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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Gratificações Estaduais Específicas - Apelação Cível - contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 6a VARA DA Endereço

Autos n°. 0000000-00.0000.0.00.0000 (dependência ao processo n° 1049163-

79.2014.8.26.0053)

Embargos à Execução

Embargante: Fazenda do Estado de São Paulo

Embargados: Nome e outros

Nome e outros, já

qualificados nos Autos supramencionados, por seus advogados infra- assinados, vêm à presença de Vossa Excelência, inconformados com a r. sentença de fls. 285/292, interpor, com fundamento no art. 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil (2015), recurso de APELAÇÃO, pelos motivos de fato e de direito, em sequência expostos.

Esclarece que a gratuidade processual foi deferida a totalidade dos autores, dispensando-se o preparo recursal

Termos em que,

Pedem deferimento.

São Paulo, 18 de abril de 2016 .

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelantes: Nome e outros

Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo

Origem: Autos n°. 0000000-00.0000.0.00.0000

06a Vara da Fazenda Pública Estadual

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COLENDA 1a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

PROEFICIENTES JULGADORES

1. DOS ANTECEDENTES PROCESSUAIS

Para apreciação da situação jurídica que o presente recurso busca demonstrar, faz-se imprescindível um breve relato dos eventos que tornaram possível o presente momento processual.

Trata-se de execução individual (plúrima) em face da Fazenda Pública, consolidada em título executivo judicial emanado em sede de mandado de segurança coletivo. Sumariamente, a decisão transitada em julgado reconheceu o Direito dos servidores públicos estaduais, vinculados à secretaria da saúde e que prestam serviços à municipalidade, aos prêmios de Produtividade e Valorização (prêmios de incentivo).

Segue ementa do v. acórdão:

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - Servidores da Secretaria Estadual de Saúde que exercem atividades de saúde junto a convênios com os Municípios - Pretensão ao recebimento dos Prêmios Produtividade e Valorização, conferidos aos servidores que atuam nas unidades da Secretaria de Estado - Admissibilidade - Servidores estaduais que prestam serviço junto aos convênios de saúde com os Municípios não se tornam diferentes, para efeitos legais, daqueles que permanecem nas unidades administradas pela Secretaria do Estado. O reconhecimento de diferenças deve decorrer do exercício diverso de atividades, e não da circunstância de passarem a ser gerenciados pelos Municípios - Sentença reformada - Recurso provido, para conceder a segurança.

Após o trânsito em julgado da decisão em 10 de junho de 2008, houve a execução da obrigação de fazer, coletivamente, onde requereu-se a consequente inclusão do benefício em folha de pagamento a todos os servidores abrangidos pela decisão transitada em julgado, cerca de doze mil servidores, de acordo com levantamento feito pelo próprio impetrado, noticiado em publicação disponibilizada no DJE de 11/11/2009.

A apelada resistiu em realizar o efetivo cumprimento, mostrando-se necessária a realização de audiência em 18/08/2011, marco temporal em que o impetrado trouxe aos autos informações acerca do cumprimento da obrigação de fazer, apostilamento o direito para 5.489 servidores, individualmente, e comprometendo-se a prestar esclarecimentos acerca dos demais faltantes.

Visando o seguimento do feito para tais servidores, foi dada parcialmente cumprida a obrigação de fazer, desmembrando-se o feito para os servidores efetivamente apostilados, iniciando-se a execução da obrigação de pagar. O juízo de 1a instância concedeu, brilhantemente, tal pedido em 17 de dezembro de 2012.

A presente fase processual encontra-se me sede de embargos à execução (da obrigação de pagar), tendo em vista alegação da fazenda pública, no mérito, de excesso de execução pela não aplicação dos índices previstos na Lei 11.960/09, apontando como correto o valor de R$ 00.000,00.

Apresentada a impugnação pelos embargados, ora apelantes, entretanto, entendendo ter ocorrido a prescrição da pretensão executória, o M.M juízo de 1a instância requereu manifestação das partes.

A fazenda alegou, que houve a prescrição da pretensão executiva, contabilizando o trânsito em julgado da ação coletiva em 10/06/2008, como marco inicial

Em tais condições, sobreveio a r. sentença ora combatida:

"(...) O c. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento acerca do prazo prescricional das execuções individuais de título judiciais proferidos em ações coletivas contra as Fazendas, acolhendo as seguintes teses: a) aplica-se o quinquênio previsto no Decreto-lei 20.910/32; b) o termo inicial da fluência do prazo é a data do trânsito em julgado da sentença condenatória; c) a execução de obrigação de fazer não suspende e/ou interrompe o prazo prescricional da obrigação de pagar; d) o início de execução de pagar coletiva interrompe o prazo prescricional, que volta a correr pela metade, nos termos do artigo 09°, do Dec-lei retro referido; e)eventual discussão sobre a legitimidade ativa do sindicato/associação impede o início da contagem do prazo prescricional. (...). Desse modo, considerando que a execução de pagar iniciou-se em 19/11/2014, forçoso reconhecer a prescrição da pretensão dos embargados. Não merece acolhida a tese dos embargados no sentido da necessidade de publicação de editais, nos termos do artigo 94, do Código de Defesa do Consumidor, para o início da fluência do prazo prescricional, eis que, embora esse entendimento seja predominante no e. Tribunal de Justiça de São Paulo, é certo que ele está em dissonância com o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça. É que nos autos do Resp 1.388.000/PR, submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC, a Corte Superior firmou o entendimento (Tema 877) em sentido oposto ao adotado pela Corte Paulista e pelos embargados, ou seja, a providência no artigo 94 do CDC é desnecessária para o início da fluência do prazo prescricional, tendo em vista que aquele dispositivo diz respeito à necessidade de se levar ao conhecimento dos interessados o ajuizamento da ação coletiva para que, querendo, intervenham na lide; não se impôs essa regra para a fase de execução. É certo, por outro lado, que a decisão retro referida não se refere à situação (fática) dos autos, todavia, o entendimento exposto pode ser perfeitamente aplicado a este caso, porque se trata de aplicação da mesma norma jurídica. Acolho, nesses termos, a prescrição. Caso superada esta tese - da prescrição -, os argumentos apresentados pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo - FESP, relacionados ao mérito propriamente dito, mereciam parcial acolhimento. (...). Assim, embora a decisão retro referida não se refira especificamente à situação que ora se põe, porquanto lá se analisou a questão dos precatórios e aqui se verifica o período anterior, ou seja, da condenação até a expedição do precatório, entendo prudente adotar aquele entendimento até que a Excelsa Corte pronuncie- se, nos termos do artigo 543-B, do CPC, o que é alvo do tema 810 daquele Corte, a respeito, de modo que a correção monetária deve seguir, no período anterior à modulação dos efeitos pelos Supremo Tribunal Federal (25/03/2015), a Taxa Referencial - TR e, após, deverá ser utilizado o IPCA-E. No tocante aos juros de mora, passo a adotar o entendimento que até a entrada em vigor da Lei 11.960/09 (29/06/2009) deverão observar o percentual de 0,5% ao mês, nos termos da redação original do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97. A partir de 30/06/2009, diante da aplicabilidade imediata da Lei 11.960/09, para as condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, como no caso, aplica-se o critério estabelecido por aquele diploma, qual seja, os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, tal qual estabelecido nas decisões das ADIs retro mencionadas: (...). Não merece amparo o pedido de suspensão da cobrança da verba honorária, porque a ausência de trânsito em julgado da decisão que a fixou impedirá apenas a expedição de requisitório. De mais a mais, não cabe nova discussão neste Juízo sobre o montante fixado, porque a questão está submetida ao e. Tribunal. Ante o exposto, ACOLHO os embargos à execução para reconhecer a prescrição da pretensão executiva dos embargados, extinguindo a execução. Julgo extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do CPC. Verbas de sucumbência pelos embargados, com honorários arbitrados no percentual mínimo previsto no §3°, do artigo 85, do CPC, observando-se o valor total da execução extinta, eis que esse o proveito econômico obtido. Os juros seguirão a regra do §16, do artigo 85, do CPC, pelos

índices da poupança e correção pelo IPCA-E. Concedo a extensão dos benefícios da AJG deferida nos autos principais aos embargados, de modo que a execução a que condenados deverá observar o §3°, do artigo 98, do CPC.

Assim, inconformados com o decisum, os Exequentes/Embargados interpõem o presente recurso, objetivando a reforma integral da r. sentença, insurgindo-se contra a mesma pelas razões a seguir expostas, por não ter o M.M. Juízo a quo decidido com o costumeiro acerto.

2. DA GRATUIDADE PROCESSUAL E TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

Esclarece que todos os embargados que são beneficiários da gratuidade processual, concedida por esta colenda câmara do E. Tribunal de Justiça quando do julgamento do agravo de instrumento (fls. 218/224), logo, dispensando-se de preparo, pela inteligência do art. 98, § 1°, I do Código de Processo Civil (2015)

Ademais, cumpre salientar que, em face a data de publicação da sentença (01/04/2016), verifica-se que o prazo final para interposição do presente recurso é a data de 22/04/2016, contando-se dias uteis, portanto, observando a data de protocolo da presente peça processual, resta tempestiva a presente apelação.

3. PRELIMINARMENTE: INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO

EXECUTÓRIA

Não há que se falar, ainda que em questão prejudicial, que teria ocorrido a prescrição da pretensão executória, fundamentando-se, em síntese, no entendimento de que o trânsito em julgado da ação coletiva constitui o termo a quo de qualquer execução a ela relativa.

Ora, a nova disciplina do Código de Processo Civil (2015), não mais atribui ao título executivo judicial uma "pretensão executória", uma vez que se enquadra como cumprimento de sentença. Como se observará, tal fato impede qualquer declaração de prescrição.

3.1. FATO SUPERVENIENTE: DA NOVA DISCIPLINA LEGAL PROCESSUAL

À ESPÉCIE

Observa-se que a nova disciplina para execução que enseje a obrigação pela fazenda pública de pagar quantia certa exista em novo dispositivo do Código de Processo Civil (2015), in verbis:

"Art. 534. No cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente apresentará demonstrativo discriminado e atualizado do crédito contendo:

I - o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente;

II - o índice de correção monetária adotado;

III - os juros aplicados e as respectivas taxas;

IV - o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados;

V - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso;

VI - a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados.".

Portanto, é notória a mudança na natureza do processo, o qual, a partir da vigência do novo código, passou a ser inteiramente sincrético. Tal modificação, no entanto, ainda que tenha eficácia imediata, não poderá retroagir, conforme o artigo 14 do mesmo diploma:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Tal disposição abarca a "teoria dos atos processuais isolados", construção doutrinário-jurisprudencial que, como exemplo, durante estabelecimento do cumprimento de sentença pela Lei n° 11.232/05, estabeleceu a manutenção das execuções fundadas em títulos judiciais.

Ao caso, verifica-se que a execução em que se realizou os presentes embargos prosseguirá sendo autônoma, seguindo a disciplina do artigo 730 do Código de processo Civil de 1973, visto que houve a citação nesses termos. Ademais, todos os atos, incluindo os presentes embargos, serão disciplinados pela antiga norma até o último ato processual.

No entanto, quanto à declaração de prescrição da pretensão executória, verifica-se grave problemática, ora, a definição do tempo de prescricional é definido, exclusivamente, por entendimento sumular e não em legislação específica:

SÚMULA 150 - Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.

Contudo, conforme delineado, as ações executórias contra a Endereço ao cumprimento de sentença, fase do processo sincrético, agindo como sequência da pretensão que ensejou a ação.

Tratando desse tema, referindo-se, à época, da entrada em vigor da Lei 11.232/2005, que adicionou o panorama do cumprimento de sentença no âmbito do Código de Processo Civil de 1973, Nome 1 prelecionou:

"Como foi dito anteriormente, a eliminação do processo de execução, enquanto processo autônomo, integrando-o ao processo de conhecimento, quando a sentença não conduzia à satisfação efetiva da parte, culminou com a edição da Lei n° 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Dito Diploma veio a consagrar o ora denominado processo sincrético, no qual a cognição e a execução são fases a serem superadas para atingir o bem da vida. ".

Utilizando tal argumentação, em face do novo Código de Processo Civil, observa-se não ser mais aplicável a supramencionada súmula aos títulos judiciais, ora, não há que se falar de prescrição, se não a intercorrente, em fases processuais. No presente panorama, a súmula somente seria válida aos títulos executivos extrajudiciais.

Dessa forma, a nova disciplina legal não permite qualquer declaração de prescrição, uma vez que pune indevidamente os exequentes, mesmo sem haver desídia por sua parte. Não há de se falar, nem mesmo, da própria prescrição intercorrente, inexistente o arquivamento dos autos.

Portanto, verificando-se, no caso, a disciplina da execução de pagar quantia certa pela fazenda pública à luz do novo código de processo civil, incabível dizer que o título judicial encontra prescrito, uma vez que faz parte do processo como fase (ainda que, em obediência ao artigo 14 do Código de Processo Civil, ocorra em autos apartados), integrando-se ao processo sincrético e a efetiva prestação jurisdicional.

3.2. DA AUTONOMIA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Por casualidade, não sendo aquele o entendimento da Colenda corte, aplicando-se em absoluto as normas do Código de Processo Civil de 1973, nem mesmo seria possível a declaração de prescrição.

1 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Volume 3. 27. Ed. Atual. por Nome

Nome Köhnen. - São Paulo: Saraiva, 2014, p. 253

Primeiramente, insta rebater a r. sentença no que tange à aplicação da Súmula 150 do STF, a qual preconiza que o prazo de prescrição da execução é igual ao da ação. Ocorre que a aplicação desse entendimento sumulado pressupõe uma perfeita correlação entre a fase de conhecimento e a fase de execução, com essa apresentando-se como um desdobramento daquela.

Não é isso que acontece quando a vítima ou o consumidor executa, de forma individual, a sentença proferida em ação de natureza coletiva, mais ainda, em mandado de segurança coletivo.

A execução individual de sentença coletiva é autônoma em relação à ação coletiva que produziu o título executivo: o exequente não foi parte na ação coletiva; para se habilitar à execução, precisa contratar advogado próprio e distribuir petição inicial em juízo; há necessidade de realizar o ato inicial de citação do executado para a execução de sentença que se iniciará; são exigidas novas custas processuais e o exequente tem direito a honorários advocatícios específicos.

Em suma: a relação processual executiva é autônoma e completamente distinta da ação coletiva que originou a sentença.

Por essa razão, não é possível aplicar satisfatoriamente o enunciado da Súmula 150 do STF, pensada que foi para atender as características dos processos tipicamente individuais.

O processo coletivo, especialmente o que trata de direitos individuais homogêneos, exige soluções jurídicas que respeitem suas peculiaridades, sem o que, comprometem-se as promessas de efetividade que lhe são inerentes.

Com isso, se conclui que a Súmula 150 do STF não pode ser aplicada à execução individual de sentença coletiva da mesma forma que nas execuções de sentenças individuais.

A autonomia das execuções individuais atrai a natureza individual da pretensão de direito material que lhe é ínsita. Melhor dizendo, quando se executa individualmente uma sentença coletiva, não há mais processo coletivo ou ação civil pública. O que há é uma nova ação de natureza individual, ainda que de caráter executivo.

Esse fundamento é que nos conduz à compreensão que a execução individual da sentença da ação pública tem seu prazo de prescrição regulado de acordo com a pretensão individual e não com a pretensão manifestada na ação coletiva, pois a execução individual é ação nova e completamente distinta da ação civil pública; sua natureza é individual e não coletiva.

3.2.1. DAS PECULIARIDADES DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Ora, há de considerar que a introdução no direito processual da figura da tutela coletiva, acabou por ensejar uma série de dificuldades ao aplicador do direito, tendo em vista o enfoque individualista da legislação processual vigente, aplicável de forma subsidiária às normas processuais próprias das ações coletivas - inclusive ao Mandado de Segurança Coletivo.

De fato, têm sido requeridas a extinção de execuções, em razão da prescrição, mormente em ações ajuizadas por entidades sindicais, tão-somente pelo decurso dos cinco anos de seu trânsito em julgado, sem atentar para as peculiaridades próprias desse gênero de demanda judicial.

No que diz respeito ao Mandado de Segurança Coletivo, previsto no art. 5°, incs. LXIX e LXX, da CF/88, ressalta-se sua utilização como remédio constitucional heroico na defesa de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, podendo ser impetrado por partidos políticos com representação no Congresso Nacional, organizações sindicais, entidades de classes ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Trata-se, em realidade, de tendência iniciada com a Lei da Ação Civil Pública (7.347/85), posteriormente consolidada pela Constituição Federal de 1988, reconhecendo a existência de direitos transindividuais, contemplando, assim, a possibilidade de sua tutela coletiva. Entretanto, a isso, não se seguiu a instituição de um código de processo coletivo, trazendo inúmeras dificuldades de ordem prática.

No caso em discussão, o Mandado de Segurança Coletivo foi impetrado sob a vigência da Lei 1.533/51, e, diante da ausência de normas específicas, utilizou-se de disposições que, validamente, amoldavam-se ao processo coletivo, em especial a própria Lei 7.347/85. Atualmente, a lei que disciplina o Mandado de Segurança é a 12.016/09, porém continuou omissa em relação a execução coletiva da segurança propriamente dita.

Assim sendo, de modo genérico, as execuções de títulos judiciais coletivos seguem a disciplina dos individuais, conforme se verifica nos autos da execução promovida pelos embargados (ora recorrentes), observando-se as peculiaridades do título.

Em um primeiro momento, requeria-se a obrigação de fazer, nos termos do art. 632 do CPC/73, momento em que parte dos indivíduos que integram a coletividade tem ciência inequívoca do trânsito em julgado e da implementação da segurança.

Após o cumprimento parcial da obrigação de fazer e prezando pela garantia da coisa julgada, faz-se necessária a constatação dos valores devidos desde a citação, uma vez que não foram pagos pela administração. Nesta fase, foram apresentam-se memórias de cálculos, tornando liquida a obrigação de pagar.

Tais valores só poderiam ser garantidos na forma do art. 730 do CPC/73, tratando-se de obrigação de pagar contra a fazenda pública, ação autônoma, que era apresentada em um segundo momento.

Verifica-se, assim, que no processo de execução coletiva são necessários dois momentos para corretamente aferir a extensão da coisa julgada: a concessão da segurança em si e a ciência de cumprimento de seus efeitos patrimoniais, que devem constar a partir do momento da impetração.

Assim foi estabelecido pelo E. STF no RE 00.000 OAB/UF:

"O acórdão objeto do presente recurso extraordinário bem reflete, no ponto, o entendimento consagrado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que se mostra plenamente viável a utilização do mandado de segurança para veicular pretensão de conteúdo patrimonial, desde que a reparação pecuniária vindicada abranja período situado entre a data da impetração do ‘writ’" e aquela em que se der o efetivo cumprimento da ordem mandamental.

Isso significa, portanto, que efeitos patrimoniais produzidos em momento que precede a data da impetração do mandado de segurança não são alcançados pela decisão que o concede, tal como prescreve a Lei n° 12.016/2009, cujo art. 14, § 4°, impõe essa limitação de ordem temporal ao destacar que "O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial".

Na realidade, essa regra legal, que constitui reprodução do que se continha na Lei n° 5.029/66 (art. 1°), nada mais reflete senão diretriz jurisprudencial consubstanciada na Súmula 271 desta Suprema Corte, cujo teor tem o seguinte enunciado:

‘Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.’

Vê-se, daí, que efeitos patrimoniais somente se compreendem no alcance da decisão concessiva do mandado de segurança, quando concernentes a valores devidos a partir da data da impetração mandamental." 2 (destacou-se)

Conforme exposto acima, a sentença que concede a segurança possui dois momentos distintos: o cumprimento da obrigação de fazer e, após a liquidação definitiva do título, a apresentação de ação de execução de obrigação de pagar, autônoma ao processo.

Inclusive este entendimento foi corroborado por um julgado inserido na r. sentença combatida, que merece destaque:

"2. O ajuizamento da execução coletiva da obrigação de fazer pelo sindicato não repercute na fluência do prazo prescricional da execução da obrigação de pagar proposta pelos servidores, na medida em que as pretensões são distintas, não se confundem e tem regramento próprio. " (AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL 1.169.126 - RS, quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, j. em 03 de fevereiro de 2015, rel. Min. JORGE MUSSI).

Ora, se são distintas, com regramentos próprios, não se confundindo, e considerando que, é necessário a instauração do termo inicial, através da implementação em folha (obrigação de fazer) para a apresentação dos cálculos de liquidação (obrigação de pagar), não há que se falar da contagem do prazo prescricional desde o trânsito em julgado do Mandado de Segurança Coletivo, momento em que sequer havia o reconhecimento do direito através dos atos declaratórios individuais, bem como não havia sequer ciência pelos servidores substituídos pelo sindicato impetrante.

Logo, em suma, não há que se aplicar com rigor as orientações formadas nos Tribunais Superiores, principalmente no que tange à contagem da prescrição executória desde o trânsito em julgado da ação coletiva, se no caso concreto houve a impossibilidade da liquidação do título com o respectivo ajuizamento da execução da obrigação de pagar desde esta data, conforme já salientado acima.

Então, considerando as peculiaridades do processo de execução advinda de título coletivo, principalmente de mandado de segurança coletivo, não há que se aplicar pura e simplesmente as regras gerias das execuções contra a Endereço aplique os entendimentos formados nos Tribunais Superiores, sem a análise do caso concreto.

3.2.2. DO SURGIMENTO EFETIVO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR - LIQUIDEZ

DO TÍTULO

Diante das assertivas narradas acima, não há que se considerar a data do início do prazo prescricional a partir do trânsito em julgado do mandado de segurança coletivo, ora, flagrante iliquidez do título formado.

De fato, a pretensão executória da obrigação de fazer emerge com a ciência inequívoca do particular do trânsito em julgado da decisão que concede a segurança, onde, em essência, deverá a administração seguir a determinação judicial e implementar a vantagem concedida.

No entanto, se a pretensão for de conteúdo patrimonial seus efeitos estendem-se desde a impetração do writ ("ex tunc"), logo, para ser efetivamente cumprida, a administração deveria abranger os períodos englobados a partir da data de impetração em seu cumprimento.

Ora, como se observa nos autos, que a execução não se esgotou com a concessão da vantagem, visto que a administração não efetuou o pagamento das parcelas devidas a partir da impetração. Assim, a pretensão da execução da obrigação de pagar, apenas surgiu, liquidamente, no momento do ato decisório que determinou a possibilidade de executar a obrigação de pagar.

E o único sucedâneo para suprir tal defeito era a execução nos termos do artigo 730 do Código de Processo Civil de 1973, devidamente realizada pelos embargados.

A esse respeito, assim tem decidido o A. STJ:

"RECLAMAÇÃO. VEICULAÇÃO DE PRETENSÃO EXECUTÓRIA. DESCABIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. CUMPRIMENTO INTEGRAL DO ATO ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO E EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS. ACÓRDÃO CONCESSIVO DA SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO CONFIGURADO. VENCIMENTOS NÃO PERCEBIDOS EM RAZÃO DOAFASTAMENTO ILEGAL. OBRIGAÇÃO DE PAGAR. EXECUÇÃO. PRECATÓRIO. NECESSIDADE. 1. A reclamação não é o meio processual adequado para a veiculação da pretensão executória decorrente da concessão da ordem mandamental, seja da obrigação de fazer seja da obrigação de pagar, a qual deverá seguir o procedimento adequado previsto no Código de Processo Civil. Precedentes. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona e reiterada no sentido de ser obrigatória a submissão ao rito do precatório do pagamento de valores devidos pelas Fazendas Públicas em face de sentença judicial, ainda que prolatada em sede de mandado de segurança. 3. No caso, evidencia-se que os efeitos financeiros referentes ao período em que os Impetrantes ficaram ilegalmente afastados, compreendido entre o ajuizamento do mandamus e a efetiva reintegração nos cargos, decorrem da decisão judicial proferida no MS 7130/DF. 4. Assim, apenas em regular processo de execução nos autos do referido mandamus, de acordo com o art. 730 do Diploma Processual, é que a Administração poderá adimplir sua obrigação de pagar, após a imperiosa liquidação dos valores que deixaram de ser pagos durante o afastamento. 5. Agravo regimental desprovido".

(STJ - AgRg na Rcl: 1827 DF 2005/00000-00, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/06/2011, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 28/06/2011)

(grifos nossos)

A concessão da segurança incluiu parcelas vencidas e vincendas. As vincendas se materializam na comprovação do cumprimento da obrigação de fazer que foi justamente o ato declaratório, comprovado individualmente, somente em 2011, onde os servidores passaram a receber em folha de pagamento o benefício em tela.

As parcelas vencidas, no caso de mandado de segurança, aquelas devidas desde a impetração, somente puderam ser cobradas a partir do momento em que foram constatadas as informações necessárias para tanto (apostilas + planilhas), isto é, liquidez do título judicial formado.

Não obstante, depois de alcançada a liquidez do título, ainda seria necessária viabilizar a apresentação e manejo das planilhas de cálculos para a universalidade de servidores substituídos e, desta feita, o juízo determinou o desmembramento do feito em grupos de 30 coautores, para melhor alcance da celeridade e economia processual, instante em que foram ajuizadas as diversas habilitações para o cumprimento da obrigação de pagar.

Vale dizer, só após o ato decisório que reconhecer a possibilidade de execução da obrigação de pagar, que foi possível efetuar a cobrança, porque era obrigação efetiva do mandamus que a administração efetuasse o pagamento das parcelas vincendas após a sua impetração.

Observe-se que até o momento do ato decisório que considerou líquida a dívida não poderia correr qualquer prazo prescricional relativa à pretensão da execução da obrigação de pagar. Trata-se, inclusive, de entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE. ELEMENTOS. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Impossível o conhecimento do Recurso Especial em que se pretende modificar o entendimento do TJRS - no sentido de que a recorrida necessitava realizar apenas cálculos aritméticos -, pois acarreta reexame de fatos e provas, inviável ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 2. É pacífico no STJ que o não fornecimento de elementos para liquidar a sentença em poder do devedor resulta em interrupção do prazo prescricional da pretensão executória. 3. Não se conhece de Recurso Especial em relação à violação ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 4. Agravo Regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: (00)00000-0000 RS 2014/00000-00, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/09/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2014)" (destacou-se)

Por isso, resguardada está a pretensão dos embargados, não havendo que se falar em prescrição da pretensão executória, visto que só ao final do aferimento dos valores devidos confirmada pelo ato decisório pertinente, que se iniciou a contagem do prazo prescricional.

De todo o exposto, se vislumbra facilmente que, em execuções de título judiciais formados em ação coletiva, é impossível que se inicie a contagem do prazo prescricional da pretensão executória da obrigação de pagar, desde seu trânsito em julgado, uma vez que é imprescindível a declaração do direito para fixar o termo final da obrigação de pagar, que por sua vez foi realizada de forma individual, em habilitações plúrimas, após decisão do juízo coletivo pelo desmembramento.

Em que pese as regras postas em face das execuções contra a Fazenda Pública, a de ser considerado as peculiaridades do processo coletivo, não sistematizado em nossa legislação, mas, principalmente, a impossibilidade de liquidez do título para o início da execução da obrigação de pagar.

Decisão em sentido contrário adentraria em teratologia, porque, obviamente, não é cabível execução de objeto ilíquido, pelo que a prescrição da pretensão executória deve ser afastada, para o fim de se prosseguir o feito em seus ulteriores termos.

3.3. DA INAPLICABILIDADE DA DECISÃO DO TEMA 877 DO STJ

Em que pese a fundamentação da sentença se embasar na aplicação da decisão do tema 877 do STJ, realizado em sede de recursos repetitivos, é certo que há uma flagrante dissonância ao leading case que ensejou tal decisão (REsp n° 1388000/PR).

Nota-se, em primeiro ponto, grande diferença na via eleita para alcançar tutela coletiva - enquanto o referido tema decidiu acerca da execução de uma ação coletiva, o presente caso permeia a execução de remédio constitucional - Mandado de Segurança.

Conforme já verificado anteriormente existem peculiaridades atinentes exclusivamente ao mandado de segurança, em diferença as ações coletivas, em especial, a sentença em sede de mandado de segurança adentrará apenas a concessão da segurança, podendo, ou não, possuir repercussões econômicas.

Logo, a decisão em sede de mandado de segurança, não prescreverá qualquer dívida líquida, aguardando que, voluntariamente, ou não, tenha-se o cumprimento integral da segurança por parte da administração. A liquidez somente será constatada após verificação da extensão do cumprimento e seus efeitos econômicos.

Doutra forma, nota-se enorme diferença na própria matéria do tema: enquanto o tema 877 trata da prescrição nas ações de execução individual derivadas de ação de conhecimento coletivo, o presente caso tutela a execução individual, após cumprimento incompleto de sentença, observando previsão legal específica para tanto.

Aplicar tal decisão ao presente caso seria grave "error in judicando", em face da ausência de semelhança entre os casos, não possibilitando o enquadramento ao plano jurídico abstrato.

Por derradeiro, para corroborar o quanto alegado, temos que o próprio juízo prolator da r. sentença combatida também assim aduziu ao pronunciar:

"É certo, por outro lado, que a decisão retro referida não se refere à situação (fática) dos autos, todavia, o entendimento exposto pode ser perfeitamente aplicado a este caso, porque se trata de aplicação da mesma norma jurídica."

4. DO MÉRITO

Superada a preliminar acima explanada, em face das peculiaridades atinentes ao presente processo, necessário se faz adentrar ao mérito do excesso de execução alegado pela embargante, o qual não merece prosperar em face da inconstitucionalidade da Lei n° 11.960/09.

4.1. DA CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS E DESCONTOS OBRIGATÓRIOS

Desde a edição da Lei n° 11.960/09, que conferiu nova redação ao art. 1°-F da Lei n° 9.494/97 diversos apontamentos foram feitos a respeito de sua aplicação (incidência ou não às ações propostas anteriores à sua vigência, p. ex.), bem como a respeito de sua inconstitucionalidade, o que gerou grande insegurança jurídica, até que sobreveio julgamento das ADIs 4357 e 4425 pelo STF.

Quando do julgamento daquelas ações, o E. STF declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", contida no §12 do art. 100 da CF/88, porque a taxa básica de remuneração da poupança não reflete a inflação.

Como o art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, o STF declarou a inconstitucionalidade parcial do referido dispositivo.

Diante da declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5° da Lei n° 11.960/09 e, considerando o modelo de constitucionalidade nacional, diversas decisões foram proferidas em desfavor da referida lei:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. Municipalidade de Praia Grande. Execução de título judicial. Adicional de insalubridade. Artigo 5° da Lei Federal n° 11.960, de 29.06.2009. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, por arrastamento, pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 4357/DF. Recurso Especial n. 1.270.439-PR. Inaplicabilidade do dispositivo no tocante aos critérios de correção monetária. Não violação à coisa julgada. Sentença que julgou procedentes os embargos. Litigância de má- fé não caracterizada. Recurso provido em parte.

(TJ-SP - APL: 10053283020148260477 SP 1005328- 30.2014.8.26.0477, Relator: Antonio Carlos Villen, Data de Julgamento: 29/09/2014, 10a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/10/2014)

"2. A Lei Federal n° 11.960/09 foi incorporada ao Texto Supremo após a edição da EC 62/2009, posto que os mesmos critérios de cálculo fazem parte tanto da LEI FEDERAL como da Carta Constitucional art. 100, § 12 e § 16 do art. 97 do ADCT.

E sobre esse aspecto importa asseverar que a ADI n° 4357 reconheceu a inconstitucionalidade parcial da EC 62/2009, e por arrastamento, da Lei Federal 11.960/09. Em face desta proclamação e a despeito da falta de modulação, no meu entender a TR deve ser substituída pelo índice do INPC, índice adotado pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, como determinado no Recurso Especial n° 26.445-SC, de relatoria do Ministro Ari Pargendler 3 "

APELAÇÃO. PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. Incidência de correção monetária e juros de mora de acordo com o artigo 1°-F, da Lei 9.494/97, com a redação que lhe deu a MP n° 2.180/01. Declaração da inconstitucionalidade, por arrastamento, do artigo 5° da Lei n. 11.960/09 na ADPF 4425-DF. Publicação em 19.12.2013. Efeito repristinatório. Revigoramento do artigo 1°-F da Lei Federal 9.494/97, na redação da MP n° 2.180/01. Juros de mora. Termo inicial. Citação. Relação contratual. Correção monetária. Desde a data em que deveria ter sido feito o pagamento. Aplicação da Tabela Prática do Tribunal de Justiça. RECURSO PROVIDO.

(TJ-SP - APL: 10261834120148260053 SP 1026183- 41.2014.8.26.0053, Relator: José Maria Câmara Junior, Data de Julgamento: 05/03/2015, 9a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/03/2015)

PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - CONDENAÇÃO JUDICIAL - CRÉDITO DE NATUREZA REMUNERATÓRIA - EMBARGOS - EXCESSO DE EXECUÇÃO - ACESSÓRIOS - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - APLICAÇAO DO ART. 1°-F DA LEI N° 9.494/97 COM A REDAÇÃO DA LEI N° 11.960/09 - INADMISSIBILIDADE.

O Colendo STF decidiu pela declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5° da Lei n° 11.960/09 (ADI n° 4.357 e 4.425). Juízo de exclusão que remove do ordenamento jurídico a manifestação estatal inválida com todas as consequências daí decorrentes, inclusive a plena restauração da eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Agravo retido não conhecido. Recurso desprovido

(TJ-SP - APL: 10034675420138260053 SP 1003467- 54.2013.8.26.0053, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 04/03/2015, 9a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/03/2015)

Observa-se que tais julgados determinaram a elaboração dos cálculos com esteio no texto original da Lei n° 9.494/97, confirmando que não seria possível a realização dos cálculos em confronto com o ditado pela CF/88.

Desta forma, em atenção à orientação jurisprudencial da época, os embargados aplicaram o INPC para o cômputo da correção monetária, tendo procedido à atualização até setembro/2014.

Há que se observar que a decisão a respeito da modulação dos efeitos da ADI 4357 não se aplica ao presente caso, porque não há requisitório expedido.

A esse respeito, recentemente, a 2a Turma do Colégio Recursal assim se pronunciou:

"1. Servidores públicos estaduais. Prêmio de incentivo à qualidade - PIQ. Inclusão na base de cálculo do 13° salário, terço constitucional de férias e adicionais temporais. Possibilidade. 2. Índices de correção monetária e juros moratórios. Aplicação da Lei n° 11.960/2009. Inadmissibilidade, Inconstitucionalidade declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Modulação dos efeitos da ADI 4357 que atingem somente precatórios já expedidos 4 "

Importante esclarecer que a ausência de definição a respeito da limitação da declaração de inconstitucionalidade ao período anterior à expedição do requisitório (fase de constituição do crédito), tema 810 do STF, não autoriza a aplicação da Lei n° 11.960/09, devendo prevalecer "a conclusão de que a declaração de inconstitucionalidade das leis tem aplicabilidade imediata, impondo-se reconhece-la, até que sobrevenha, definitivamente, a devida modulação 5 ", até porque esta não afasta a declaração de inconstitucionalidade, impedindo os seus efeitos.

Quanto aos juros, há de se anotar que, conforme planilhas apresentadas na execução original, presentes às fls. 118/208, a Lei n° 12.703/12 foi observada.

5. DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer de Vossas Excelências seja conhecido e provido o presente recurso de apelação, de forma que seja reformada a r. sentença de fls. 285/292, para o fim de:

a) Preliminarmente, afastar a prescrição da pretensão executória, uma vez que não houve a ocorrência da mesma nos autos em tela, pelos motivos já expostos acima;

b) Na análise do mérito, seja reformada a r. decisão para que os embargos à execução sejam julgados improcedentes, em razão dos cálculos dos embargados (ora recorrentes) estarem corretos, conforme narrado acima;

Nestes termos,

Pedem provimento.

São Paulo, 18 de abril de 2016 .

Nome

00.000 OAB/UF

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00.000 OAB/UF

AO CARTÓRIO: que todas as publicações e intimações sejam efetuadas em nome dos advogados Nome, 00.000 OAB/UF e Moacir Nome Matheus Pereira, 00.000 OAB/UF, titulares desta sociedade de advogados.