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25 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.04.0522

Petição - Ação Salário por Acúmulo de Cargo / Função

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Meritíssimo Juiz do Trabalho da Segunda Vara do Trabalho de Erechim:

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, nos autos da reclama- ção, apresentada por M ariana Bossacka, aduz sua defesa, pelos motivos a seguir expostos.

Do contrato de emprego

A parte reclamante trabalhou para a parte reclamada durante o período de 17/8/2009 a 11/02/2016, quando o con- trato de emprego foi rescindido sem justa causa, em cuja oportunidade auferia o salário mensal de R$ 00.000,00, e lhe foram satisfeitas as parcelas rescisórias devidas, conforme de- monstram os documentos anexos.

Da prescrição

A parte reclamada argui a prescrição do direito de ação quanto a créditos anteriores aos últimos cinco anos trabalhados pela parte reclamante, a contar da data da proposição da reclamação, na forma prevista pelo disposto no artigo 11, da CLT, combinado com o artigo 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal.

Da equiparação salarial

O pedido de equiparação salarial com o paradigma Ane Costa não merece ser acolhido, pois as atividades exercidas pela parte reclamante não guardam correspondência com as desempenhadas pelo paradigma.

Comparando-se os salários da parte reclamante com o paradigma, possível se perceber a percepção de valores maiores do que o paradigma, conforme se vê abaixo:

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Reclamante Paradigma

17/08/2009 00:00 540,00 08/03/2010 00:00 540,00

23/10/2009 00:00 570,00 09/03/2010 00:00 570,00

22/04/2010 00:00 644,00 01/06/2010 00:00 618,00

01/06/2010 00:00 689,08 29/07/2010 00:00 656,03

22/02/2011 00:00 723,27 26/05/2011 00:00 688,83

01/06/2011 00:00 782,14 01/06/2011 00:00 744,90

27/03/2012 00:00 837,00 15/02/2012 00:00 782,00

01/07/2012 00:00 903,96 01/07/2012 00:00 844,56

01/06/2013 00:00 985,32 01/11/2012 00:00 880,00

01/11/2013 00:00 1.040,00 01/05/2013 00:00 958,00

01/05/2014 00:00 1.120,00 01/06/2013 00:00 1.044,22

01/06/2014 00:00 1.214,08 01/05/2014 00:00 1.186,00

01/04/2015 00:00 1.285,72 01/06/2014 00:00 1.285,62

01/06/2015 00:00 1.414,29 01/06/2015 00:00 1.414,18

Nota-se, portanto, a percepção de sa- lário pela parte reclamante em valor igual e superior ao obtido pelo paradigma cuja situação fática atrai a conclusão de impossibilidade jurídica do pedido, pois não há desnível salarial entre ambos.

Além disso, não havia identidade de funções, pois, a parte reclamante, no período de 1°/03/2010 a 30/10/2013,

exerceu a função de Drageadeira de

Brilho, consistente em abastecer a drageadeira com 17 a 20 caixas e 30ml de cera de carnaúba para bateladas de cerca de cinco horas, cada uma. A partir de 1°/11/2013 passou a realizar atividades diversas tais como auxiliar a liderança, entregar as fichas de EPIs para os funcionários que os necessitavam,

realizar gráficos, contar estoque e fazer alguns intervalos das drageadeiras,

embrulhadeiras e esteiras.

Por sua vez, o paradigma apontado operava a máquina embrulhadeira cujas atividades consistiam em colocar a embalagem, programar, e operar a máquina.

Mediante a comparação entre essas atividades, nota-se não haver qualquer

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identidade entre elas razão pela qual não se observa o preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo disposto no artigo 461, da CLT, para ensejar a equiparação salarial pretendida pela parte reclamante pela qual o pedido de percepção de diferenças por esse motivo não merece ser acolhido.

Do acúmulo e/ou desvio de função

Alega a parte reclamante que era designada para realizar atividades extremamente ásperas, cujo comprimento deveria ser efetuado por funcionários do sexo masculino, como puxar carrinhos de pallets com até 500kg, puxar carrinho com calda de até 400kg e tirar caixas da esteira com até 30kg.

A parte reclamante realizada as atividades de puxar carrinho de calda e pallets eventualmente, pois essas tarefas eram executadas por homens, assim como os pallets eram movimentados dentro do setor sem necessitar exercer muito esforço. Já as caixas das esteiras são retiradas por homens, salvo quando o funcionário necessita sair por alguns momentos para ir ao banheiro em cujas ocasiões as duas mulheres, que estão exercendo atividades na esteira selecionando os produtos, retiram as caixas em duas e as colocam no pallet.

Desde 2014 passou a auxiliar a líder em outros processos como preenchimento de gráficos, entrega de fichas de retirada de EPI aos funcionários do setor de drageados, contagem de estoque, auxiliar nas atividades que o líder necessitava.

A parte reclamante, portanto, não assumiu atribuições diversas daquelas inicialmente contratadas capaz de atrair a conclusão de ocorrência de desequilíbrio contratual, pois as tarefas desempenhadas são relacionadas à atividade da parte reclamante, sem alteração no "modus operandi", na complexidade do trabalho desempenhado e compatível com as tarefas ao seu encargo, não caracterizando exercício simultâneo de duas atribuições, porquanto realizadas dentro da mesma jornada e relacionadas à função principal.

Nesse contexto, não se configura desvio e/ou acúmulo de funções, pois se trata de simples variação de tarefas dentro da jornada, compatíveis com a função exercida e com as condições pessoais da parte reclamante, assim como não lhe foi acrescida alguma atribuição diversa daquelas originalmente desempenhadas. Além disso, mostra- se clara a compatibilidade entre o trabalho executado e a função designada, com base na boa-fé objetiva que norteia as relações contratuais.

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O desvio e ou/acúmulo de funções so- mente se configura quando há desequilíbrio no contrato de trabalho, ou seja, quando se verificar, pelas circunstâncias, que o empregado deveria receber salário superior ao previsto no contrato, por realizar tarefas não abrangidas pelo cargo para o qual foi contratado. Além disso, o pagamento de adicional sob esse motivo depende de previsão em lei ou em instrumento normativo, seja do próprio adicional por acúmulo de funções, seja do salário superior correspondente à atividade indicada pela trabalhadora; contudo, no caso, a parte reclamante não apontou qualquer norma para amparar sua pretensão cujo fato atrai a conclusão de que ela se obrigou a exercer qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Destaca-se ainda se permitir ao empregador, dentro de seu poder de direção, atribuir ao trabalhador outras funções além daquela preponderante. O exercício do jus variandi não gera direito a plus salarial. Em razão disso, impõe-se a incidência do parágrafo único do art. 456 da CLT, segundo o qual, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Por cautela, porém, caso entendido haver o direito à percepção dessa parcela a fixação do percentual deverá se dar com prudência, razoabilidade e moderação, pois o plus pretendido pela parte reclamante se revela exagerado para as circunstâncias do caso concreto.

Da insalubridade e da base de cálculo

No exercício das atividades ao seu en- cargo, a parte reclamante não trabalhou exposta a agentes nocivos à saúde acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição a seus efeitos, capazes de gerar o direito à percepção do adicional de insalubridade, razão pela qual esse pedido não merece ser acolhido.

A parte reclamante trabalhou durante o período da relação de emprego no setor de Drageados. Nesse local, o único risco ambiental existente de modo habitual é o nível de ruído cuja média obtida é de 91,5dB(A), ultrapassando, portanto, em 6,5dB(A) o Limite de Tolerância - LT para exposição a esse agente indicado pelo Anexo 1 da NR15, que é de 85dB(A).

Não obstante a parte reclamada, além do treinamento sobre o uso e higienização de EPI, entregou e fiscalizou, con- forme pode ser comprovado nas Fichas de Entregas de EPI anexas, o uso de

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protetores auriculares para a reclamante durante o período da relação de emprego.

No período não abrangido pela prescrição, a parte reclamada entregou oito protetores auriculares, nas seguintes datas:

Data Equipamento Data Equipamento

entrega entrega

16/08/10 Protetor Concha 05/06/13 Protetor Plug

13/09/12 Protetor Plug 07/07/14 Protetor Plug

25/09/12 Protetor Concha 12/01/15 Protetor Concha

25/04/13 Protetor Plug 02/02/16 Protetor Concha

Logo, não se mostra possível se falar em insalubridade por ruído.

Quanto à alegação sobre as limpezas, a parte reclamante realmente auxiliava na limpeza dos Fankois, de modo bimestral. Sendo realizada a cada dois meses, se tratava de uma atividade eventual, razão pela qual se enquadra como insalubre.

A afirmação de realização de atividades de limpeza geral do setor todos os meses é inverídica, pois a limpeza habitual do setor é realizada pelo T3 na madrugada de domingo para segunda, e não pelo T2.

Da lavagem de uniforme

A parte reclamada fornece e exige o uso de uniforme, consistente em uma calça e um jaleco, destinado a uso exclusivo em serviço e para a prestação do trabalho em seu estabelecimento, assim como suporta o ônus de conservá-lo razão pela qual não determinou à parte reclamante levá-los para a sua casa para lavá-los.

Ainda a parte reclamante tenha efetuado a higienização do uniforme, essa atividade não lhe demandou despesa extraordinária passível de ser considerada transferência do risco empresarial ao empregado, pois não lhe exigia despender cuidados e gastos especiais diversos daqueles empregados nas roupas de uso comum, usadas para trabalhar.

O fornecimento de uniforme se revela um benefício ao trabalhador e não um prejuízo, pois reduz o desgaste de roupas pessoais e a necessidade de despender valores com a aquisição de roupas próprias.

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Desse modo, não se observa qualquer prejuízo capaz de dar suporte ao acolhimento do pedido de pagamento de indenização por esse motivo. Destaque-se ainda a ausência de qualquer prova demonstrando o dispêndio da quantia alegada na inicial para a lavagem do uniforme, a qual se mostra exagerada nas circunstâncias do caso concreto. Salienta-se ainda a necessidade de comprovação dos danos para ser possível a condenação ao pagamento de indenização o dano material, pois não se admite a indenização de danos hipotéticos.

Por sua vez, não obstante a lavagem do uniforme pudesse demandar gastos extraordinários ao trabalhador o tempo nela despendido não se configura tempo à disposição do empregador porque a rotina de higienização do uniforme assimila-se à empregada pela parte reclamante em suas vestes pessoais a fim de se apresentar limpo ao trabalho.

Além disso, o tempo despendido pela parte reclamante na lavagem dos uniformes em sua residência não se mostra passível de ser considerado à disposição da parte reclamada, pois o procedimento era realizado na residência da parte reclamante e, à evidência, de forma concomitante com a higienização das suas outras roupas pessoais.

Por cautela, se acolhido esse pedido, requer se digne arbitrar o tempo e valor despendido nessa atividade, com base no princípio da razoabilidade, porquanto o período de lavagens alegado na inicial, o tempo nela despendido e o valor pretendido sob o título de indenização se revela exagerado para as circunstâncias do caso concreto, assim como desconsiderar os períodos em que não houve prestação de serviços pelo gozo de férias ou incapacidade laborativa.

Das horas extras à espera e à disposição com a troca de uniforme

Desde o mês de fevereiro de 2011, o registro de ponto tem o seguinte procedimento: no início da jornada, a parte reclamante registra o horário de entrada, veste o uniforme e passa a exercer as suas atividades, ao passo que no final da jornada a parte reclamante se deslocava até o vestiário, retirava o uniforme, colocava a sua roupa pessoal e após registrava o ponto.

Logo, as trocas de uniforme foram realizadas no horário registrado em ponto, assim como a parte reclamante não despendeu tempo significativo nas filas para o registro dos horários razão pela qual nada há para ser computado na jornada de trabalho sob esses títulos.

Das horas extras minuto a minuto

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Os registros de horário anexos se reve- lam aptos para a prova da jornada de trabalho desempenhada pela parte reclamante; demonstram não exceder de oito horas diárias e nem quarenta e quatro horas semanais a duração normal do trabalho da parte reclamante; e, a observância da desconsideração do limite diário de dez minutos diários. Logo, inexistente a alegada inobservância do limite de tolerância na marcação do ponto não há suporte para o acolhimento desse pedido.

Da irregularidade do sistema compensatório semanal

As partes ajustaram o regime de com- pensação de horário por meio de acordo individual, conforme disposto no parágrafo único da cláusula quarta do contrato de emprego anexo, e em conformidade com o disposto no Enunciado n° 85, inciso I, da Súmula de Jurisprudência do TST, segundo o qual se revela possível a adoção do regime de compensação de horário de trabalho, com a supressão total do trabalho aos sábados, mediante ser a observância do limite de 10h diárias e de 44h semanais. No caso, não se observa exorbitância desses limites razão pela qual não se revela possível se descaracterizar esse ajuste para se adotar a contagem da jornada na forma pretendida pela parte reclamante.

Por cautela, caso se entenda haver a presença de horas irregularmente compensadas, aquelas que não ultrapassam a jornada regular semanal, devem ser remuneradas apenas com o adicional de horas extras, em conformidade com o item IV, desse Enunciado, pois as horas trabalhadas e os dias de efetivo serviço foram retribuídos com o salário.

Do intervalo previsto no art. 71 caput da CLT

A parte reclamada concedeu e a parte reclamante gozou de intervalo para repouso e alimentação na forma legal conforme registrado nos cartões-de-ponto anexos razão pela qual não há suporte fático ou legal para acolher a pretensão de pagamento indenização sob a alegação de não concessão de intervalo de quinze minutos quando a jornada superou a seis horas diárias.

Por cautela, caso reconhecido a fruição parcial dos intervalos intrajornada, impõe-se deferir o pagamento, como extra, apenas o tempo faltante entre o intervalo legal de uma hora e o efetivamente usufruído nos dias em que gozou mais de cinqüenta minutos de intervalo, mediante a aplicação analógica ao intervalo intrajornada da tolerância prevista no parágrafo 1° do artigo 58 da CLT, segundo o qual não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações

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de horário de no máximo dez minutos diários, devendo ser desconsiderados os dias em que foram gozados mais de 50 minutos do intervalo .

Do intervalo previsto no §1° do art. 71 da CLT

Do mesmo modo, a parte reclamada concedeu e a parte reclamante gozou de intervalo para repouso e alimentação na forma legal, assim como restou respeitado o intervalo de quinze minutos quando da prestação de jornada com a duração de seis horas.

Do intervalo previsto no artigo 384, da CLT

A proteção contida nessa norma se di- rige à mulher em cujo caso não se enquadra a parte reclamante. Note-se, aliás, que esse dispositivo de lei federal se encontra dentro do próprio Capítulo III da CLT, que diz respeito estritamente à proteção do trabalho da mulher, não se tratando de possibilidade de extensão ou analogia, ou de afronta ao artigo 5°, inciso I, da CF.

A recepção do intervalo previsto no artigo 384, da CLT, pela ordem constitucional atual, encontra-se pacificada, sob o fundamento desse intervalo se constituir medida de higiene, segurança e saúde do trabalhador e, em razão disso, a sua supressão enseja o pagamento do período correspondente como extra, por aplicação analógica do artigo 71, § 4°, da CLT.

Não obstante a matéria não dispensa a análise do cabimento desse intervalo à luz da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse contexto as pequenas prorrogações da jornada não justificam a imposição do descanso, sob a pena de se transformar em ônus (ter que aguardar mais 15 minutos no local de trabalho) o bônus (descanso para o início de jornada efetivamente mais exaustiva), que a disposição prevista no artigo 384, da CLT, pretende alcançar.

Não se pode ignorar o fato de todo o trabalho prestado depois da jornada regular ser considerado extraordinário razão pela qual o pagamento do período de quinze minutos acarreta em duplicidade do pagamento do período de descanso.

A inobservância dessa norma legal acarreta infração administrativa e não se revela capaz de dar suporte a conde- nação ao pagamento do período não concedido sob o título de trabalho extraordinário, pois esse interregno será devidamente remunerado com o adicional do inciso XVI do art. 7° da Constituição, assim como não se revela

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possível ao Poder Judiciário impor multas, sob a pena de invasão de competência atribuída ao Poder Executivo.

Ainda mais, não se pode compreender como efetiva prorrogação da jornada a permanência nas atividades por eventuais minutos residuais, muitas vezes imprevisíveis, necessários à conclusão de uma tarefa já iniciada. Não seria sequer benéfico àquela empregada que tenha de permanecer trabalhando por tempo residual parar por 15 minutos e postergar esse tempo para o final da jornada. A fim de cumprir texto literal de lei, teria prorrogado o fim do seu dia de trabalho e retorno à sua residência, invertendo a lógica da garantia legal e causando-lhe prejuízo. A finalidade da norma é garantir um descanso antes de iniciar-se um "período extraordinário de trabalho", ou seja, uma efetiva jornada suplementar.

A fim de atingir a finalidade da norma do art. 384, da CLT, como parâmetro de razoabilidade, caracteriza-se como efetiva prorrogação do horário normal e período extraordinário de trabalho previsto na lei a prorrogação da jornada em, no mínimo, sessenta minutos.

Em razão disso, só se justifica a concessão desse intervalo quando houver a prorrogação da jornada normal por pelo menos uma hora, assim como o pagamento do período correspondente a quinze minutos diários como horas extras, pela não concessão do intervalo antes do início da jornada extraordinária, quando a prorrogação de jornada for superior a uma hora, na forma estabelecido por esse dispositivo de lei federal.

Do intervalo previsto no art. 66 da CLT

A parte reclamada concedeu o intervalo mínimo de descanso entre duas jornadas de trabalho, previsto no artigo 66, da CLT, se trata de infração administrativa e não acarreta o pagamento de horas extras pelo montante não usufruído. Por sua vez, o desrespeito ao intervalo de 11 horas entre as jornadas não é causa autônoma para o pagamento de horas extras, mas sim o tempo trabalhado. Este interregno não significa tempo à disposição do empregador, motivo pelo qual a não observância do tempo mínimo de 11 horas é mera infração administrativa e não acarreta qualquer pagamento como horas extraordinárias.

Da multa dos arts. 467 e 477 da CLT

Indevida a penalidade prevista pelo disposto no artigo 467, da CLT, pois não existem parcelas incontroversas, assim como a reclamada não incidiu em mora no pagamento de parcelas

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rescisórias devidas ao capaz de dar suporte à incidência da multa do artigo 477, da CLT.

Da assistência judiciária e dos honorários advocatícios

A parte reclamante não demonstra o preenchimento dos requisitos exigidos pela Lei n° 5.584/70, para fazer jus à concessão desse benefício e dar suporte à condenação ao pagamento de honorá- rios advocatícios. Além disso, não se aplicam ao processo do trabalho as dispo- sições constantes no artigo 85, do CPC, consoante o entendimento consolidado nos Enunciados n° 219 e 329, da Súmula de Jurisprudência do TST, e na OJ 305/SDI-I/TST.

Da contribuição previdenciária Na hipótese de condenação, as

parcelas dela objeto não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária em razão do enquadramento da parte reclamada no Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra), instituído pela Lei n° 12.546, de 14 de dezembro de 2011, e da opção pelo regime de incidência sobre a receita bruta, instituído pela Medida Provisória n° 601, de 28 de dezembro de 2012, estabelecendo a desoneração da folha para a atividade explorada pela parte reclamada, com vigência até 3 de junho de 2013, restabelecido pela Lei n° 12.844, de 19 de julho de 2013.

Dos pedidos

A parte reclamada contesta integral- mente todos os pedidos relacionados nas alíneas "a" a "r", da petição inicial, assim como os nela formulados, negando existir qualquer direito de a parte reclamante haver parcelas decorrentes da relação de emprego.

Posto isso, pede o recebimento desta contestação e dos documentos que a acompanham para julgar improcedente a reclamação, condenando a parte reclamante no ônus da sucumbência legal, assim como manifesta o desejo de usar de todos os meios legais e moralmente legítimos para demonstrar a verdade dos fatos controvertidos, especialmente a produção das provas documental, testemunhal, pericial e o depoimento pessoal da parte reclamante.

Pede ainda sejam feitas as comunica- ções dos atos processuais em nome do advogado abaixo indicado .

Erechim, 9 de junho de 2016.

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Nome Modanese, 00.000 OAB/UF.

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