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25 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.20.0011

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA VARA DO TRABALHO DE MARUIM/SE.

Proc. 0000000-00.0000.0.00.0000

PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS , sociedade de economia mista com participação majoritária da União, por sua unidade operacional neste Estado, com inscrição no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, e sita à Endereço, Bloco P, Bairro Siqueira Campos, nesta Capital, onde receberá notificações, nos autos da reclamação trabalhista movida por Nome, qualificado na inicial, vem, respeitosamente, por conduto do seu advogado, oferecer a presente CONTESTAÇÃO pelos motivos de fato e de direito aduzidos a seguir:

PRELIMINARMENTE

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 2a. RECLAMADA

O Reclamante alega na exordial ter sido admitido na data de 02/07/2012, para exercer a função de operador de retro, embora tenha sua CTPS sido assinada como ajudante, tendo sido demitido, sem justa causa, em 05/02/2013.

Aduz, também, que a 2a reclamada deve ser responsabilizada subsidiariamente, com base na Súmula 331, do TST.

Na verdade, a 2a reclamada contratou unicamente a 1a reclamada, não tendo existido qualquer contratação do reclamante, conforme se tem do contrato de prestação de serviços em anexo.

Nega a Petrobrás a existência de vínculo empregatício com o Reclamante, uma vez que manteve relação contratual com a empresa Nomee Construção Ltda , conforme contrato em anexo .

A Petrobrás agiu como Contratante de atividade meio, na condição de Estatal, integrante da Administração Pública Indireta, à qual foi atribuído o encargo de trabalhos de pesquisa, produção, refino e distribuição de petróleo.

Para a execução dos serviços, a Contratada utilizou-se de seus antigos e próprios empregados ou estabeleceu diretamente novos vínculos trabalhistas, e estes vínculos, no que à PETROBRÁS concernem, são obrigações alheias decorrentes da res inter alios acta .

São empregados da Primeira Reclamada os seus trabalhadores, e não da PETROBRAS, uma vez que a primeira é quem assume todos os ônus decorrentes do elo trabalhista, admite, assalaria e dirige a prestação dos serviços. Seus empregados são designados para trabalhar em um ou outros locais, ou, ainda mesmo, são dispensados ou substituídos, pois só com ela se fixam os vínculos de pessoalidade e subordinação . Assim, o vínculo trabalhista do Reclamante com a Primeira Reclamada - e sua relação com o citado contrato - só a esta cabe aclarar e eventualmente responder por algum inadimplemento.

A Empresa Contratada revela-se idônea, com suficiente condição econômico-financeira para responder por uma eventual condenação trabalhista.

A própria Lei 8.666/93 (Lei das Licitações) estabelece no art. 71 e seus §§, verbis :

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos referidos nesta artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade de seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032,de28/04/95).

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/95).

O entendimento em contrário viola diretamente o dispositivo que acima se transcreveu. O princípio da reserva legal, emanado e contido no inciso II, do art. , da Constituição Federal de 1988, impede que seja atribuída qualquer outra responsabilidade à Fafen, visto que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da lei.

Assim, não se invoque aqui a aplicação do Enunciado 331, IV, do C. TST, como pretende o Reclamante, no afã de responsabilizar a PETROBRÁS por eventuais débitos trabalhistas, pois do contrário restariam contrariados não somente o citado princípio da reserva legal, garantido pelo art. , inciso II, da CF, mas também os artigos 37, II e XXI, e 173, § 1º, III, da referida Carta Magna, entre outros dispositivos e 455, da CLT.

Sendo, por esses fatos, manifesta a ilegitimidade de parte da PETROBRAS de figurar no presente feito, sem qualquer responsabilidade ante os créditos pretendidos pelo Reclamante, é requerida a sua exclusão da lide e a extinção do processo no que diz respeito a essa sua participação, nos termos dos arts. 267, inc. VI, e 301, inc. VIII e X, do CPC, de aplicação subsidiária.

DEFESA DE MÉRITO

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA PETROBRÁS

Espera a PETROBRAS ver acolhida a sua preliminar. Entretanto, em respeito ao princípio da eventualidade, vem, ad cautelam , arguir sua condição de parte estranha ao caso sub judice , o que a impede de contestar todo o mérito da Reclamatória, uma vez que se refere a fatos que dizem respeito a uma relação empregatícia que não é sua.

Desde logo, vem a PETROBRAS impugnar os pedidos elencados na petição inicial, lembrando que nunca foi a empregadora do Reclamante. Assim, defende não lhe caber a condenação em parcela que a lei atribui diretamente ao empregador , condição que se lhe apresenta intransferível.

Assim, por ser fato constitutivo do seu direito contra esta Companhia, constitui prova do Reclamante essa afirmação, na forma dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, bem como a existência do seu contrato com a prestadora, seu período de trabalho, o regime e a jornada de trabalho, a função exercida e a remuneração que ultrapasse o mínimo legal, pois ficam de logo impugnadas todas as afirmações constantes da inicial e que não se amparem em registro na Carteira Profissional (CTPS).

Destarte, inocorrendo a prova necessária, fica de logo requerida a improcedência da reclamatória do Reclamante contra esta Litisconsorte, com base também na pretendida responsabilidade subsidiária.

Se superado este impedimento, restam ainda as objeções que se seguem:

DA APLICAÇÃO AO FEITO DA OJ 191 DA SDI-1 DO C. TST

Conforme se pode constatar dos documentos acostados, o contrato celebrado entre a 1a e 2a reclamadas, possuíam como objeto a "realização do serviço de construção de edificações e montagem de facilidades que integram a Planta Piloto de Processamento Primário de Petróleo"

Desta forma, tem-se que caso Vossa Excelência entenda que o reclamante prestou serviços em benefício da 2a reclamada, ainda assim a mesma não pode ser responsabilizada, uma vez que as

atividade desemvolvidas pela 1a Reclamada e seus funcionários era diversa da atividade fim da Petrobrás e típica da construção civil. Por conseguinte, não pode responder em caráter subsidiário, pela quitação das verbas trabalhistas postuladas na inicial, conforme disposto na OJ 191 da SDI-1 do C. TST.

De fato, no presente caso, em face da natureza do serviço realizado pelo reclamante, que era de serviço de ajudante , ou seja, área que não corresponde à atividade permanente da Petrobrás, mas típica da construção civil , enseja a adoção do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do TST, in verbis:

"Dono da obra. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora."

Tem-se, então, que a atividade realizada pelo reclamante está inteiramente desligada da atividade fim a Petrobrás, uma vez que foram executados serviços de ajudante, conforme documentos anexados.

Assim, o reclamante desempenhou cargo condizente a serviços que não se incluem no caso de aplicação Da Súmula n. 331 do TST. Com efeito, em tais casos o dono da obra é excluído da responsabilidade subsidiária, conforme a citada OJ 191 da SDI-1 do C. TST e reiterados entendimentos jurisprudenciais, abaixo transcritos.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRÁS . DONA DA OBRA . Extrai-se do acórdão recorrido que a recorrida Petrobrás celebrou contrato de empreitada de construção e manutenção com a reclamada CBI-LIX CONSTRUÇÕES. De acordo com a OJ 191 da SDI-1 do TST, diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora, hipótese em que não se enquadra a Petrobrás . Não conheço. Recurso de Revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho. 3a Turma - Acórdão proc. RR - 795870-77.2001.5.15.5555 - Relator: Juiz Convocado Luiz Ronan Neves Koury - 29/11/2006)

RECURSO DE REVISTA - PETROBRAS - DONA DA OBRA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. I - Segundo a jurisprudência notória e atual deste Tribunal, assentada no Precedente nº 191 da SBDI-1, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro, diante da inexistência de previsão legal, não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária das obrigações contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. II - Recurso conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho. 4a Turma - RR - 99000-42.2007.5.17.0191 - Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho - 16/06/2010).

Diante do exposto, não abarca o caso presente a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula 331 do TST. Destarte, vem respeitosamente requerer a litisconsorte que Vossa Excelência digne-se julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da PETROBRAS, por eventuais créditos trabalhistas do reclamante no presente processo, com base na OJ 191 da SDI-1 do C. TST.

DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO TST

A afirmação da constitucionalidade do art. 71, § 1 da lei nº 8666/93 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC nº 16/DF), ratificou a responsabilidade do contratado pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, e a não transferência de tais encargos para a Administração Pública, caso haja inadimplência por parte daquele.

Sobre este dispositivo, o pensamento do jurista JOSÉ CRETELLA JÚNIOR em sua obra DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS:

"Com referência aos encargos mencionados - fiscais, comerciais, trabalhistas e previdenciários -, a inadimplência do contratado não transfere à Administração a responsabilidade dos respectivos pagamentos, por um lado, e, por outro lado, não poderá onerar o objeto do contrato...(...). Inadimplência é a situação do contratado que deixa de cumprir aquilo a que se obrigou. Da execução do contrato resultam inúmeros encargos que correm à conta da empresa contratada. Tais encargos são intransferíveis. Devem ser pagos pela empresa. Pela inadimplência do contratado . não responde a Administração O contratado não é, neste caso, preposto do poder público (...)". (grifo nosso).

Desta forma, em havendo dispositivo específico no sentido de não transferir à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, PUGNA-SE pela inaplicabilidade, ao caso ora em exame, da regra insculpida na Súmula 331 do TST.

Todavia, em não sendo excluída a responsabilidade da 2a reclamada fundamentada no entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da aplicação do art. 71,§ 1º da Lei de Licitações, que seja excluída pela ausência de culpa por parte daquela.

Diz-se isto porque, diante da decisão exarada pelo Supremo Tribunal, o Pleno do TST reuniu- se em 24/05/2011 para então definir uma nova redação para a Súmula 331, a qual teve modificado o seu inciso IV e acrescido outros dois incisos, ficando a sua nova redação da seguinte maneira:

Sumula 331 Do TST - Nova Redação

"(...)

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Estabeleceu-se, então, uma inversão do ônus da prova, conferindo ao Empregado o ônus de comprovar que o órgão da Administração atuou culposamente (responsabilidade subjetiva) na fiscalização da prestadora, durante a execução de seu contrato de trabalho e no inadimplemento de suas verbas, o que não restou comprovado, diante dos documentos juntados pelo Reclamante.

Quanto à existência ou não de culpa do administrador, mister se faz necessária a caracterização de uma omissão específica da Administração; devendo ficar comprovada em que termos ela agiu em desconformidade com a norma jurídica para fins de atrair a hipótese de responsabilização subsidiária (ônus do reclamante, CLT. art. 818; CPC, art. 333, inc. I).

O mesmo entendimento foi comungado na sentença proferida pelo juízo da 4a Vara do Trabalho desta Região: nos autos do processo número 0000056-24.2012.5.20.0004, "in verbis":

"(...) A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Neste sentido, vale ressaltar que a 2a reclamada realizou a fiscalização das atividades da 1a reclamada, exigindo-lhe o cumprimento não só das obrigações relativas ao FGTS, e das contribuições previdenciárias, mas também, quanto ao pagamento e gozo de férias dos empregados terceirizados que lhe prestavam serviços, afastando, assim, a possibilidade de culpa em sua conduta. Vale salientar, ainda, que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte da 1a

reclamada não gera a responsabilidade requerida pelo reclamante, como bem anuncia a

reclamada não gera a responsabilidade requerida pelo reclamante, como bem anuncia a parte final da súmula. Sendo assim, improcede o pleito de responsabilização subsidiária da 2a reclamada. (...)"

Dessa forma constata-se que a 2a reclamada não agiu de forma culposa quanto ao cumprimento das obrigações previstas na Lei 8.666/93, assim como também não agiu de forma culposa quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela 1a. reclamada.

Nota-se que o Reclamante confessa em sua exordial (fls. 02, parágrafo 3º) que havia fiscalização ao ponto de informar o conhecimento de retenções feitas pela Petrobrás.

Outrossim, cabe destacar que a 2a. reclamada, em obediência à Constituição Federal, art. 37, II e a Lei 8.666/93, não tem a faculdade de eleger a empresa que vai contratar -ato vinculado- sendo obrigada a acatar a proposta mais vantajosa dentre as apresentadas pelos licitantes, não podendo, portanto, ser equiparada ao particular quanto à culpa in elegendo . Inadimplência futura e eventual não se pode antever.

De acordo com o art. 37, XXI da Constituição Federal, in verbis:

"(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegura igualdade de condições a todos os contratantes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações .

(...)"

Como se vê do dispositivo, satisfeitas as exigências de qualificação técnica e econômica estabelecidas no edital, nada mais pode ser exigido no tocante a outras garantias de cumprimento de obrigações, especialmente com terceiros, como são os seus empregados em relação às Contratantes.

O contrário, obviamente, ocasionaria verdadeira modificação das reais condições da proposta vencedora no processo licitatório, com consequente quebra do equilíbrio que o artigo 37, inciso XXI, da Constituição quer preservar.

Entendimento contrário também incentiva a perpetuação do mesmo comportamento inadimplente pelas empresas, já que a responsabilidade subsidiária assegura a existência de um fiador, na medida em que a 2a reclamada cumpre com suas obrigações pecuniárias perante a 1a reclamada, que deveriam servir de suporte para o pagamento do reclamante.

O TST já proferiu julgamento, reformando a decisão de Regional, para excluir a condenação subsidiária da Petrobrás, e consequentemente excluí-la do polo passivo da lide, ante a ausência de comprovação de culpa da mesma quanto à ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, conforme se tem do Acórdão abaixo transcrito.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA . O excelso STF concluiu, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, cujo acórdão ainda pende de publicação, que os artigos , IV, e 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 não contra seus próprios empregados. Para adequar sua jurisprudência ao entendimento do excelso STF, o TST, em sessão plenária de 25/05/2011 acrescentou o item V a Súmula 331 do TST, assentando que os entes da administração pública direta e indireta serão subsidiariamente responsáveis caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93. No caso, o quadro fático delineado pelo e. Tribunal Regional não permite concluir pela ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse contexto, não há como atribuir responsabilidade subsidiária à PETROBRAS impondo-se a sua exclusão da lide. Recurso de revista conhecido e provido. [1]

RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE MINAS GERAIS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO . O item V da Súmula-TST-331 assenta o entendimento de que a responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, só pode ser atribuída à Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando . No caso, não é possível verificar a conduta culposa do 2º Reclamado-ESTADO DE MINAS GERAIS, uma vez que o e. Tribunal Regional enfrentou a questão de maneira genérica e imprecisa, não apontando elementos que identificariam a omissão fiscalizadora da administração pública. Nesse contexto, impõe-se a exclusão do ESTADO DE MINAS GERAIS da lide. Recurso de revista conhecido e provido. . CONCLUSÃO: Recurso de revista conhecido e provido [2]

Diante do exposto, ante a não comprovação de conduta culposa da 2a. reclamada quanto a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, resta inaplicável o inciso V da Súmula 331 do TST ao presente caso, motivo pelo qual os pedidos formulados na inicial devem ser julgados improcedentes em relação à 2a reclamada, mesmo que de forma subsidiária.

DA NÃO ADMISSIBILIDADE DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

A antecipação dos efeitos da tutela antecipada em comento se exibe de plano, destituída de amparo legal.

Como é versado, o Código de Processo Civil, no seu artigo 273, ao disciplinar o instituto da tutela antecipada, subordinou, expressamente, o seu deferimento, à existência, além de prova inequívoca, induzindo a uma verossimilhança com as alegações do requerente, a concorrência, também de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que caracterizado esteja o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Mas, sobretudo, o provimento antecipado somente pode ser concedido quando não houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, consoante o parágrafo 2º do precitado dispositivo legal:

Art. 273 Omissis

(...)

§ 2º Não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

No mais, caso seja concedida a antecipação da tutela, também restará violado o direito da demandada ao contraditório, conforme, inclusive, o renomado processualista HUMBERTO THEODORO1 afirma, ad verbum :

"Justamente para assegurar o contraditório, ainda que a posteriori, é que a lei não admite que o juiz conceda antecipação de tutela ‘quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado"".

Destarte, descaracteriza-se na forma taxativa da lei, a viabilidade de deferimento de qualquer tutela antecipada ou provimento liminar por este Juízo.

Pedido impugnado.

DA DIFERENÇA SALARIAL. DO DESVIO DE FUNÇÃO. REFLEXOS

O Reclamante aduz fazer jus a diferença salarial em função de ter sido contratado para exercer a função de auxiliar de processamento, tendo no entanto exercido a função de técnico.

Igual sorte sofre este pedido no sentido do ônus do reclamante de provar a existência do exercício de função diversa para a qual foi contratado e ônus do empregador de suportar o pagamento do respectivo adicional, não da 2a reclamada.

Em sendo, pois, indevida a parcela principal, mesma sorte seguem seus acessórios, qual seja, indevidos.

Impugnado o pedido.

DO SALDO DE SALÁRIO, SALÁRIOS RETIDOS, DO AVISO PRÉVIO, DAS FÉRIAS, DO

13º SALÁRIO, DO FGTS +40%

Improcede face à ilegitimidade ad causam arguida pela ora Recorrente, tendo em vista que o reclamante nunca foi empregado da reclamada e, portanto, não há que ser condenada ao adimplemento dessa parcela.

Trata-se de obrigação exclusiva do Empregador, característica estranha à Recorrente.

Vale salientar, ainda, que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte daquela não gera a responsabilidade subsidiária da Contestante, como bem anuncia a parte final

da súmula 331, V., fartamente comentada em tópicos anteriores. Sendo assim, improcede a condenação de responsabilização por tais verbas.

Pedido impugnado. Impugna-se, ainda, quanto ao valor alegado.

DA JORNADA DE TRABALHO - DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS.

Pleiteia o reclamante o pagamento de horas extras excedentes à oitava hora diária e 44a hora semanal e seus reflexos.

Esclarece, Excelência, que não há horas-extras sem o devido pagamento. Ressalta que o contrato era devidamente fiscalizado e toda e qualquer hora-extra realizada pelo obreiro era anoto e repassado para a Reclamada para a conferência e, somente após, o procedimento de conferência era liberada as medições correspondentes.

Além disso, o ônus da prova dessas"horas extras"é de responsabilidade do reclamante (Arts. 818, da CLT e 333, inciso I, do CPC), conforme pode se observar das decisões transcritas abaixo,"verbis":

HORAS EXTRAS - PROVA

"Nos termos do Artigo 818 da CLT, incumbe ao Reclamante, a prova do serviço extraordinário alegado em sua inicial. Não se pode conceber, a luz da razoabilidade, que o ônus da prova relativo a um direito postulado por uma parte seja abruptamente invertido e recaia sobre a parte que se defende, negando a pretensão do autor. Recurso provido. "(Ac da 2a. T. do TRT da 10a. Região - RO 465.290/92 - Rel. Juiz Glauco de Castro Melo - pub. no DJU de 04.06.92, p. 15.886)

HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA

" Se a empresa impugna o horário descrito na peça vestibular, alegando que o obreiro cumpria a jornada contratual, deste é o ônus de provar a existência de serviços extraordinários. "(Ac da 4a. T. do TRT da 3a. Região - RO 00834/95 - Rel. Juiz Fernando Procópio de Lima Netto - pub. no DJ/MG 10.11.95, p. 60)

HORAS EXTRAS

" Intervalo para refeições. A prova do trabalho efetivo em intervalo para refeição é ônus do empregado, pois o normal se presume e o extraordinário se prova. "(Ac da 1a. T. do TRT da 3a. Região - RO 00834/95 - Rel. Juiz Fernando Procópio de Lima Netto - pub. no DJ/MG 10.11.95,

p. 60)

HORAS EXTRAS - COMPROVAÇÃO - ÔNUS DO EMPREGADO

" Ônus probandi - Horas extras. A teor do art. 333, I, do CPC e 818 da CLT, incumbe à parte o ônus de provar fato constitutivo de seu direito. Sendo a jornada extraordinária fato constitutivo do direito do obreiro, a ele incumbi o ônus probandi. "(Ac da 2a. T. do TST - mv, no mérito - RR 63.963/92.7 - 10a. R - Rel. Designado Min. Vantuil Abdala - j. 16.09.93 - DJU 1 25.02.94, p 2720 - ementa oficial)

Logo, no tocante ao pleito de horas extras, em não sendo elas devidas, os acessórios seguem o mesmo destino, ou seja, a sua improcedência.

Diante do exposto, devem ser julgados improcedentes os pedidos de horas extras e seus reflexos, formulados nos pedidos.

DA ENTREGA DAS GUIAS DO SEGURO DESEMPREGO OU INDENIZAÇAO

EQUIVALENTE

Registra que improcede o pedido tendo em vista que a Reclamante nunca foi empregado da reclamada e, portanto, não há que ser esta empresa condenada ao adimplemento dessa parcela.

Inicialmente, saliente-se que a obrigação legal reside, apenas, na entrega das guias (Comunicado de Dispensa) para a percepção do Seguro Desemprego, ou seja, afigura-se como nítida obrigação de fazer não se podendo convertê-la em indenização , .

De fato a Lei 7.998, de 11 de janeiro de 1990, que instituiu e regulamentou o benefício não previu qualquer indenização compensatória para a hipótese de descumprimento da obrigação de fazer, sendo certo que a norma constitucional afirma que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei. Nesse diapasão observe-se o aresto a seguir transcrito, da lavra do C. TST:

"Indenização. A entrega das Guias do Seguro Desemprego correspondente a obrigação de fazer, insuscetível de conversão em obrigação de dar; ou seja, que não pode ser transformada em indenização pecuniária, à falta de autorização legal. Sendo assim, ao sujeitar o Recdo. a ônus não previsto em lei, o juízo, efetivamente, inobserva o disposto no art. , inc. II, da Constituição Federal. Revista parcialmente conhecida e provida, para excluir da condenação a indenização referente a não fornecimento das guias do Seguro Desemprego"(Ac. UN. da 5a T. do TST - RR 127.535/94.8-Rel. Min. Antônio Maria Thaumaturgo Cortizo, julgado em 03/02/95 e públ. no DJU de 24/03/95).

Ademais, chama a atenção, também, para o fato de que o Reclamante não comprovou que faz jus ao referido benefício, sendo este outro motivo que obsta o deferimento do pleito em questão.

Segundo as novas regras do seguro-desemprego, essa assistência financeira (proveniente de recursos do FAT) só é devida em 3 (três) parcelas (na hipótese), em havendo comprovação de, no mínimo, 6 (seis) meses de vínculo empregatício nos últimos 36 meses.

Observe-se que a indenização que o Reclamante pleiteia constituiria uma substituição ao benefício que alega não ter recebido por culpa de sua real empregadora. Assim, para que essa culpa fique caracterizada, deveria o Reclamante provar: que fazia jus a esse benefício e, que deixou de recebê-lo por culpa da Reclamada, não estando configurada nenhuma das hipóteses.

De qualquer forma, por extrema cautela, caso V. Exa. entenda que o Reclamante faz jus ao seguro desemprego, requer seja expedido alvará determinando a CEF a pagá-lo, uma vez que não existe obrigação legal desta Reclamada correspondente a essa obrigação de fazer. Pedido impugnado.

DAS MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT E MULTA CONVENCIONAL

/INDENIZAÇÃO ADICIONAL

Protesta esta Litisconsorte contra a requerida aplicação das multas dos arts. 467 e 477 da CLT .

Argui a PETROBRAS que a multa referida tem natureza de penalidade , imputada diretamente pela lei à desídia do empregador , condição que não pode, absolutamente, ser atribuída a esta Litisconsorte/Contestante.

É princípio basilar do Direito que a pena não pode ultrapassar a pessoa do infrator. A condenação na referida pena vai além do instituto da garantia subsidiária , deixando de ser fundamento de segurança da percepção de parcelas trabalhistas, já compensada com juros e correção, para tornar-se gordura desmedida de eventual condenação , apenando excessivamente o fiador subsidiário.

Em respeito à boa hermenêutica, insiste a Contestante que não suporta interpretação extensiva o Endereço, pois espécie excepcional de garantia por terceiro de obrigação derivada do principal pagador. Neste sentido, traz a cotejo, o Endereçotranscreve, : verbis

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - APLICAÇÃO RESTRITIVA ÀS VERBAS DE NATUREZA TRABALHISTA - A aplicação da responsabilidade subsidiária deve ser imposta

Com relação à indenização adicional referente à multa convencional, vê-se descabida pois a Reclamada é ilegítima por não fazer parte da convenção coletiva. No mais, vê-se que a demissão não foi relacionada a tentativa de burlar a lei, no intuito de não conceder correção aos salários.

Sendo assim, mister se faz a impugnação da exordial nesse particular. Pedidos impugnados.

DO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS

Improcedem os pedidos tendo em vista que o autor nunca foi empregado da reclamada e, portanto, não há que ser condenada ao adimplemento dessa parcela, pois não reteve qualquer deposito, nem tinha a obrigação de depositar tais verbas.

Portanto, descabem os pedidos de indenização, uma vez que não correspondem à obrigação da Contestante.

DA BAIXA E RETIFICAÇÃO DA CTPS

Quanto à baixa e retificação da CTPS, vê-se que se trata de obrigação de fazer cuja responsabilidade é personalíssima do verdadeiro empregador, como bem requereu o Reclamante, não sendo possível tal obrigação ser estendia até a suposta litisconsorte.

Destarte, verifica-se que a 2a reclamada não possui tal obrigação legal, a condenação da mesma nestes termos estará ferindo de morte princípio constitucional, previsto no artigo , inciso II da CF, que assim dispõe:

"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"

Demais disto, o pleito formulado, trata-se conforme já exposto de obrigação personalíssima do Empregador, não se estendendo ao tomador de serviços. Por tal razão, inaplicável à presente hipótese o disposto na Súmula 331 IV do Colendo TST.

Outrossim, imperioso transcrever decisão do Colendo TST, na qual se verifica impossibilidade de cumprimento de obrigação personalíssima do empregador pelo Tomador de Serviços, senão vejamos:

Responsabilidade subsidiária. Limites. Súmula 331, IV, do TST. A responsabilidade subsidiária inclui todas as obrigações, exceto as personalíssimas atribuídas ao empregador, caso das obrigações de fazer (seguro-desemprego, FGTS etc.). [4]

No masis, nega esta contestante que o Reclamante tenha laborado clandestinamente. Sendo assim contesta a alegação autoral devendo tal pleito ser julgado improcedente.

DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

Cumpre ao juiz buscar a verdade real dos fatos, de forma a proferir solução justa para o litígio, e não pura e simplesmente aplicar penalidades, mormente quando demonstrado que não há guarida fática ou jurídica para aplicação das mesmas.

Esse é inclusive o entendimento majoritário da jurisprudência como se verifica dos arestos abaixo transcritos:

TJ/DF

Número do Acórdão: 121359 .Número do Processo: APC(00)00000-0000 Órgão do Processo: 2a Turma Civel. Espécie do Processo: APELAÇÃO CÍVEL .Relator do Processo: GEORGE LOPES LEITE. Data de Julgamento: 04/10/1999. Data de Publicação: 16/02/2000.

Ementa:

PROCESSUAL CIVIL - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS INEXISTENTES OU EM PODER DE TERCEIRO.- SE O RÉU ALEGA QUE OS DOCUMENTOS REQUERIDOS PELO AUTOR NÃO EXISTEM OU ESTÃO EM PODER DE TERCEIRO, COMPETE AO REQUERENTE PROVAR, POR QUALQUER MEIO, QUE A DECLARAÇÃO NÃO É VERDADEIRA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 356, INCISO II, E 357, DO CPC - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

DOCUMENTOS. EXIBIÇÃO. Ordenada a exibição de documento que está em poder da parte, se o requerido afirmar que não o possui, o artigo 357 do CPC estabelece que o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

Desta forma, a Reclamada justifica a não apresentação dos documentos supracitados, com arrimo no art. 359, II do CPC, recusa justificada aliada a posse de terceiros (Nome). Pedido impugnado.

RESSARCIMENTO A TITULO DE PERDAS E DANOS - CONTRATAÇÃO DE

ADVOGADO

Descabe o pedido de indenização civil por gastos efetuados com serviços advocatícios, pois, tal pretensão não encontra acolhida na Justiça Laboral, notadamente porque implica desrespeito e violação a princípios específicos desta área do Direito, não se aplicando o disposto no art. 389 do CC/02.

Sobre o tema, oportuna a transcrição do entendimento exposado pelo Juiz Antônio Fernando Guimarães, relator do RO nº 00271-2006-013-03-00-9 (TRT da 3a Região), que, após dissertar sobre o jus postulandi na Justiça Laboral, assentou:

"Não é alterando o nome de honorários advocatícios para indenização de danos materiais que se modifica a realidade posta ou a efetiva natureza jurídica da pretensão. Ainda que assim não fosse, o pedido seria impossível de ser deferido, sob pena de criar a reclamação perpétua, pois novo dano material restará configurado: os advogados receberão honorários por esta causa e, por conseguinte, novo prejuízo... nova ação... novos honorários... nova ação... novos honorários... e assim teremos a demanda eterna..."

Ad argumentandum , não é demasiado relembrar que o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, editou a Resolução nº 126, de 16 de fevereiro de 2005, tentando uniformizar o procedimento em face da ampliação da competência, que em seu artigo 5º adverte: " Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência. " , pelo que se denota não haver modificado o entendimento sobre o descabimento de condenação no pagamento de verba honorária na Justiça do Trabalho, ressalvadas as hipóteses de atuação de sindicatos.

Pedido impugnado.

DO BENEFÍCIO DE ORDEM

Cumpre salientar, em respeito à eventualidade, na improvável hipótese de ser mantida a decisão de origem no que concerne a condenação subsidiária da recorrente, requer que seja concedido, desde já, o benefício de ordem. Nesse trilhar, responde a empresa empregadora, e seus sócios , pelos créditos que por ventura possam ser concedidos ao reclamante e, somente após a efetiva comprovação da inexistência de bens desses, venha responder a ora recorrente.

DOS LIMITES DA RESPONSABILIZAÇÃO

Ad cautelam , para a hipótese de ser acolhida a responsabilização subsidiária, requer a PETROBRAS , conforme repetidas jurisprudências dos Tribunais do Trabalho, que sejam atendidos e respeitados os limites do contrato entre as Empresas.

COMPENSAÇÃO E HONORÁRIOS E CUSTAS PROCESSUAIS

Requer esta Litisconsorte, ad cautelam , a COMPENSAÇÃO de parcelas quitadas sob idêntico título, em caso de serem deferidas eventuais verbas ao Reclamante.

Quanto aos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS , porque desatendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 e sem arrimo nos Enunciados 219 e 329 do c. TST, requer também esta Litisconsorte a sua improcedência, bem como indeferir a tentativa de aplicar à hipótese evento sem tradição nessa Justiça Especializada, conforme ilustre julgado do 20º Regional:

Número do Processo (TRT): 1863/2003

Número do Processo (Vara): 01863-2003-002-20-00-9

Número do Acórdão: 1105/2004

Ementa: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DESCABIMENTO. Os honorários advocatícios na

Justiça do Trabalho são devidos, tão-somente, na forma dos artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584 /70 e dos Enunciados 219 e 329 do TST. Vigoram os arts. 791 e 839 da CLT, garantindo às partes o jus postulandi , não havendo que se falar em aplicação subsidiária do regramento do Novo Código Civil a respeito da matéria, na seara trabalhista.

Publicação: DJ/SE de 14/05/2004

Seguindo o mesmo raciocínio não há que se falar em custas processuais.

Pedido impugnado.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, espera e requer a PETROBRAS desse douto Juízo o atendimento à sua preliminar, na ordem em que foram levantadas, e/ou, em sendo ultrapassada, o acolhimento da presente contestação para indeferir as parcelas reclamadas, ao menos no que se refere a esta Litisconsorte, para o império do Direito.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos e que se façam necessários à sua defesa, notadamente a oitiva de testemunhas, a juntada de novos documentos, perícias e em especial os depoimentos pessoais dos Reclamantes, sob pena de confessos.

Por fim, requer que todas as intimações de atos processuais sejam realizadas através de vinculação no sistema PJe, na pessoa do advogado Nome, 00.000 OAB/UF(CPF n. 000.000.000-00), sob pena de nulidade, na forma do art. 234 c/c art. 236, § 1º do Código de Processo Civil, e Súmula 427 do TST.

Estando em termos pede e espera deferimento.

Aracaju, em 31 de julho de 2013.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF-B

[1] TST - 3a. Turma - Proc. 00.000 OAB/UF-08.2008.5.21.0011 - Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires - pub. 10/06/2011

[2] TST-00.000 OAB/UF-78.2010.5.03.0041, Órgão Judicante: 3a Turma, Ministro Relator: Horácio Raymundo de Senna Pires, Publicação: 24/11/2011

[3] TRT 15a Endereço36.102/2000 - Rel. Juíza Olga Aida Joaquim Gomieri - DOE/SP de 04/03/2002.

[4] Parte: RECORRENTE (S): GAFISA S/A. Parte: RECORRIDO (S): GIVANILDO OLIVEIRA DE ARAÚJO. Parte: RECORRIDO (S): FP SILVA CONSTRUÇÕES ME-N/P FRANCISCO PE Relator (a): LUIZ EDGAR FERRAZ DE OLIVEIRA. Julgamento: 31/03/2008. Órgão Julgador: 9a TURMA. Publicação: 18/04/2008.