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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.24.0023

Contrarrazões - TJSC - Ação Exclusão - Icms - Procedimento Comum Cível - de Metalúrgica Trapp contra Estado de Santa Catarina

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL/SC.

AUTOS N°. 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: METALÚRGICA TRAPP LTDA.

APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA

ESTADO DE SANTA CATARINA , por meio de sua Procuradora signatária, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, com fulcro no § 1° do art. 1.010 do CPC, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO , requerendo a juntada destas e, após os trâmites legais, seja a respeitável decisum proferida pelo digno Magistrado a quo mantida por esse egrégio Tribunal.

Nestes termos,

Pede e Espera Deferimento.

Florianópolis, 20 de dezembro de 2018.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF-B

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

AUTOS N°. 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: METALÚRGICA TRAPP LTDA.

APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

Eminente Relator

Colenda Câmara

1. SÍNTESE FÁTICA

A parte autora ajuizou ação declaratória cumulada com repetição de indébito, sob a alegação de que possui imunidade do ICMS, com fulcro no art. 155, § 2°, X, "a", da Constituição Federal, sobre operações destinadas ao exterior, às áreas de livre comércio e da Zona Franca de Manaus, e, com base nesses argumentos buscou que lhe fosse assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do tributo cobrado nas operações e prestações anteriores.

O Estado de Santa Catarina, apresentou defesa escrita, pugnando pela improcedência total dos pedidos iniciais.

Percorrido o caminho processual, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos, nos seguintes termos:

Diante do acima exposto, com base no art. 487, I, do CPC, JULGA-SE PROCEDENTE EM PARTE o pedido, para reconhecer o direito da autora em não proceder o estorno de créditos de ICMS referentes a mercadorias que venham a ser objeto de operações destinadas unicamente a empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus, bem como a possibilidade de os saldos credores acumulados a esse título serem transferidos, assim como ocorre com o saldo de ICMS acumulado mensalmente nas operações de exportação, desde que comprovados os requisitos legais, respeitando-se a prescrição quinquenal, tudo a ser calculado em eventual liquidação de sentença. Como a parte autor foi vencedora no principal do pedido,CONDENA- SE a parte ré ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de honorários advocatícios, e CONDENA-SE a autora ao pagamento de R$

1.500,00 (um mil e quinhentos reais) também a título de honorários advocatícios, tudo nos termos dos § 8°, do art. 85, do CPC. Custas pela autora na proporção de 30% (trinta por cento), ficando o réu isento do pagamento da diferença.

.

O Estado/apelado interpôs Recurso de Apelação às fls. 142-154.

Irresignada com a decisão de fls.109-115, a apelante interpôs Recurso de Apelação às fls. 120-139, a fim de que seja reconhecido o direito pleiteado também em relação às Áreas de Livre Comércio.

2 - RAZÕES PARA A MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA

A apelante requer a reforma da sentença, a fim de que seja reconhecido o direito de não recolher o ICMS referentes as mercadorias que venham a ser objeto de operações destinadas também as Áreas de Livre Comércio, com o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.

Todavia, Excelência, a tese não merece prosperar, devendo ser mantida nesse tópico a sentença vergastada.

Conforme já ressaltada na defesa apresentada pelo apelado, versando o tema sobre desoneração tributária (isenção / imunidade / não-incidência) a interpretação há de ser restritiva , v.g.: "[...] II - Em se tratando de imunidade tributária a interpretação há de ser restritiva, atentando sempre para o escopo pretendido pelo legislador. [...]" ( RE 566259 , Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-05 00.000 OAB/UF). Nesse sentido os precedentes: RE 00.000 OAB/UF , Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 327.414-AgR/SP , Rel. Nome; RE 00.000 OAB/UF , Rel. Min. Ilmar Galvão; RE 00.000 OAB/UF , Rel. Min. Maurício Corrêa; RE 00.000 OAB/UF , Rel. Min. Carlos Velloso; RE 186.175-EDv/SP , Rel. Min. Ellen Gracie.

Com acerto a r. Sentença recorrida entendeu que a apelante não tem direito ao benefício de isenção para o encaminhamento de mercadorias às Áreas de Livre Comércio, eis que a isenção deve ser sempre interpretada de forma restritiva.

Pois bem, é sabido que em face do disposto no § 8° do art. 34 e art. 40, ambos do ADCT CF/88 editou-se o Convênio ICM n. 65, de 9.12.1988 (Isenta do ICM as remessas de produtos industrializados de origem nacional para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus, nas condições que especifica), tornando expressa a isenção do ICMS às saídas de produtos industrializados de origem nacional para comercialização ou industrialização desde que o estabelecimento destinatário tivesse domicílio na ZONA FRANCA DE MANAUS, nos termos da Lei Complementar n. 24/1975.

Logo ocorreu inovação sobre o tema via Convênio ICMS 01/90 (inseriu o açúcar de cana dentre os produtos excetuados do incentivo fiscal); via Convênio ICMS 02/90 (estabeleceu a revogação da isenção quanto aos produtos industrializados semi-elaborados) e via Convênio ICMS 06/90 (cancelou a manutenção dos créditos relativos às matérias primas, materiais secundários e materiais de embalagem utilizados na produção dos bens destinados para comercialização ou industrialização na Zona) todos objeto da ADI 310, assentando a ementa do julgado que:

"[...] 2. O quadro normativo pré-constitucional de incentivo fiscal à Zona Franca de Manaus constitucionalizou-se pelo art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, adquirindo, por força dessa regra transitória, natureza de imunidade tributária, persistindo vigente a equiparação procedida pelo art. 4° do Decreto-Lei n. 288/1967, cujo propósito foi atrair a não incidência do imposto sobre circulação de mercadorias estipulada no art. 23, inc. II, § 7°, da Carta pretérita, desonerando, assim, a saída de mercadorias do território nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus. 3. A determinação expressa de manutenção do conjunto de incentivos fiscais referentes à Zona Franca de Manaus, extraídos, obviamente, da legislação pré- constitucional, exige a não incidência do ICMS sobre as operações de saída de mercadorias para aquela área de livre comércio, sob pena de se proceder a uma redução do quadro fiscal expressamente mantido por dispositivo constitucional específico e transitório. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente." ( ADI 310 , Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 08-09-2014 PUBLIC 09-09-2014) (sublinhado nosso)

Ou seja, Excelências, de acordo com o art. 40 do ADCT (É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição) (sublinhado nosso) e o art. 4°. do Decreto-lei 288/67 (A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro) (sublinhado nosso) e o acórdão acima foram mantidos a equiparação à exportação, nos termos fixados nos dispositivos / acórdão acima.

Já a alínea "a" (sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;) do inc. X, do § 2°., do art. 155 da CF/88 trata de duas situações sem que a última (manutenção/aproveitamento) tenha sido acolhida pela ADI 310.

Ou seja, quanto ao direito à manutenção/aproveitamento do crédito pela entrada correspondente à mercadoria cujo destinatário esteja estabelecido na ZFM /ALC não há previsão de manutenção de créditos escriturais. No caso da sentença recorrida, direito esse relacionado à ZFM.

No entanto, reitere-se: foi reconhecida a não-incidência operações que destinem mercadorias para o exterior mas não foi reconhecida a manutenção / aproveitamento dos créditos correspondentes às entradas! Ou seja, não foi reconhecida a manutenção dos créditos correspondentes às entradas das mercadorias, posto que não fazia parte do conjunto de benefícios fiscais, ou seja, não compunha o elenco pré-constitucional de incentivos que foram mantidos pela ADI 310.

Assim, não merece prosperar as alegações da apelante, eis que a ampliação do benefício, na forma concedida, para além do comando do art. 40 do ADCT, do art. 4°. do Decreto-lei 288/67 e do acórdão da ADI 310, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, já que é imprescindível a edição da norma exigida pelo " Parágrafo único . Somente por lei federal podem ser modificados os critérios que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca de Manaus." (negrito e sublinhado nosso) do art. 40 da CF/88.

A pretensão da apelante, viola o disposto no art. 146, incs. II e III; art. 151, inc. III; art. 155, § 2°, inc. XII, alíneas "f" e "g", todos da CF/88; além do art. 40 e parágrafo único do ADCT/CF/88; e arts. 6°. e 7°. e 8°. e 11 e 111, todos do Código Tributário Nacional (CTN).

Impõe-se, portanto, Excelência, nos termos aqui contrarrazoados, a manutenção da r. sentença.

De outro vértice, no caso sub judice , há que ser considerado que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. No caso, segundo a apelante, tal obrigação não existiria por força constitucional do art. 155, inc. II, § 2°, X, alínea "a".

Ora, sendo a apelante contribuinte (art. 121 do CTN), há interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária a legitimar o ente federado a instituir obrigações (principal ou acessória) aos contribuintes, que tenham por objeto prestações (positivas ou negativas), que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos (art. 113 do CTN).

E mesmo que não fosse contribuinte do ICMS em Santa Catarina (e é incontroverso que ela é contribuinte), nos termos do art. 113, §§ 2° e 3°, do CTN, a obrigação acessória prevista em "legislação tributária" pode vincular não só o contribuinte, como terceiro, no objetivo de obrigá-los a fazer, não fazer ou tolerar que se faça, de modo que a não observância do dever legalmente imputado conduz à aplicação de penalidade pecuniária

(multa), que se transmuta em obrigação principal.

Os deveres instrumentais previstos na legislação tributária ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam, inclusive, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos art. 175 e art. 194, parágrafo único, ambos do CTN. Confira-se entendimento sedimentado em sede de recurso repetitivo:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA . ARTIGO 543-C, DO CPC . TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE OU DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL DOS BENS . IRRELEVÂNCIA INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS). FATOR VIABILIZADOR DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 175, PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN. ACÓRDÃO FUNDADO EM LEI LOCAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL.

1. O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida "obrigação acessória" não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico.

2. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (desprovidos do timbre da patrimonialidade), que a viabilizam.

3. Com efeito, é cediço que, em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária , ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos administrados, o que se depreende da leitura do artigo 113, do CTN , verbis:

[...]

5. Os deveres instrumentais, previstos na legislação tributária, ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo , uma vez que vinculam, inclusive, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN, verbis:

[...]

6. Destarte, o ente federado competente para instituição de determinado tributo pode estabelecer deveres instrumentais a serem cumpridos até mesmo por não contribuintes, desde que constituam instrumento relevante para o pleno exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Pública Tributária, assecuratório do interesse público na arrecadação .

[...]

9. Nada obstante, subsiste o dever instrumental imposto pelo Fisco Estadual com o intuito de "levar ao conhecimento da Administração (curadora do interesse público) informações que lhe permitam apurar o surgimento (no passado e no presente) de fatos jurídicos tributários, a ocorrência de eventos que tenham o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, além da

extinção da obrigação tributária" (Maurício Zockun, in "Regime Jurídico da Obrigação Tributária Acessória", Ed. Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 134).

10. Isto porque, ainda que, em tese, o deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira não configure hipótese de incidência do ICMS, compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação , sobressaindo a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que tão- somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais.

11. Consequentemente, não merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a legalidade da autuação do contribuinte por proceder à remessa de bens (da matriz localizada em São Paulo para a filial da Paraíba) desacompanhados do documento fiscal pertinente.

12. Outrossim, forçoso destacar a incognoscibilidade da insurgência especial sob enfoque que demande a análise da validade da legislação local (Súmula 280/STF).

13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC , e da Resolução STJ 08/2008.

( REsp 1116792/PB , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 14/12/2010) (negrito e sublinhado nosso)

Ademais, a própria legislação em vigor é expressa quanto às isenções/imunidades. Há limites legais que não podem ser desconsiderados. A pretensão deduzida pela apelante, não atende ao cumprimento das obrigações acessórias não comprovadas. Assim, a apelante não possui o direito de que trata a Seção IV (Das Operações para a Zona Franca de Manaus e Áreas de Livre Comércio) do Anexo II (Benefícios fiscais) do RICMS/00.000 OAB/UF (Decreto estadual n. 2880/2001):

Art. 41. Ficam isentas as saídas de produtos industrializados de origem nacional, excluídos os semi-elaborados, para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, desde que o estabelecimento destinatário tenha domicílio no Município de Manaus, observado o seguinte (Convênio ICM 65/88):

I - excluem-se do benefício armas e munições, perfumes, fumo, bebidas alcoólicas, automóveis de passageiros e açúcar de cana (Convênio ICMS 01/90 );

II - para efeito do benefício, o estabelecimento remetente deverá abater do preço da mercadoria o valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção indicado expressamente na nota fiscal;

III - a isenção fica condicionada à comprovação da entrada efetiva dos produtos no estabelecimento destinatário.

§ 1° O disposto neste artigo estende-se aos municípios de Rio Preto da Eva e Presidente Figueiredo, no Estado do Amazonas (Convênio ICMS 49/94 ).

§ 2° As mercadorias beneficiadas pela isenção, quando saírem do município de Manaus e de outros em relação aos quais seja estendido o benefício, perderão o direito àquela isenção, hipótese em que o imposto devido será cobrado por este Estado, com os acréscimos legais cabíveis, salvo se o produto tiver sido objeto de industrialização (Convênio ICMS 84/94 ).

Art. 42 . Fica concedida redução na base de cálculo do imposto nas saídas de produtos industrializados semi-elaborados, relacionados no Anexo 1, Seção V , nos percentuais nele indicados, destinadas à comercialização ou industrialização na ZFM, desde que o estabelecimento destinatário tenha domicílio no Município de Manaus, observadas as condições previstas nos incisos do art. 41 (Convênio ICMS 02/90 ).

Art. 43 . Ficam isentas as saídas de produtos industrializados de origem nacional, para comercialização ou industrialização nas seguintes Áreas de Livre Comércio, observadas as condições previstas nos incisos do art. 41 (Convênios ICMS 37/97 , 23/98 , 05/99 , 10/01 , 30/03 , 18/05 , 06/07 e 73/07 ):

I - Macapá e Santana, no Estado de Amapá;

II - Bonfim e Boa Vista, no Estado de Roraima (Convênio ICMS 25/08 );

III - Guajaramirim, no Estado de Rondônia;

IV - Tabatinga, no Estado do Amazonas;

V - Cruzeiro do Sul e Brasiléia, com extensão para o município de Epitaciolândia, no Estado do Acre.

Art. 44 . Nas operações de que trata esta Seção a nota fiscal será emitida, no mínimo, em 5 (cinco) vias, que terão a seguinte destinação (Ajustes SINIEF 22/89 e 02/94 ):

I - a primeira via, depois de visada previamente na Unidade Setorial de Fiscalização do domicílio do emitente, acompanhará a mercadoria e será entregue ao destinatário;

II - a segunda via ficará presa ao bloco para exibição ao fisco (Ajuste SINIEF 03/94 );

III - a terceira via, devidamente visada, acompanhará as mercadorias e destinar- se-á a fins de controle do fisco do Estado de destino (Ajuste SINIEF 03/94 );

IV - a quarta via será retida pela repartição do fisco no momento do visto a que alude o inciso I;

V - a quinta via, devidamente visada, acompanhará as mercadorias até o local de destino, devendo ser entregue, com uma via do conhecimento, à Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA (Ajuste SINIEF 03/94 ).

§ 1° O documento relativo ao transporte das mercadorias não poderá englobar mercadorias de diversos remetentes.

§ 2° O remetente da mercadoria deverá conservar, pelo prazo de 5 (cinco) anos, os documentos relativos ao transporte das mercadorias e a Certidão de Internamento, expedida pela SUFRAMA, das notas fiscais relativas às mercadorias que tenham sido regularmente internadas nas áreas incentivadas. § 3° O contribuinte remetente mencionará na nota fiscal, no campo informações complementares, além das demais indicações exigidas pela legislação, o número de inscrição do estabelecimento destinatário na SUFRAMA e o código de identificação da repartição fiscal a que estiver subordinado o seu estabelecimento (Ajuste SINIEF 03/94 ).

§ 4° O contribuinte, regularmente cadastrado no CCICMS-SC, fica dispensado do visto prévio na nota fiscal, obrigando-se a informar os dados pertinentes em aplicativo disponibilizado na página oficial da Secretaria de Estado da Fazenda. § 5° Previamente ao seu ingresso na ZFM, os dados pertinentes aos documentos fiscais das mercadorias serão informados à SUFRAMA, em meio magnético ou pela Internet, pelo transportador da mercadoria, informando, inclusive, os dados dos respectivos remetentes, conforme padrão conferido em software específico disponibilizado pelo órgão (Convênios ICMS 16/99 e 17/03 ). Art. 45 . A prova de internamento da mercadoria nas áreas incentivadas será produzida mediante comunicação da SUFRAMA ao fisco deste Estado, na forma estabelecida em convênio celebrado com aquela entidade (Convênio

ICMS 36/97 ).

§ 1° Decorridos 120 (cento e vinte) dias da remessa da mercadoria sem que tenha sido recebida a informação quanto ao ingresso daquela nas áreas incentivadas, será o remetente intimado a apresentar, alternativamente, no prazo de 30 (trinta) dias (Convênio ICMS 17/03 ):

I - Certidão de Internamento, expedida pela SUFRAMA ;

II - comprovante do recolhimento do imposto, acrescido, se for o caso, da correção monetária e dos encargos legais;

III - parecer conjunto exarado pela SUFRAMA e Secretaria da Fazenda do Amazonas em Pedido de Vistoria Técnica.

§ 2° O fisco poderá exigir outros elementos comprobatórios além dos previstos no § 1°.

§ 3° Se for constatado que existe em poder do contribuinte o comprovante mencionado no § 1°, I o fisco fará sua remessa à SUFRAMA que, no prazo de 30 (trinta) dias de seu recebimento, prestará as informações relacionadas com o internamento da mercadoria e à autenticidade do documento.

(negrito e sublinhado nosso)

De acordo com as provas carreadas nos autos e amparado pela legislação de regência da matéria, a contribuinte remetente (empresa vendedora) deveria manter em seu estabelecimento a comprovação da internação na ZFM, guardando os devidos comprovantes de internamento por cinco anos eis que para usufruir do benefício da isenção, não basta apenas comprovar-se a entrada efetiva dos produtos no estabelecimento do destinatário.

É evidente que obrigações acessórias instituídas pelo Decreto tiveram o escopo de tornar eficaz o procedimento de fiscalização das exportações, não impedindo ou afastando a aplicação da isenção / imunidade / não-incidência do ICMS.

Portanto, diferentemente do alegado pela apelante '[...] O Regulamento do ICMS prevê a manutenção dos créditos apenas nas operações de exportação direta e equipara à essa operação apenas aquelas realizadas por empresa comercial exportadora ou tradings, deixando de fora dessa equiparação, as operações realizadas para a Zona Franca de Manaus e outras Áreas de Livre Comércio'), posto que consoante a legislação do ICMS em vigor, referidas saídas são albergadas pela isenção / imunidade / não-incidência do tributo, desde que a empresa cumpra os requisitos legais.

Nesse rumo, depreende-se que a isenção/imunidade é CONDICIONADA , e em sendo assim, somente pode ser usufruída caso o contribuinte preencha os requisitos previstos na norma, que, in casu , trata-se do cumprimento cumulativo das obrigações acessórias supratranscritas, todas inobservadas.

A apelante deixou de comprovar o efetivo INTERNAMENTO das mercadorias na ZFM ou ALC a ser referendado pela SUFRAMA (Superintendência da Zona Franca de Manaus), pelo que se depreende dos autos.

A jurisprudência é elucidativa:

" ICMS - Internação das mercadorias na Zona Franca de Manaus - Ausência de certidão ou parecer do SUFRAMA -Documentos coligidos que não comprovam a internação Ausência de nulidade do processo administrativo - Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Aplicável desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim - Recurso parcialmente provido." ( TJSP - Apelação Cível n° 0046536-27.2011.8.26.0053 , rela.Des. Luciana Bresciani, julg.22/05/2013) (negrito e sublinhado nosso)

"Apelação Cível. Anulatória de Débito Fiscal. Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado ante a falta de recolhimento do ICMS oriundo de operações de saída de mercadorias para a Zona Franca de Manaus. Ausência de comprovação da internação das mercadorias por meio de declaração emitida pela Suframa . Impossibilidade de anulação do auto de infração. Válida a aplicação da alíquota de 18%, assim como a multa punitiva (100%) Sentença confirmada." ( TJSP - Apelação Cível n° 0006782-78.2011 , rel. Des. Ricardo Anafe, julg. 17/10/2012) (negrito e sublinhado nosso)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Valores pagos à SUFRAMA . Natureza jurídica. Taxa. Cobrança por meio de portaria. Princípio da legalidade. Violação. Não recepção do parágrafo único do art. 24 do Decreto- Lei n° 288/67. Precedente. 1. Esta Corte consolidou entendimento no sentido de caracterizar como taxa a cobrança pecuniária pela SUFRAMA para anuir aos pedidos de guias de importação de insumos e bens de capital e aos pedidos de desembaraço aduaneiro e do controle dos internamentos na Zona Franca de Manaus . 2. A cobrança de taxa por meio de portaria viola o princípio da legalidade tributária. 3. Não recepção pela CF/88 do parágrafo único do art. 24 do Decreto-Lei n° 288/67. 4. Agravo regimental não provido. ( RE 599450 AgR , Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 08/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 05-12-2011 PUBLIC 06-12-2011) (negrito e sublinhado nosso)

Ademais, Excelências, é equivocado o chamamento do art. 36 do RICMS/00.000 OAB/UF que está inserido na Seção IV (Do estorno de crédito) e estabelece que "§ 1° Não se estornam créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior ou com fim específico de exportação, de que tratam o art. 6°., II e seus §§ 1° e 2°" (sublinhado nosso) dispositivo que faz referência à empresa comercial exportadora, inclusive "tradings", ou outro estabelecimento da mesma empresa e armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro por expressa obediência ao comando dos incs. I e II do parágrafo único do art. 3°. da LC 87/96 que equipara a operação do inc. II (operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;) do caput do art. 3°. (O imposto não incide sobre:). Ou seja, houve simples referência à lei complementar nacional.

Portanto, nada há para ser declarado, muito menos a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a apelante a estornar os créditos de ICMS apurados nas operações antecedentes à remessa de mercadorias para a Zona Franca de Manaus e Áreas de Livre Comércio;'), pois houve inequívoco descumprimento dos deveres instrumentais fixados na legislação de regência acima transcrita.

Desta forma, como bem pontuou o MM. Julgador na sentença vergastada "em relação ao benefício da autora, que busca o mesmo benefício de isenção para o encaminhamento de mercadorias às Áreas de Livre Comércio, a equiparação é de todo improcedente, pois a interpretação legal da isenção pretendida deve ser realizada sempre de forma restritiva".

Diante de todo o exposto, vê-se que as pretensões do apelante não merecem guarida.

3. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Melhor sorte não assiste a apelante, quanto ao pedido de repetição de indébito, por meio de restituição ou compensação mediante lançamento na escrita fiscal, de todos os valores de ICMS indevidamente estornados e apurados nas operações antecedentes à remessa de mercadorias para as Áreas de Livre Comércio de Boa Vista/RR, Bonfim/RR, Tabatinga/AM, Guarajá-Mirim/RO, Macapá/AP, Santan/AP, Brasiléia/AC, Cruzeiro do Sul/AC e Epitaciolância/AC.

Entretanto, Excelência, em momento algum a apelante comprovou que estaria por eles autorizada a postular a restituição em nome próprio, caracterizando a ilegitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição / compensação.

O caso aqui abordado corresponde ao Tema 114 dos Recursos Repetitivos:

"[...] 1. A jurisprudência da 1a Seção é no sentido de que o art. 166 do CTN tem como cenário natural de aplicação as hipóteses em que o contribuinte de direito demanda a repetição do indébito ou a compensação de tributo cujo valor foi suportado pelo contribuinte de fato (EREsp 727.003/SP, 1a Seção, Min. Herman Benjamin, DJ de 24.09.07, AgRg nos EREsp 752.883/SP, 1a Seção, Min. Castro Meira, DJ de 22.05.06 e EREsp 785.819/SP, 1a Seção, Mina. Eliana Calmon, DJ de 19.06.06). No caso, a pretensão da recorrente, se acolhida, importaria a restituição, mediante compensação, de um valor suportado pelo contribuinte de fato para abatê-lo de uma obrigação própria da contribuinte de direito. Incide, portanto, o art. 166 do CTN. [...]" ( REsp 1110550/SP , Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) (sublinhado nosso)

Assim, como não houve a comprovação de que a Apelante arcou com o encargo financeiro do tributo, o pedido de restituição não há como ser acolhido, visto que nenhum livro fiscal foi acostado e bem como não há prova do pagamento do imposto nos termos do inc. I do art. 333 do CPC/73 e inciso I, do art. 373, do CPC/15 (fato constitutivo do direito) e inc. I do art. 165 do CTN, respectivamente.

Ademais, a repetição, via restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos cinco anos, notadamente a compensação, que se caracteriza como encontro de créditos fiscais, não se processa de modo instantâneo. É necessário para que produza seus efeitos a autorização da autoridade administrativa fazendária, eis que tem o direito e dever de fiscalizar art. 194 e ss do CTN, e a autoridade fiscal tendo conhecimento de irregularidades tem a obrigação e o dever funcional de notificar o infrator, sob pena de responsabilidade (p. único do art. 142 do CTN).

Por outro lado, ainda se reformada a r. Sentença recorrida nesse ponto, a apelada, prequestiona o disposto no art. 167, § único do CTN no tocante a aplicação de juros e correção monetária, bem como acerca da ausência de previsão legal que determine a incidência de juros de mora quanto à compensação, de acordo com o acórdão da lavra do Ministro Moreira Alves, concluiu que não são passíveis de serem corrigidos monetariamente os chamados créditos escriturais (Ag.Instr. n 198.891-1, SP e 181.138-2, SP, pub. DJU Seção, 1, n 112, de 16.06.97, pg. 27257 e na RDDT n. 17, pg. 167).

Ainda: RECURSO EXTRAORDINÁRIO ICMS CRÉDITO EXTEMPORÂNEO CORREÇÃO MONETÁRIA IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES. O contribuinte não pode corrigir monetariamente os créditos fiscais extemporâneos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, se a legislação estadual for omissa. ( RE 449106 AgR , Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/04/2011, DJe-084 DIVULG 05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011 EMENT VOL-02516-02 00.000 OAB/UF).

Não se olvide da observância do art. 167, § único do CTN e Súmula 188/STJ, posto que o juro moratório incide após o trânsito em julgado, daí a impossibilidade da pretensão quanto a incidência entre o pagamento indevido e o trânsito em julgado.

Em assim sendo, este recurso deve ser improvido e a sentença recorrida mantida, tão somente nos termos aqui expostos.

Ante o exposto , o Estado de Santa Catarina requer à essa Colenda Câmara que seja negado provimento a este recurso e mantido o entendimento neste ponto da respeitável sentença por ser medida de Direito e de inteira Justiça.

Nestes Termos,

Pede e Espera Deferimento.

Florianópolis, 20 de dezembro de 2018.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF-B