante repasse, com agregação de valor, de produtos adquiridos de terceiros e/ou de fixação de preços que, por outro modo, poderiam ser minorados pelo regime de livre concorrência.

39. A antiga gerente da loja da Recorrente, por sua vez, poderia testemunhar sobre eventuais problemas relacionados à ruptura dos estoques (falta de mercadorias), demora na substituição de bens danificados, qualidade geral dos produtos, imposição de mix de produtos de baixa liquidez, níveis incomuns de reclamações de clientes etc.

40. Os dois depoimentos, em conjunto, tenderiam a permitir uma correta visualização do quadro geral da operação, até porque eles relatariam os mesmos fatos sob perspectivas distintas. Esses depoimentos poderiam selar as lacunas da prova documental quanto aos efetivos prejuízos decorrentes do induvidoso regime monopolista insituído ardilosamente pelas Recorridas.

41. Quando o v. Acórdão recorrido negou à Recorrente a possibilidade de produzir a prova, ele violou, frontalmente, o seu direito de defesa, e substituiu os fatos que poderiam ter sido comprovados pela testemunha, por uma teoria que, como dito, soa como um contrassenso.

42. Sob a ótica da Recorrente, essa atitude representa violação ao seu direito subjetivo de "empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos [...] para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz" (CPC, art. 369). Ela também ofende o art. 373, inciso I, do mesmo CPC, pois impede a Recorrente de livrar- se de seu ônus probatório de maneira eficaz.

43. Concomitantemente, o v. Acórdão também infringe o art. 442 do

CPC, segundo o qual "A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso" . Cai igualmente por terra a prerrogativa processual prevista nos incisos do art. 446 do CPC, de comprovar, por meio de testemunhas, a simulação contratual havida, bem como a divergência entre a sua vontade real e aquela declarada e o modo como isso representa vício de consentimento.

44. Sob o prisma da tarefa judicante, o cerceamento da prova ofende o inciso I do art. 355, o art. 357 e o art. 370, caput e parágrafo único, do CPC, uma vez que sendo útil a prova, ao menos em tese, não pode o Juiz dispensá- la, ainda que seja ele o destinatário final dela.

45. Do mesmo modo, é transgredido o art. 443, também do Código de Processo Civil, pois a inquirição de testemunhas, segundo o referido dispositivo, só poderia ter sido rechaçada se os fatos já tivessem sido provados por documento ou confissão (inciso I), ou se eles, por sua natureza, demandarem prova documental ou pericial (inciso II).

46. Nenhuma das hipóteses, como visto, é aplicável ao caso presente, e o próprio v. Acórdão recorrido afirma, com todas as letras, que não há, nos autos, prova documental acerca dos prejuízos decorrente do regime monopolista de fornecimento, o que, por mera inferência, permite concluir que só a prova testemunhal que foi negada teria o condão de lançar alguma luz sobre o tema.

47. Este colendo Superior Tribunal de Justiça possui precedentes para casos análogos, dentre os quais se menciona, inter plures , o recentemente publicado Acórdão do AgInt no AREsp 370.750/DF :

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL INDEFERIDO. JULGAMENTO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Na hipótese, verifica-se que, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa, o Tribunal de origem, ao analisar os autos e entender pela ausência de documentos que comprovassem o fato constitutivo do direito autoral (serviço prestado), ao invés de simplesmente julgar improcedente o pedido, deveria ter determinado o retorno dos autos à origem a fim de que fosse realizada a pretendida prova pericial e testemunhal pleiteada pela autora para que fosse analisada plenamente a comprovação ou não do direito alegado .

2. Dessa forma, na hipótese em análise, é de se reconhecer a violação aos arts. 130 e 333, I, do Código de

Processo Civil de 1973, a fim de que seja oportunizada a produção da prova pericial e testemunhal para que se proceda ao julgamento como entender de direito.

3. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no AREsp 370.750/DF, Rel. Ministro LÁZARO

GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 24/04/2018 - g.n.)

48. Diante do exposto, deve-se declarar a nulidade do v. Acórdão recorrido, por violação simultânea aos artigos 355, inciso I, 357 369, 370, 373,

inciso I, 442, 443 e 446, todos do CPC, determinando-se que os autos retornem à Primeira Instância, para que seja produzida a prova testemunhal requerida pela Recorrente, prosseguindo-se regularmente o processo a partir daí.

III.2. Tese sucessiva de mérito. Violação, pelo v. Acórdão recorrido, ao art.

3٥, incisos I e IX, da Lei n. 8.955/1994 e aos artigos 138, 139, incisos I e II,

e 174 do Código Civil.

49. Sucessivamente, caso, por absurdo, seja ultrapassada a preliminar arguída no tópico precedente, a Recorrente, apesar do inolvidável prejuízo para a sua atividade probatória, pede que o presente Recurso seja julgado, no mérito, por ofensa aos dispositivos da legislação federal a seguir indicados:

Lei n. 8.955/1994

"Art. 3° Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:

I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; [...]

IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone; [...]"

"Art. 4°. A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.

Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos."

Código Civil

"Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio."

"Art. 139. O erro é substancial quando:

I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;

II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; [...]"

"Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava."

50. Os fundamentos expressos no v. Acórdão, para afastar a aplicação dos dispostivos transcritos, foram os seguintes:

(i) "a existência de grupo econômico, apesar de não constar, de fato, da circular de oferta de franquia, como impõe o art. 3°, I e IX da Lei 8.955/1994, era facilmente constatável desde o início efetivo da relação contratual" ;

(ii) "o contrato se executou normalmente sem maiores reclamações durante cerca de um ano [...] o que levaria inclusive à incidência da regra do art. 174 do Código Civil. [...]";

(iii) deve ser rejeitada "a anulação do contrato de franquia [...] manifestada [...] muito depois da celebração do ajuste, durante sua execução, ou se inexistente qualquer prejuízo diante do não cumprimento integral do art. 4° da Lei 8.955/94 [...]"

(iv) "[...] o contrato não exclui a possibilidade de homologação de fornecedores que tivessem ligação comercial estreita com a franqueadora [...]";

(v) "[...] o fato de a fornecedora integrar o grupo econômico da franqueadora induz, ao contrário, a pensar-se que a negociação das bijuterias foi mais favorável a esta última, o que facilitaria o cumprimento da cláusula 9.2.8 (fls. 152), além de garantir a padronização dos produtos, como ressaltado pela franqueadora em Mygloss Franchising Ltda. em sua contranotificação (fls. 211)" ; sendo que, " Para concluir o contrário, seria preciso haver nos autos alguma prova de contratação desfavorável à franqueadora e consequentemente aos franqueados, que em tese teriam de arcar com o custo final dos produtos adquiridos. Tal prova, contudo, e que seria documental, não se produziu e sequer foi objeto de alegação pela autora. "

51. O contrato de franquia é típico e formal , por força do que determina o art. 6° da Lei n. 8.955/1994. As solenidades do contrato são extensivas à sua fase preliminar, na qual a Lei obriga o franqueador a fornecer ao interesseado em se tornar franqueado uma circular de oferta de franquia , que deve conter, como requisitos de sua validade , todas as informações listadas

52. Dentre essas informações estão aquelas que faltaram na circular de oferta de franquia fornecida para a Recorrente, que são o "histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços" (inciso I) e a "relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone" (inciso IX).

53. Sendo um contrato solene, é inviável a sua confirmação tácita, ainda que por decurso de tempo, nos termos art. 174 do Código Civil, até porque, além das formalidades exigidas pela Lei n. 8.955/1994, o parágrafo único de seu art. 4° pressupõe que o transcurso de tempo seja necessário para que o franqueado possa identificar não só a ilegalidade, mas, também, relacioná-la com suas consequências prejuidiciais e mensurá-las. É por isso que o referido dispositivo assegura ao franqueado a devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador, inclusive dos royalties , devidamente corrigidos.

54. Ora, os royalties são, conceitualmente, uma "remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado" (art. 3°, inciso VIII, alíena a , da Lei

n. 8.955/1994 - g.n.). Ora, se o parágrafo único do art. 4° pressupõe a devolução de uma parcela que é paga periodicamente , é porque ele presume que a anulação do contrato de franquia pode dar-se depois do transcurso de certo período de tempo de execução do contrato . Não fosse assim, a previsão de devolução dos royalties seria despicienda.

55. Habitualmente, os negócios precisam de tempo para sua maturação, e os índices de retorno só passam a ser perceptíveis após certo período de execução das atividades. O prazo de 01 (um) ano, que o v. Acórdão considerou suficiente para convalidar o negócio, não é suficiente nem para o fechamento do balanço do primeiro ano de atividades. Cuida-se de um período em que tudo o que o empresário consegue fazer é testar, na prática, as hipóteses abstratamente previstas no plano de negócios, por meio do acúmulo de conhecimento sobre seu público-alvo (perfil de consumo, índices de satisfação,

de reclamações, de devoluções etc.), as reações da concorrência, a efetiva

velocidade de retorno do investimento, o comportamento do franqueador etc.

56. Além disso, entre identificar possíveis aspectos negativos de um negócio, dentre os multifacetados fatores que influenciam as atividades empresarial, e concluir, efetivamente, quais são os efetivos vetores do fracasso, leva-se algum tempo. É necessário acumular informações, estudar os dados, e, depois disso, tentar soluções amigáveis com os parceiros comerciais (no caso, as Recorridas). Antes de percorrido todo esse caminho, não se termina um negócio que, apenas alguns meses antes, demandou grande investimento.

57. Aliás, para se encerrar as atividades é preciso, antes de mais nada, levantar capital, em grande quantidade, para pagar as elevadas despesas decorrentes, por exemplo, das rescisões trabalhistas e das pesadas penalidades decorrentes da rescisão antecipada do contrato de locação (especialmente, como no caso da Recorrente, de uma loja localizada em um shopping center ). Nesse cenário, a rescisão contratual é apenas o ultimo passo de um longo caminho.

58. Um ano para toda essa sucessão de acontecimentos é um prazo curtíssimo, longe de ser tempo suficiente para presumir que o negócio foi confirmado com base no art. 174 do Código Civil, como fez o v. Acórdão recorrido - o cumprimento "em parte" do negócio, a que se refere o dispositivo legal em comento, precisa ser examinado diante das complexidades específicas de cada situação e da capacidade de a parte realmente ter como estabelecer a relação de causa e efeito entre o vício identificado e os prejuízos concretos que ele provoca.

59. Além disso, deve-se destacar que não são confirmáveis os negócios jurídicos quando a parte permanece sujeita aos seus defeitos, ainda que ciente deles, pois isso implicaria admitir-se a perpetuação do vício . Portanto, na medida em que o v. Acórdão recorrido assegura que havia apenas uma fornecedora de mercadorias para a Recorrente e que ela era integrante do grupo econômico da franqueadora, ele diz, por outro modo, que o defeito do negócio decorrente da omissão, na circular de oferta de franquia e no

contrato, permaneceu no tempo, mesmo depois da ciência da Recorrente. Essa

circunstância impede a convalidação do negócio.

60. Portanto, o v. Acórdão recorrido incorre em erro quando afirma que o prazo de um ano teria sido suficiente para convalidar os vícios do contrato, pois, à luz da interpretação conjunta dos art. 3° e 4°, parágrafo único da Lei n. 8.955/1994 e do art. 174 do Código Civil, o negócio não é passível de convalidação tácita, ou, quando menos, deve-se considerar que o prazo de um ano seria insuficiente para tal mister, em face da natureza e das características complexas do negócio contratado .

61. A visão jurídica que emana do v. Acórdão recorrido, aliás, tende a criar uma imensa insegurança do relevante mercado de franquias, com efeitos econômicos difusos e nefastos decorrentes da inevitável perda de transparência e de credibilidade das circulares de oferta. Não surpreenderá se, em razão da relativização dos termos do art. 3° da Lei n. 8.995/1994, ocorrer aumento de rescisões contratuais e demandas judiciais fundadas em alegações de vícios e prejuízos do negócio. O art. 3° da Lei n. 8.995/1994 é apenas um pequeno e simples "manual" de como fazer uma circular de oferta. Segui-lo, ipsis litteris , é tarefa fácil, que não pode ser escusada por aquele que pretende ser um franqueador. Ao contrário, permitir a relativização do referido dispositvo implica fazer dele letra morta e abrir as portas para os mais diversos tipos de ciladas.

62. Portanto, não sendo o negócio passível de confirmação, a anulabilidade permanece, em razão de erro substantial consistente em omitir, na circular de oferta de franquia, as empresas do grupo econômico da Recorrente e, no contrato, a inexistência de quaisquer fornecedores homologados que não fossem componentes do próprio grupo da franqueadora. Permanecendo a anulabilidade em razão dessas circunstâncias, todas atestáveis a partir da simples leitura do v. Acórdão recorrido, verifica-se a violação frontal aos artigos 138 e 139, incisos I e II, do Código Civil, sem prejuízo das ofensas anteriormente mencionadas, ao art. 174, também do Código Civil, e aos artigos 3°, incisos I e IX, e 4°, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.955/1994.

63. A consequência inexorável da reforma do v. Acórdão, com a anulação do contrato, é a incidência da norma contida no parágrafo único do art.

4° da Lei n. 8.955/1994, segundo a qual as Recorridas ficam obrigadas a ressarcir, para a Recorrente, "todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos."

IV - PEDIDOS.

64. Diante do exposto, a Recorrente requer o recebimento e o processamento do presente Recurso, para que a ele seja dado provimento integral, com a finalidade de:

(i) preliminarmente, declarar-se a nulidade do v. Acórdão recorrido, por cerceamento de defesa (violação aos artigos 355, inciso I, 357 369, 370, 373, inciso I, 442, 443 e 446, todos do CPC) para determinar-se o retorno dos autos à Primeira Instância, com a finalidade de que seja produzida a prova testemunhal oportunamente requerida pela Recorrente, com o regular processamento do feito a partir daí, como o MM. Juízo entender de direito;

(ii) sucessivamente, no mérito, reformar-se o v. Acórdão recorrido, por violação aos artigos 138, 139, incisos I e II, e 174, do Código Civil, e aos artigos 3°, incisos I e IX e 4°, caput e parágrafo único, da Lei n.° 8.955/1994, para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais, anulando-se o contrato de franquia e condenando as

Recorridas, solidariamente, a devolver, para a Recorrente, todas as quantias que houver pago a título de investimento inicial (taxa de filiação), royalties , devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança, mais perdas e danos correspondentes ao prejuízo operacional apurado desde o início do contrato até o seu termo, a serem apuradas em liquidação de sentença.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo/SP, 11 de outubro de 2018.

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