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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0576

Petição Inicial - TJSP - Ação de Obrigação de Fazer C.C. Indenização por Dano Moral, Material e Tutela Antecipada - Procedimento Comum Cível - contra TNL PCS

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP

Nome, brasileiro, casado, fotografo, portador do RG nº. 00000-00e do CPF/MF nº. 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, através de sua adsvogada e procuradora que esta subscreve, regularmente inscrita na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional constante no rodapé desta peça, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, , com fulcro no artigo 247 e seguintes do Código Civil, Lei nº. 8.078/90 ( CDC), Artigo 186 c.c. 927 ambos do Código Civil, dentre outras aplicáveis à espécie, propor a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, MATERIAL E TUTELA ANTECIPADA, em face de

TNL PCS S.A., inscrita no CNPJ n.º 00.000.000/0000-00, I.E. n.º 116.356.291.119, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

DOS FATOS

No mês de Março de 2.013, o autor adquiriu produto da requerida (MODEM), celebrando contrato na modalidade "NomeVELOX" que incluía acesso aos serviços de internet, com velocidade de 02 (dois) Mega Bytes e 3G, pelo valor de R$ 00.000,00mensais.

Ocorre que no mês de setembro de 2.013, o Autor começou a ter dificuldades em conectar sua internet, sendo que, atualmente o autor não consegue fazer uso dos serviços contratados, mesmo estando inteiramente adimplente com suas obrigações perante a Ré.

Ocorre que, o Autor entrou em contato com a Requerida por diversas vezes solicitando o devido reparo e eficiência na prestação de serviços, sendo que a única resposta que recebeu dos funcionários era que, o sinal não funcionava, pois não havia disponibilidade técnica, porém, apesar do serviço não estar disponibilizado ao autor, a cobrança continua sendo feita pela Ré.

Conforme se verifica através da documentoação ora inclusa "detalhamento de uso móvel" emitida pela própria Ré, faz provas de que, desde o dia 23/09/2013 tenta acessar a internet pelo serviço que contratou com a Ré, porém, as tentativas sempre foram frustradas, até porque, como se observa no indigitado documento, a Requerida não atinge a velocidade contratada com o autor, ex vi, documento incluso.

Nem é preciso registrar que as falhas e ausência dos serviços da Ré estão causando ao Autor grandes aborrecimentos e prejuízos, pois tanto pessoal como profissionalmente o mesmo necessita dos serviços contratados, vez que divulga seu trabalho na internet pelo site www.jaimesilveirafotos.com.br , documento em anexo. Também é desnecessário registrar que o sinal de internet móvel com qualidade constitui serviço essencial ao dia a dia.

Dispõe o artigo 20 da Lei n.º 8.078/1990 ( Código de Defesa do Consumidor):

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço. § 1º. A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2º. São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. (destaques acrescentados)

Com base neste dispositivo e levando em conta o vício na qualidade do serviço oferecido pela requerida que tem levado enormes aborrecimentos e prejuízos, medida que se impõe é sua condenação em reparação por dano material, já o que serviço não disponibilizado foi normalmente cobrado.

Ora, se os serviços prestados não dariam os resultados oferecidos, deveria a ré proceder à devolução de todos os valores pagos até que se tornasse possível a utilização do sistema em perfeitas e, não precárias, condições de uso.

Como também, deve a Ré ser condenada em dano moral, cuja proteção e garantia de indenização encontram previsão no artigo , V e X, da Constituição Federal, nos artigos 186 e 927 do Código Civil, no artigo , VI, do Código de Defesa do Consumidor, entre outros.

Além disso, dispõe o artigo 932, III, do Código Civil, sobre a responsabilidade do empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. Soma-se a isto a responsabilidade civil pela culpa "in eligendo" e "in vigilando" .

Tem-se por definição de danos morais as lesões sofridas pelas pessoas físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, caracterizados, no entanto, sempre por via de reflexos produzidos por ação ou omissão de outrem.

São as lesões sofridas em seu patrimônio de valores exclusivamente ideais, vale dizer, não econômicos. É, pois, em síntese, o sofrimento experimentado por alguém, no corpo ou no espírito, ocasionado por outrem, direta ou indiretamente, derivado de ato ilícito.

São aqueles danos que atingem a intimidade, moralidade, honra, imagem, personalidade, integridade física e psicológica e a dignidade da pessoa, causando-lhe o constrangimento, o vexame, a humilhação, a dor, a angústia, o sofrimento, a tristeza, o acabrunhamento, o desânimo, o desconforto, a perplexidade, o desalento, enfim, sentimentos e sensações negativas.

Corroborando esses conceitos, o ilustre Professor Nomeesclarece que dano moral é qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária. Abrange todo atentado à reputação da vítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integralidade de sua inteligência, as suas afeições, etc.

Vindo à tona as características mencionadas acima em decorrência de algum ato ilícito praticado por outrem, automaticamente nasce o dever de indenizar.

Não se pode negar o potencial ofensivo que decorre da conduta da parte requerida, pois oferece serviço considerado essencial de forma deficiente, tornando-o impróprio ao consumo, causando enormes aborrecimentos e prejuízos ao autor, o que deu suporte aos sentimentos e sensações negativas supramencionadas.

Ainda assim, não se pode perder de vista o fato de o autor implorar para ser ouvido pela empresa requerida para solucionar o problema e mesmo assim não receber atenção, o que também configura ato ilícito consistente em menosprezar o consumidor.

Além disso, nem se argumente que para o caso em tela há necessidade de prova do dano, porquanto tem prevalecido na doutrina e jurisprudência o princípio da presunção do dano em casos como tais, vale dizer, não há necessidade de uma demonstração específica, uma vez que é inerente ao próprio evento. É notório e independe de prova que este episódio causou ao autor grande dissabor, pois este é um dado da experiência comum. Assim, o dano moral aqui tratado se caracteriza na modalidade "in re ipsa" , de modo que é desnecessária sua prova. Nesse sentido:

"Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa ; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti , que decorre das regras da experiência comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum; provado que a vítima teve o seu nome aviltado, ou sua imagem vilipendiada, nada mais ser- lhe-á exigido provar, por isso que o dano moral está in re ipsa ; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral" (CAVALIERI F., Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6a ed. Malheiros, São Paulo, 2005, p. 108).

Nomeleciona:

"Não se cogita, em verdade, pela melhor técnica, em prova da dor, ou de aflição, ou de constrangimento, porque são fenômenos ínsitos na alma humana como reações naturais a agressões do meio social. Dispensam, pois, comprovação, bastando, no caso concreto, a demonstração do resultado lesivo e a conexão com o fato causador, para responsabilização do agente." (In Reparação Civil por Danos Morais, 3.a edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 136).

Nesse sentido a jurisprudência:

"Dano moral puro. Caracterização. Sobrevindo em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos entendimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização." (STJ, Min. Barros Monteiro, T. 04, REsp 0008768, decisão 18/02/92, DJ 06/04/1998, p. 04499) (Precedentes REsp 4236-RS, REsp 57824-8 MG).

"Não há falar em prova de dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam." (TJSP - Apelação nº 9121541-32.2009.8.26.0000. Outros nº (00)00000-0000/0-00, 992.09.075377-0. 30a Câmara de Direito Privado. Rel. Orlando Pistoresi. Julg. 06/10/2010).

TELEFONIA. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES CONTRATADAS. DEFICIÊNCIA NO SINAL. DANOS MORAIS PASSÍVEIS DE INDENIZAÇÃO. APLICAÇÃO DAS FUNÇÕES PUNITIVA E DISSUASÓRIA.

1. Descumprindo a ré as condições contratadas, que constituía em prestação de serviço de telefonia, o qual apresentou deficiência no sinal, impedindo, muitas vezes, a utilização da linha, correto o reconhecimento do direito à indenização.

2. A própria ré admite na contestação que há apenas cobertura parcial na cidade onde reside o autor, o que comprova a ineficiência do serviço.

3. Cabível a condenação em danos morais, em atendimento às funções punitiva e dissuasória, ante ao descaso com a pessoa do consumidor, que buscou resolver o problema inúmeras vezes, sem obter êxito.

4. (...) Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso Improvido. (TJ-RS, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, Data de Julgamento: 14/12/2011, Segunda Turma Recursal Cível).

Por outro lado, vale registrar a desnecessidade de comprovação de reflexos patrimoniais para a indenização por danos morais.

O Ilustre jurista Nomediscorrendo sobre o tema revela: "O chamado dano moral tem estreita conotação com a dor, seja ela moral ou física, jamais afetando o patrimônio econômico do lesado. Seus elementos maiores, característicos, seria, assim, a dor: a dor moral ou a dor física. Os danos morais são os danos da alma, como diria o apóstolo São João. O dano moral, pois, é absolutamente distinto do dano material que é palpável e não tão difícil de ser avaliado." (RT. 683, set. /92, p. 46).

Já no tocante ao quantum a ser fixado pelo dano moral, cumpre esclarecer que é bem verdade ser impossível de se avaliar precisamente o chamado pretium doloris, ou seja, o preço da dor. Mas daí afirmar-se que aquele que causou a dor não deva ser compelido a ressarcir a vítima pelo ato é um contrassenso. De algum modo, o agressor necessariamente haverá de propiciar à sua vítima uma satisfação tão grande quanto à dor que motivou.

Para a fixação do valor indenizatório, há que se fornecer um critério ao julgador para a liquidação dos danos não patrimoniais, que normalmente são quantificados por arbitramento, a teor do art. 946 do Código Civil. A quantificação do dano moral deve atender a critérios como a extensão do dano e a condição do causador, bem como atentar para o aspecto pedagógico da indenização, isto é, deve ser tal que sirva de advertência para que o causador do dano se abstenha de praticar tais atos.

Assim, a fixação do valor da indenização em virtude de dano moral puro deve resultar de arbitramento por parte do Magistrado, mediante estimativa prudencial e que leve em conta a compensação da dor vivenciada pela vítima e a necessidade de ser suficiente para dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa.

Deve ficar claro que o autor não pretende se enriquecer-se indevidamente, mas tão só que a verba indenizatória do dano moral venha amenizar os sofrimentos por eles experimentados e suportados e que sirva de punição à parte requerida por seu ato ilícito, com o escopo a desmotivá-la a reiterar práticas ilegais como esta.

Desta feita, possível a fixação imediata, que deve ser realizada discricionariamente pelo julgador segundo a sua consciência, levando-se em consideração o nexo de causalidade e o critério de proporcionalidade e razoabilidade do quantum, atendidas as condições do (s) ofensor (es), da (s) vítima (s) e do bem jurídico lesado.

DA RESPONSABILIADE OBJETIVA E DA APLICAÇÃO DO CDC

A questão aqui não pode ser analisada sob a ótica da responsabilidade subjetiva, mas sim da responsabilidade objetiva, eis que a relação jurídica existente entre as partes é considerada de consumo.

Adiciona-se a isto o fato de que equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento ( CDC, art. 17) e a atividade desenvolvida pela parte requerida está prevista no artigo do Código de Defesa do Consumidor.

Desta forma, a responsabilidade a ser aplicada no caso em tela é a objetiva, prevista no artigo 14 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor.

Reforça essa tese ainda o já citado artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, que trata da teoria do risco.

Também reforça esta tese os artigos 932, III, e 933, ambos do Código Civil.

Posto isso, a responsabilidade a ser aplicada no caso em tela é a objetiva e as regras é a do CDC.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O artigo do Código de Defesa do Consumidor define que toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final é considerado consumidor.

Já o artigo 17 do mesmo diploma legal dispõe que equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento ( CDC, art. 17).

Por outro lado, as atividades que a parte requerida exerce estão previstas no artigo do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, indiscutivelmente resta demonstrado que o caso em apreço deve ser analisado como relação de consumo, o que dá suporte à inversão do ônus da prova em favor do autor, com base no artigo , VIII, do Código de Defesa do Consumidor, em virtude do preenchimento dos requisitos legais.

Assim, requer seja declarado, ab initio , a inversão do ônus da prova em favor do autor, nos termos do mencionado artigo , VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

A morosidade do processo é a principal causa da ineficiência, em muitos casos do procedimento ordinário na obtenção da satisfação do direito material da parte.

O Código de Processo Civil é sensível a essa problemática, acolhendo a tutela antecipatória como forma de distribuição do ônus do processo, eliminando a vantagem da ré contra os autores que não podem suportar sem grave prejuízo, o decorrer do tempo exigido pelo processo.

Dispõe, portanto o artigo 273 do Código de Processo Civil, que "O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação:...". (grifo nosso).

Percebendo que o litígio é fator de perturbação da paz social e quanto mais rapidamente se decida a composição da lide e se dê à extinção dos conflitos, mais eficientemente afasta-se da sociedade a "vis inquetativa" gerada pela demora do processo, o legislador resolveu admitir a tutela antecipada de direitos.

Vale consignar Excelência, que o Autor é profissional liberal, atua como fotógrafo e como resultante à profissão, divulga seu trabalho na internet, através de seu site www.jaimesilveirafotos.com.br e, portanto, necessita dos serviços contratados, para desempenhar com eficiência seu trabalho, como se verifica através do documento ora incluso (print screen da página do site do autor).

Como explanado, para a devida proteção do Requerente, necessário seja deferida LIMINARMENTE a Antecipação de Tutela pleiteada, a fim de determinar, que a Ré proceda e mantenha o funcionamento eficaz e contínuo dos serviços de internet móvel contratado, ou seja, conexão estável em alta velocidade, bem como, que a Ré atenda os chamados de visita técnica no local ou à distância, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas contadas do protocolo da reclamação para restabelecimento do serviço e reativação do sistema operacional, sob pena de multa diária a ser arbitrada por Vossa Excelência.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, e o mais que será suprido pelo notório saber jurídico de Vossa Excelência, invocando a legislação já anotada, requer, respeitosamente:

1) seja deferida a Antecipação de Tutela, com a consequente LIMINAR "inaudita altera pars" intimando-se a Requerida na Obrigação de Fazer consistente em proceder e manter o funcionamento eficaz e contínuo dos serviços de internet móvel contratado, ou seja, conexão estável em alta velocidade, bem como, que a Ré atenda os chamados de visita técnica no local ou à distância, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas contadas do protocolo da reclamação para restabelecimento do serviço e reativação do sistema operacional, sob pena de multa diária, a ser arbitrada por Vossa Excelência.

2) a total procedência da presente ação para que:

2.a. Seja a requerida condenada na Obrigação de fazer consistente em proceder e manter o funcionamento eficaz e contínuo dos serviços de internet móvel contratado, ou seja, conexão estável em alta velocidade, bem como, que a Ré atenda os chamados de visita técnica no local ou à distancia, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas contadas do protocolo da reclamação para restabelecimento do serviço e reativação do sistema operacional, ratificando assim, o pedido de tutela antecipada, tornando a mesma definitiva.

2.b. seja a requerida condenada a pagar ao autor, a título de Indenização por Danos Materiais, referente aos valores pagos pela prestação de serviços indisponíveis, ou seja, o período que o autor ficou impossibilitado de utilizar-se dos serviços de internet móvel da requerida (início em setembro/13), que até a presente data soma a importância de R$ 00.000,00, mais as que o autor vier a pagar caso o serviço não esteja disponibilizado, tudo devidamente atualizado;

2.c. seja a Requerida condenada a pagar ao requerente, Indenização por Danos Morais, no valor a ser estipulado por Vossa Excelência, em ocorrência dos danos extrapatrimoniais ocorridos e sofridos, observando-se que o valor do Dano Moral não seja inferior a 50 (cinquenta) vezes o valor do salário mínimo nacional, hoje na importância de R$ 00.000,00, como forma de compensar o autor que foi lesado pelo abalo moral e, por outro lado, para desestimular a empresa Requerida a praticar atos semelhantes no futuro.

2.d. seja ao final, a Requerida condenada ao pagamento das despesas processuais, bem como, honorários advocatícios na ordem de 20% sobre o valor total da condenação.

3.) a citação da empresa ré nos endereço retro apontados, pela via postal, através de AR, para que querendo conteste a presente ação, dentro do prazo legal, sob pena de revelia;

4) seja concedido ao Requerente os benefícios do art. 172, do Diploma Processual Civil, a fim de possibilitar as diligências do Sr. Oficial de Justiça, além do horário e dias convencionais, caso haja necessidade de tanto;

5) a inversão do ônus da prova favor do requerente;

6) Requer, finalmente, seja concedido os benefícios da Justiça Gratuita, previstos na Lei 1.060/50, vez que o Requerente não possui condições de arcar com as custas processuais, sem prejuízo próprio e de sua família, conforme declaração inclusa.

Protesta provar o alegado pelos meios de prova admitidos em Direito, sem exceção.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00, para fins de alçada.

Termos em que,

Pede deferimento.

Guapiaçu-SP, 07 de fevereiro de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF