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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0646

Petição Inicial - TJSP - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA NomePÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Nome, brasileira, convivente, lavrador, CPF:

000.000.000-00e RG: 00000-00, com endereço eletrônico (não

possui), residente e domiciliado na Endereçonúmero: 1605, Jardim

Mutirão, CEP: 00000-000, nesta cidade de URÂNIA/SP, vêm, por seus

advogados e procuradores legalmente constituídos: Dr. Nome

BOTÃO GIMENES, 00.000 OAB/UF, endereço eletrônico: email@email.come o Dr. NomeGALÇALVES DA COSTA, 00.000 OAB/UF, endereço eletrônico: email@email.com, com fundamento nos artigos 300, caput e § 2º, artigo 311, inciso II e 319 e seguintes, todos do Novo Código de Processo Civil, propor;

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de

antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional

em face da NomePÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO , na pessoa do Procurador Gera do Estado com Endereço na EndereçoCEP 00000-000, cidade de São Paulo/SP pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

A Autora é proprietária de um imóvel localizado na EndereçoCEP 00000-000, nesta cidade de Urânia/SP, sendo, nessa conformidade, responsável pelas despesas do imóvel, dentre as quais se incluem as contas de energia elétrica.

Desse modo, na qualidade de contribuinte de fato do ICMS incidente sobre a energia elétrica, a Autora constatou que o Estado de São Paulo está exigindo o tributo sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD).

Assim é que, na forma das razões de fato e de direito a seguir aduzidas, a Autora pretende ver declarada a inexistência de relação jurídica- tributária que os obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, com a consequente repetição do inédito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

II - BREVES ESCLARECIMENTOS OPERACIONAIS SOBRE A TUST E TUSD

Para melhor compreensão do que se busca através dessa ação, convém, antes, esclarecer alguns pontos relacionados ao sistema elétrico brasileiro.

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é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 KV ou superior, integrantes de concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e extra altas. Para que fique inequivocamente compreendido, veja-se, na ilustração abaixo, o que é a rede de transmissão básica:

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Sendo o sistema básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2a da Resolução ANEEL nº. 281/1999:

"Art. 1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do acesso, compreendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão de energia elétrica.

Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de transmissão pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, e aqueles definidos no a 5º do art. 26 da Lei nº. 9.427, de

26 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27 de maio de 1998."

Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) , na forma da Resolução ANEEL nº.2811/1999.

Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que

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utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que paga a tarifa em suas contas.

O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Adiante segue organograma que facilitará a visualização:

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Da análise do diagrama acima, verifica-se que o fornecimento de energia elétrica poderá ocorrer de duas formas, através do mercado cativo , disponível a todos os cidadãos, e mediante a celebração de contratos bilaterais no mercado livre .

No mercado cativo o valor da tarifa/preço da energia é definido após minuciosa análise da agência reguladora responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos estão incluídos no cálculo, Nomecomo investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede, tributos etc. Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na conta paga à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.

Por seu turno, no mercado livre , os consumidores podem negociar a aquisição de energia elétrica livremente com quaisquer fornecedores que atuem no mercado, negociando preços e prazos, de acordo com o perfil de

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consumo. As negociações neste caso são firmadas através de contratos bilaterais, nos quais a intervenção do governo é mínima.

Para os Consumidores Livres, ou seja, aqueles que adquirem carga igual ou superior a 00.000 OAB/UF, na forma disposta pela Lei 9.074/1995 1 , a remuneração da TUSD/TUST pode ocorrer tanto pela cobrança na fatura do fornecimento do energético, quanto mediante a celebração de contrato próprio com a distribuidora responsável pela rede básica.

Delimitado os conceitos, o que se repudia através dessa ação é exigência do ICMS não apenas sobre o valor da mercadoria efetivamente fornecida, mas, também, sobre (i) a TUST repassada ao Autor - muito embora sem a devida descriminação nas faturas - e (ii) TUSD, paga em razão da utilização do sistema de distribuição.

Assim é que, na forma do que se passará a demonstrar, deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico tributária que obrigue a Autora ao recolhimento do ICMS sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão e distribuição.

1 Art. 16. É de livre escolha dos novos consumidores, cuja carga seja igual ou maior que 3.000 KW, atendidos em qualquer tensão, o fornecedor com quem contratará sua compra de energia elétrica.

III- DO DIREITO

III.I - DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS VALORES COBRADOS

PELA CONEXÃO E USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA

ELÉTRICA

Como relatado anteriormente, as cobranças ora discutidas se referem à suposta responsabilidade da Autora pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu propriedade.

A par de suas características próprias, para fins jurídico- tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita,

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portanto, à incidência do ICMS. Na dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada porque "é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários [art. 155, § 2o, b, da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT]" 2 .

Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal 3 , tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:

"Art. 2º - O imposto incide sobre :

I - operações relativas à circulação de mercadorias , inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...)." (grifou-se)

2 Ação Rescisória nº 00.000 OAB/UF, Plenário do STF, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em

30.03.2006.

3 "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal

instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as

prestações se iniciem no exterior; (...)"

Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

Consequentemente , o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

"Art. 12 - Ocorre o fato gerador do imposto no momento:

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Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a"entrada"da energia no seu propriedade.

A própria Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, senão confira- se:

"Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando:

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega , caracterizado como o limite de sua

Responsabilidade , observadas as condições estabelecidas na

legislação e regulamentos aplicáveis.".

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal 4 , segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

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Exatamente por isso o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra „c" no

§ 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS "todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica".

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que, até o presente momento, não

4 "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...)"

existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

E, exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), remanescendo apenas a prorrogação de creditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que, mais uma vez, demonstra a incongruência de se entender que encargos como o TUST/TUSD poderiam constituir fato gerador do ICMS.

Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito Público do STJ, que decidem sobre matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito defendido pelos Autor , como se infere das seguintes ementas:

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ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. (...)

4. Agravo regimental não provido."5

***

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

5 AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma - STJ, DJ de

14/02/2013 .

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.

2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa

de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - 6 TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS . (...)" 6

***

"PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS

- IMPOSSIBILIDADE -

PRECEDENTES.

1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte,

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circunstância

não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.

2. Agravo regimental não provido."7

***

"TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ .

1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

6 AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma - STJ, DJ de 24/08/2012.

7 AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 11/06/2013.

Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público."( AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283).

2. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da" mercadoria ", e não do" serviço de transporte "de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no"transporte de energia elétrica"incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir"fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

8 Agravo regimental improvido." (grifou-se) 8

Igual entendimento já possui este Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo conforme se depreende da seguinte ementa:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Existência de omissão, contradição ou obscuridade Efeitos infringentes ao julgado. ICMS ENERGIA ELÉTRICA. Postulação, pelo consumidor, de demanda objetivando a declaração ilegalidade da incidência de do ICMS

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sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) . Reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam que deve ser afastada. Entendimento acerca da legitimidade ativa do contribuinte de fato que já foi consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob regime do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos) - Ademais, quanto ao mérito propriamente dito, já foi esclarecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica Inteligência da Súmula 166 do STJ - Entendimento no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia

8 AgRg no REsp 1135984/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe

04/03/2011.

Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Embargos acolhidos para afastar a extinção do processo, sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade ativa ad causam e, no mérito, dar provimento ao recurso de apelação, concedendo-se a segurança." (grifou-se) 9

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD têm natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Vale frisar, ainda, que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1a Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos repetitivos , disposta no art. 543-C do antigo Código de Processo Civil 10 , que "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria", bem como que o ICMS só deve "incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que

tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa", como se vê da seguinte ementa:

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"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA

9 Embargos de declaração no processo nº 910663826200882600005 0003 - Rel.: Nome

Júnior - 11a Câmara de Direito Público - j. 25.02.2014.

10"Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será

processado nos termos

deste artigo. (...)

§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.

(...)

§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou

II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

(...)"

CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que" o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos ", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica," a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria ". Afirma- se, assim, que" o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa ".

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que" não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência ". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

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4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao 11 regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08." 11 (grifou- se)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à

11 REsp 960476/SC, Rel. Ministro Teori Zavascki, Primeira Seção - STJ, DJ de 13/05/2009.

matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

Como se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos e consolidado pela Súmula 16612 , que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem qualquer identidade com o fato gerador do ICMS, nesses termos:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

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(Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08- 2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP- 02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em

12"Súmula 166 - NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA

DE UM PARA O OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE."

06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag (00)00000-0000/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe

02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe

04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)

2." Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. "(Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: „Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;".

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. „Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade

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da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais."(Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

(...)

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008." (grifou-se)

Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pela Autora, notadamente a título de TUST e TUSD.

IV - DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Uma vez confirmadas as suas alegações e o direito aqui aduzido, a Autora requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados em momento oportuno, ou seja, quando da liquidação de sentença.

Note-se que este é o entendimento pacifico do Superior Tribunal de Justiça, que nos autos do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, sob o rito do art. 543-C, do antigo CPC , assentou que os comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, não são necessários para conhecimento do direito do autor. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - MUNICÍPIO DE LONDRINA - DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL - APURAÇÃO DO"QUANTUM DEBEATUR"NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ , em ação de repetição de indébito , no Município de Londrina, os documentos indispensáveis

mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma,conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543- C do CPC e da Resolução 14 STJ 08/08." (grifou-se)

Assim, para fins de reconhecimento do direito alegado pela Autora, não se faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença.

V - DOS PRESSUPOSTOS PARA A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA

TUTELA JURISDICIONAL

Nos termos do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem:

(i) a probabilidade do direito e o perigo de dano ou (ii) o risco ao resultado útil do processo, conforme segue:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 2 o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3 o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

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A probabilidade do direito, ou seja, a análise em sede de possibilidade de que a Autora possui o direito que alega, recai sobre a indiscutível ilegalidade e inconstitucionalidade que há na incidência do ICMS sobre a TUST e TUSD, fundamento que encontra amparo na jurisprudência pacífica firmada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça.

De outro lado, há de se ter em conta que o Poder Judiciário não pode ser conivente, mesmo que por inércia, com os atos abusivos do Poder Executivo, permitindo-lhe exigir dos contribuintes tributos que, reconhecidamente, violam o texto constitucional.

Por isso é que se impõe o imediato estancamento das

cobranças indevidas.

Afinal, do contrário, estar-se-á obrigando a Autora a permanecer recolhendo aos cofres públicos valores que, já se pode prever desde logo, serão tidos por absolutamente indevidos ao término do litígio, de modo que, no curso da instrução, haverá o acúmulo de créditos tributários de grande monta e que terão que ser recuperados por meio da via tortuosa dos precatórios estaduais, que, aliás, notoriamente não estão sendo pagos pontualmente.

Portanto, tem-se aí o perigo de dano.

Da congregação desses dois elementos, exsurge a real necessidade de se antecipar, liminar e parcialmente, os efeitos da tutela jurisdicional pretendida, na forma autorizada pelo art. 300, do CPC.

Além do mais, o § 2º permite que a antecipação da tutela seja concedida liminarmente (o que significa dizer, sem a oitiva prévia da parte contrária) ou após justificação prévia, sendo assim, admite-se sua concessão a qualquer momento do processo, desde que antes da decisão final definitiva.

Nota-se também que o presente caso também se enquadra ao artigo 311 do atual Código de Processo Civil, conhecido como tutela da evidência.

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O referido artigo deixa claro que a tutela da evidência caracteriza- se pela possibilidade de antecipação dos efeitos finais da decisão, satisfazendo-se desde logo o provável direito da Autora, mesmo nas situações em que não exista a urgência, conforme segue:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

(...)

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

(...)

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

As alegações contidas na presente Ação, se comprovam na conta de energia ora juntada, a qual demonstra a cobrança do ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).

Também existe no presente caso julgamento já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça através de recursos repetitivos decorrentes de análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, conforme demonstrado no item III.

Desta forma, estando presentes os requisitos para concessão dos efeitos da tutela antecipada, requer que esta seja deferida liminarmente, conforme o parágrafo único do artigo 311.

Impõe-se, assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, determinando-se ao Réu que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).

E é isto o que se requer em pedido de antecipação de tutela.

VI - DO PEDIDO

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Diante do exposto, requer a Autora:

(a) Seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela para determinar ao Réu que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD);

(b) No caso de deferimento do pedido do item "a)" seja determinada a intimação da CPFL - COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ, para dar cumprimento a decisão proferida neste processo, se abstendo de inserir nas faturas de energia elétrica o ICMS incidente sobre tudo aquilo que em sua conta de luz corresponda Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), descriminando-se, na cobrança, esse montante;

(c) seja, ao final, proferida sentença confirmando a medida postulada no item „a", para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e o Estado Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em Nomeoperações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a imposição, por parte do Estado Réu, de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal dos Autores e a inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência; e, sucessivamente

(d) Em razão do acolhimento do pedido principal, seja a Autora restituído de todos os valores indevidamente recolhidos em dobro, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da citação;

(e) Requer ainda a Autora à concessão dos benefícios da Justiça gratuita, em relação a todos os atos processuais, conforme o artigo 98 8, § 5ºº do Novo Código de Processo Civil l, haja visto que este não possui condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento, nos termos do art. º, da Lei nº 1.060 0, de 5 de fevereiro de 1950, conforme declaração de

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hipossuficiência e carteira de trabalho em anexo .

(f) Seja condenado o Estado Réu ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios.

Atribuindo-se à causa o valor de R$ 00.000,00, a Autora protesta pela produção de todos os meios de provas admitidos, em especial documental suplementar e pericial.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Urânia, 25 de Abril de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

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