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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0505

Petição - TJSP - Ação Rmi - Renda Mensal Inicial, Reajustes e Revisões Específicas - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DA COMARCA DE RIBEIRÃO PIRES/SP.

DECADÊNCIA - NOVO POSICIONAMENTO DO STJ/STF - BENEFÍCIO CONCEDIDO EM 1995

BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES PREVISTAS NA DECISÃO DO STF - SEM LIMITAÇÃO AO TETO.

P. 0000000-00.0000.0.00.0000

A. Nome

R. INSS

O Nome- INSS , autarquia pública federal, representada pela Procuradoria-Geral Federal, nos autos em epígrafe, por seu Procurador Federal in fine assinado, vem à presença de V. Exa., oferecer CONTESTAÇÃO em consonância com os fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.

PEDIDO

Trata-se de ação objetivando, em síntese, que o benefício da Parte Autora seja readequado aos novos tetos dos salários-de-contribuição de R$ 00.000,00e de R$ 00.000,00, fixados, respectivamente, pela EC nº 20/98 e EC nº 41/2003, em conformidade com a decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento no Recurso Extraordinário nº 564.354, no dia 08/09/2010, que foi assim ementado:

"DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da Republica demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada. 2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional

n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. 3. Negado provimento ao recurso extraordinário."

Como é sabido, a autarquia requerida está fazendo a revisão acima mencionada ADMINISTRATIVAMENTE. Ademais, conforme pesquisa no site da previdência em anexo, o benefício da parte autora não faz jus à revisão pleiteada.

Não pode prosperar a pretensão da Parte Autora, como se demonstrará a seguir.

DA DECISÃO DO STF no RE 00.000 OAB/UF

Primeiramente, é de bom alvitre esclarecer que a tese dos novos tetos constitucionais levada ao Poder Judiciário restringe-se ao pedido de aplicação dos novos valores, inclusive, aos benefícios concedidos em data anterior à publicação das referidas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/2003. Isso quer dizer que a tese é de aplicação restrita aqueles segurados que nas respectivas datas de entrada em vigor percebiam seus benefícios limitados ao teto então vigente - respectivamente R$ 00.000,00, nos termos do art. 2º da Portaria MPAS nº 4.479, de 4 de junho de 1998, publicada no DOU de 05/06/1998, e R$ 00.000,00, conforme art. 10 da Portaria MPS nº 727, de 30 de maio de 2003.

Em nenhum momento, naquele julgamento, o STF maculou a sua jurisprudência acerca da constitucionalidade do teto limitador fixado em lei (art. 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91) tampouco relativizou seu posicionamento quanto à irretroatividade da lei previdenciária.

Pelo contrário, houve reafirmação dessas premissas quando se afirmou que não se estava tratando de reajuste de benefício ou de alteração do cálculo original, muito menos de aplicação retroativa da norma, mas apenas readequação dos valores recebidos em 12/1998 e 01/2004 aos novos tetos dos salários-de-contribuição de R$ 00.000,00e R$ 00.000,00, fixados, respectivamente, pelas referidas Emendas Constitucionais. Vejamos trecho do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF:

"16. Pelo exposto, conheço, em parte, do presente recurso e, na parte conhecida, nego provimento ao recurso extraordinário, por correta a decisão recorrida ao concluir ser possível a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional 20/1998 àqueles que percebem seus benefícios com base em limitador anterior, levando-se em conta os salários de contribuição que foram utilizados para os cálculos iniciais.

17. Prosseguindo no julgamento do feito, este Supremo Tribunal Federal superou a de- ficiência do recurso extraordinário, consistente no não prequestionamento do art. da Emenda Constitucional 41/2003, para que a decisão também alcance esse dispositivo, de modo que a parte dispositiva do voto passa a ser o seguinte: conheço do presente

recurso e nego provimento a ele, por correta a conclusão a ser possível a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. da Emenda Constitucional n. 41/2003 àqueles que percebem seus benefícios com base em limita- dor anterior, levando-se em conta os salários de contribuição que foram utilizados para os cálculos iniciais."

Conforme registrado pela eminente Relatora, deve-se ter em vista que " não fora concedido aumento ao recorrido, e sim declarado o direito de ter sua renda mensal de benefício calculada com base em um limitador mais alto fixado por emenda constitucional" , não (se) determinara o pagamento de novo valor aos beneficiários, mas sim permitira a incidência do novo teto para fins de cálculo da renda mensal de benefício ."(...)" Extrai-se daqueles julgados, citados à guisa de exemplo, afirmar este Supremo Tribunal não ser possível lei posterior alcançar atos jurídicos efetivados antes de sua vigência, sob pena de ofensa ao princípio do ato jurídico perfeito. Todavia, tem- se, na espécie em foco, situação distinta. A situação posta na lide respeita a aplicação imediata ou não do novo teto previdenciário trazido pela Emenda Constitucional n. 20/98, e não sua aplicação retroativa."

Da mesma forma, se pode concluir que nenhuma interpretação que venha a ser dada ao citado precedente poderá autorizar a revisão da renda mensal inicial do benefício (RMI), uma vez que também essa possibilidade restou explicitamente afastada:

(Voto da Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA)

"10. Sendo essa a pretensão posta em juízo, entendo sem razão a autarquia Recorrente, como bem colocado no voto condutor do acórdão recorrido: ... Dessa forma, a conclusão inarredável que se pode chegar é a de que, efetivamente, a aplicação do limitador (teto) para definição da RMB que perceberá o segurado deve ser realizada após a definição do salário de benefício, o qual se mantém inalterado, mesmo que o segurado perceba quantia inferior ao mesmo. Assim, uma vez alterado o valor limite dos benefícios da Previdência Social, o novo valor deverá ser aplicado sobre o mesmo salário de benefício calculado quando da sua concessão, com os devidos reajustes legais, a fim de se determina a nova RMB que passará a perceber o segurado. Não se trata de reajustar e muito menos alterar o benefício . Trata-se, sim, de manter o mesmo salário de benefício calculado quando da concessão do benefício, só que agora lhe aplicando o novo teto limitador dos benefícios do RGPS."

(Voto do Min. GILMAR MENDES)

"... Tenho que o limitador previdenciário, a partir de sua construção constitucional, é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra . A incidência do limitador previdenciário pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor final do benefício."

(Voto do Min. MARCO AURÉLIO):

"... O que está em jogo é unicamente a absorção do valor resultante do redutor pelo novo teto criado. Não se altera salário de contribuição . Isso está no acórdão prolatado pela Turma Recursal."..."Em bom vernáculo, o preceito trouxe à balha teto a ser observado. Vale dizer que, considerados os cálculos decorrentes do salário-de- contribuição , tem-se como incidir, em aplicação imediata, que não se confunde com a retroativa, o teto fixado."

Com efeito, como se pode facilmente extrair dos trechos supratranscritos, a decisão não autorizou o reajustamento de benefício, nem alterou o cálculo original, tão somente determinou que ao valor então considerado e atualizado fosse aplicado o novo limitador.

Feitas estas considerações, se pode concluir que só serão beneficiados com o citado precedente os segurados que, na data da emendas constitucionais recebiam seus benefícios limitados aos tetos de R$ 00.000,00e R$ 00.000,00.

DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO

Como prejudicial de mérito argui o INSS, com relação a benefícios concedidos há mais de dez anos a contar do ajuizamento da presente demanda, a decadência de qualquer pretensão que implique revisão do ato de concessão do beneficio, incluídos quaisquer direitos que foram definidos quando da concessão, tais como o valor da renda mensal inicial (RMI). O benefício da parte autora foi concedido há mais de 10 anos!!!

Suscita, também, a autarquia, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

V - DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO

DO CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

O valor inicial do benefício é apurado a partir do salário-de-benefício , que sempre teve como limite mínimo o salário-mínimo e limite máximo o maior salário-de-contribuição.

Nas disposições originárias da Lei nº 8.213/91, o salário-de-benefício era igual à média de 36 contribuições:

Art. 29.O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da ati- vidade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apu- rados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.(...)

§ 2ºO valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem su- perior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício. (...)

Assim, originalmente, o salário-de-benefício (SB) era:

SBMédia dos Salários de Contribiuç ão

Essa equação, porém, nem sempre é verdadeira. Isso porque o salário-de-benefício apresenta uma limitação legal: seu valor não pode ficar abaixo do salário-mínimo nem acima do maior salário-de-contribuição (art. 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91).

A limitação superior foi atenuada com a introdução do Índice Teto, criado pelo art. 26, da Lei nº 8.870/94 em caráter provisório e depois pelo art. 21, § 3º, da Lei nº 8.880/94 em caráter definitivo:

Art. 21 - Nos benefícios concedidos com base na Lei nº 8.213, de 1991, com data de iní- cio a partir de 1º de março de 1994, o salário-de-benefício será calculado nos termos do art. 29 da referida Lei, tomando-se os salários-de-contribuição expressos em URV. (...)

§ 3º - Na hipótese da média apurada nos termos deste artigo resultar superior ao limite máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício, a diferença percentual entre esta média e o referido limite será incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão , observado que ne- nhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário-de-contri- buição vigente na competência em que ocorrer o reajuste.(grifei)

A forma de cálculo do salário-de-benefício veio a ser alterada pela Lei nº 9.876/1999, que introduziu:

a) A média das 80% maiores contribuições;

b) O fator previdenciário (FP).

A Lei nº 8.213/91, na redação da Lei nº 9.876/99, dispõe acerca do salário-de-benefício:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oi- tenta por cento) de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciá- rio .(grifei)

A partir dessa definição, o salário-de-benefício passou a obedecer à seguinte fórmula:

SBFPMédia 80 % Maiores Salários de Contribuçã o

Essa equação deve, porém, observar a mesma limitação do § 2º, do art. 29, da Lei nº 8.213/91, ou seja, o salário-de-benefício não pode ser inferior ao salário-mínimo nem superior ao maior salário-de-contribuição .

APLICAÇÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO NO CÁLCULO DA RMI INCLUSIVE NOS BENEFÍCIOS LIMITADOS AO TETO

Na mesma linha, cabe relembrar, que a Lei nº 9.876/99 e os dispositivos que introduziram a nova sistemática de cálculos dos benefícios previdenciários foram objeto da ADI nº 2.111, em que o Supremo Tribunal Federal indeferiu a medida cautelar pleiteada, afirmando, pois, a constitucionalidade desses dispositivos.

Pelas razões já expostas, independentemente do tratamento na via administrativa, as revisões judiciais devem ser pautadas na legislação de regência, Lei nº 9.876/99, que incluiu o fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício, inclusive para os benefícios cuja média atinge valor igual ou superior ao limite máximo do salário-de-contribuição, pois caso contrário ofende-se ao princípio isonômico dos benefícios e a própria Lei em epígrafe, que instituiu o fator previdenciário.

O artigo da Lei 9.876/99 estipula que no cálculo do salário de benefício será observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei :

Art. 3 o Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publi- cação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefí- cios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, corres- pondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei n o 8. 213, de 1991 , com a redação dada por esta Lei.

A Lei 8.213/91, art. 29, I, não deixa dúvidas quanto à aplicação do fator previdenciário na obtenção do valor do salário-de-benefício para os benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oiten- ta por cento) de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário.

Sendo assim, há que se ter em vista que o referido art. 21 da Lei nº 8.880/94 deve ser in- terpretado de forma sistemática, de acordo com o novo regime imposto pela Lei nº 9.876/99 porque há re- missão expressa nesse sentido. Com efeito, o caput do comentado artigo 21 indica que o salário-de-bene- fício, nos benefícios concedidos com base na Lei nº 8.213/91, será calculado nos termos do artigo 29 da referida Lei, in verbis :

Art. 21 - Nos benefícios concedidos com base na Lei nº 8.213, de 1991, com data de início a partir de 1º de março de 1994, o salário-de-benefício será calculado nos ter- mos do art. 29 da referida Lei, tomando-se os salários-de-contribuição expressos em URV. (...)

§ 3º - Na hipótese da média apurada nos termos deste artigo resultar superior ao limi- te máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício, a dife- rença percentual entre esta média e o referido limite será incorporada ao valor do be- nefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário- de-contribuição vigente na competência em que ocorrer o reajuste .

Pela interpretação sistemática, que deve ser aplicada em casos tais, temos que antes da Lei nº 9.876/99 o salário de benefício era equivalente à média dos salários de contribuição. Assim, com a Lei nº 8.880/94 buscou o Legislador garantir que, no primeiro reajuste do benefício, justamente por ele ser proporcional, fosse recomposto o percentual limitado por ocasião da concessão para evitar prejuízo ao segurado.

Era essa a intenção da legislação, ou seja, a de garantir ao segurado a recomposição do prejuízo pela limitação ao teto (onde estariam embutidos os índices de reajustes mensais dos salários de contribuição até data bem próxima ao reajustamento anual), para assegurar o equilíbrio com o fato de estar sendo aplicado o índice de reajuste anual bem menor, por conta da proporcionalidade. Ou seja, o equilíbrio existiria, pois de um lado teríamos a aplicação dos índices de reajuste dos salários de contribuição até o mês da concessão (o que elevaria o salário de benefício a valores superiores ao teto fixado quase um ano antes) e de outro a aplicação de índice de reajustamento de benefício bem diminuído, dada a proximidade entre a data da concessão do benefício e a data do reajustamento anual.

Assim, vemos que a Lei nº 8.880/94 ( mens legis e mens legislatoris ) objetivava preservar o valor do benefício após o primeiro reajustamento, evitando prejuízo ao segurado.

Bom, aí vem a Lei nº 9.876/99 que altera a forma de cálculo do salário de benefício, acrescentando um ingrediente a mais, o fator previdenciário. Nesse diapasão vemos que eventual prejuízo do segurado viria a surgir somente após a aplicação do fator, caso o salário de benefício fosse limitado ao teto. Isso porque, na forma do § 2º do artigo 29 da LBPS, é (e sempre foi) o salário de benefício que é limitado ao teto. O simples fato de a média dos salários de contribuição superar o teto não seria suficiente para retratar ocorrência de prejuízo para o segurado, sendo necessário analisar a ocorrência desse prejuízo quando calculado o salário de benefício.

Note-se que, mesmo antes da Lei nº 9.876/99, esse prejuízo do segurado era apurado considerando o salário de benefício, pois era realizada a média de salário, depois ela era nominada de salário de benefício para somente depois ser limitado ao teto. Isso mostra que o § 3º do artigo 21 da Lei nº 8.880/94, que objetivava evitar o prejuízo, sempre foi aplicado considerando a limitação do salário de benefício ao teto (momento da apuração do prejuízo).

É por isso que o índice de reajuste teto, que demonstra o prejuízo sofrido pelo segurado, deve ser apurado com base no salário de benefício e não apenas a partir da média dos salários de contribuição, em que pese o disposto no artigo 21, § 3º da Lei nº 8.880/94, eis que essa interpretação é a mais justa, pois respeita o tratamento igualitário entre os segurados, pois não vai permitir que um determinado segurado receba proporcionalmente mais que outro considerando o esforço despendido (uniformidade e equivalência dos benefícios arts. 194 CF e 2º LBPS).

Assim sendo, o cálculo do índice teto deve ser feito com base no valor do Salário-de- Benefício, incluindo o fator previdenciário, e não com base na média dos salários-de-contribuição, como previa o § 3º, do artigo 21, supra, sob pena de tratamento diferenciado, mais favorável aos segurados que tiveram seu salário-de-benefício limitado ao teto que escapariam da aplicação do fator previdenciário no primeiro reajuste em detrimento daqueles que não atingiram o teto em total afronta à lei.

O raciocínio a ser empregado, a fortiori, é o de que se não se pode o menos, discriminar segurados urbanos e rurais, em tese em situações diversas, com maior razão não se pode o mais, discriminar segurados urbanos entre si, aplicando o fator previdenciário aos benefícios de alguns, os mais pobres, diga-se de passagem, e a outros não, aqueles que têm o salário-de-benefício limitado ao teto.

Desta feita, utilizar-se critério próprio e diferenciado para implementação da condenação no presente caso, além de violar os dispositivos legais retro transcritos, afrontaria o disposto no artigo da EC nº 20/98.

Por todo exposto requer o INSS seja utilizado o salário de benefício para apuração do índice teto, incluindo o fator previdenciário, ou seja, que o referido índice sej a apurado pela diferença percentual entre o SB e o limite do salário-de-contribuição a ser incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a sua concessão.

Acaso se entenda de forma diversa, requer pronunciamento expresso sobre a ofensa aos dispositivos constitucionais apontados para fins de PREQUESTIONAMENTO: inciso II, do artigo 194; artigo da EC nº 20/98.

SITUAÇÕES EM QUE NÃO SE CONFIGURA

O DIREITO SUBJETIVO ALEGADO

A) SALÁRIO DE BENEFÍCIO IGUAL À MÉDIA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO

Em relação ao presente pleito, evidentemente, somente haverá o direito alegado, na me- dida em que a renda mensal inicial do benefício tenha sido calculada sobre o salário de benefício inferior à média dos salários de contribuição computados para a concessão do benefício, em decorrência da apli- cação do limite estabelecido no § 2º, do art. 29 da Lei nº 8.213/91.

O C. TRF da 4a Região dando interpretação à decisão do STF, no RE 564.354, no tocan- te ao aproveitamento dos novos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, entendeu que falecerá interesse à Parte Autora, quando o benefício não sofreu qualquer glosa na média dos salários de contribuição do PBC:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIOS. NOVO TETO ESTABELECIDO PELAS EC'S 20/98 E 41/2003. APLICABILIDADE AOS BE- NEFÍCIOS EM MANUTENÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

01. O Pleno da Corte Suprema, conforme notícia estampada no site do e. STF, por oca- sião do julgamento do RE 564354, no dia 08 de setembro de 2010, reafirmou o entendi- mento manifestado no Ag. Reg. no RE nº 499.091-1/SC, decidindo que a incidência do novo teto fixado pela EC nº 20/98 não representa aplicação retroativa do disposto no artigo 14 daquela Emenda Constitucional, nem aumento ou reajuste, mas apenas rea- dequação dos valores percebidos ao novo teto. Idêntico raciocínio deve prevalecer no que diz respeito a elevação promovida no teto pela EC 41/2003. 02. A insurgência me- receria acolhida, devendo ser reconhecido não o direito a uma nova RMI, com a reali- zação de novos cálculos dos salários de benefício, mas o direito daqueles segurados que tiveram a RMI dos seus benefícios previdenciários reduzida em função do teto, an- tes das EC's 20/98 E 41/20203, de terem o valor real do seu benefício atualizado até a data de entrada em vigor daquelas Emendas Constitucionais, daí passando a serem pa- gos esses benefícios com base nestes novos valores, submetido então, apenas, ao novo limite. Todavia, cuidando-se de benefício que não sofreu qualquer glosa na média dos salários-de-contribuição do PBC, falece interesse à parte autora." (AC 0015688- 87.2009.404.7000/PR - 6a Turma do TRF-4a Região - Relator Des. Federal João Batis- ta Pinto Silveira - publicada em 21.02.2011)

Em decorrência, é indiscutível que os segurados com benefícios concedidos sem redução da média dos salários de contribuição corrigidos não terão direito ao aproveitamento dos novos tetos da EC 20/98 e 41/2003, em conformidade com a decisão do STF no RE 00.000 OAB/UF.

Incluem-se nessa situação, por exemplo, os benefícios concedidos nos meses de 09/91, 10/91, 01/92, 02/92, 05/92, 06/92, 09/92, 10/92, 01/93 a 02/94, 05/96, 06/96, 10/96 a 03/98, e de 06/98 a 11/99 , que na concessão utilizaram no período básico de cálculo (PBC) apenas as 36 contribuições/salá- rios imediatamente anteriores à concessão, efetivadas nos valores máximos de contribuição (tetos de con- tribuição), pois as médias apuradas são inferiores aos tetos máximos de concessão, sendo os Salários de Benefícios iguais às médias não tetadas, não tendo, portanto, direito à revisão pleiteada.

Dessa forma, caso seja verificado que a renda mensal inicial do benefício tenha sido cal- culada sem redução do salário-de-benefício, nos termos do art. 29, § 2º, da Lei 8.213/91, não se configu- rará, em favor da parte autora, o direito subjetivo à revisão pleiteada, vez que os fatos não se subsumem à hipótese legal que dá ensejo ao surgimento do direito discutido em demandas como a presente.

B) BENEFÍCIOS CUJA RENDA MENSAL EM 12/98 E 12/2003 ERA INFERIOR AOS TETOS DE R$ 1.081,50 E DE R$ 1.869,34, RESPECTIVAMENTE.

Calha relembrar que o teto do salário-de-contribuição imediatamente anterior à promulgação da EC 20/98 era de R$ 00.000,00, nos termos do art. 2º da Portaria MPAS nº 4.479/98, e o anterior à EC 41/2003 era de R$ 00.000,00, conforme art. 10 da Portaria MPS nº 727/2003.

Na prática, a decisão do STF proferida no RE 564.354, substituiu o teto do salário-de- contribuição de R$ 00.000,00, fixado a partir de 01.06.1998, pela Portaria MPAS 4.479/1998, para R$ 00.000,00(EC 20/98), e o teto do salário-de-contribuição de R$ 00.000,00, estabelecido a partir de 01.06.2003, nos termos da Portaria MPS 727/2003, para R$ 00.000,00(EC 41/2003), com efeitos financeiros, porém, a partir da promulgação das respectivas Emendas Constitucionais em 16/12/1998 e 31/12/2003, respectivamente.

Mostra-se evidente que, diante da decisão proferida pelo STF, somente poderão ter direito à revisão os segurados cujos benefícios em manutenção tiveram as suas rendas mensais limitadas aos tetos dos salários-de-contribuição, respectivamente, nos valores de R$ 00.000,00, de 06/98 a 12/98, e de R$ 00.000,00, de 06/2003 a 01/2004.

E, ainda assim, nem todos os benefícios que percebiam tal renda terão o direito à revisão de que se cuida, como se extrai da fundamentação do Voto da Relatora do acórdão do STF, no RE 564.354, ao se reportar a manifestação da Procuradoria-Geral da República,"verbis":

"14. A Procuradoria-Geral da República opinou no sentido de que:

"Assim, a procedência da ação não traduz um reajuste automático de todos os benefí- cios concedidos antes da aludida emenda constitucional, mas uma adequação ao novo patamar, nas hipóteses em que a fixação dos proventos resultou em valor inferior à mé- dia atualizada dos salários-de-contribuição. Por isso, nem todos os segurados que es- tavam percebendo R$1.081,50 em dezembro de 1998 devem passar a receber R$1.200,00, valor este previsto no art. 14 da referida emenda constitucional. (...)

Cumpre ressaltar, ainda, a ausência de vinculação do valor dos proventos ao salário mínimo, vez que o pedido do autor não é determinar o teto em salários mínimos, mas fi- xar seu benefício na conformidade da Emenda Constitucional nº 20."

Será óbvia a inexistência do direito à revisão para efeito de aproveitamento dos novos tetos dos salários-de-contribuição de R$ 00.000,00e de R$ 00.000,00com relação aos benefícios que, de 06/98 a 12/1998 e de 06/2003 a 01/2004, tinham, respectivamente, rendas mensais inferiores a R$ 00.000,00e R$ 00.000,00, pois estes benefícios não teriam qualquer reflexo do novo teto, por já se encontrarem em valores inferiores ao teto substituído.

Evoluindo-se esses valores pelos índices legais de reajustamento dos benefícios previdenciários chegar-se-á a uma Renda Mensal Atual, a partir de janeiro de 2011, de R$ 00.000,00para os benefícios concedidos de 04/91 a 12/98 e de R$ 00.000,00para os benefícios concedidos entre 01/99 e 12/2003, que permitem saber com facilidade se a parte autora tem potencial direito à revisão pleiteada, consoante parecer elaborado pelo Núcleo de Contadoria da JFRS (http://www.jfrs.jus.br/upload/Contadoria/parecer_acoes_tetos_emendas_versao_19-04.pdf), cuja conclusão é importante transcrever por prática e elucidativa:

"Com base em todo o exposto, conclui-se pela possibilidade de determinação, através da simples análise da Renda Mensal Atual, dos benefícios que terão ou não diferenças decorrentes das majorações extraordinárias do teto trazidas pelas ECs 20/98 e 41/03, conforme quadro abaixo:

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Observações importantes:

1) As rendas mensais apontadas no Quadro Resumo são relativas à competência 03/2011 e se manterão até o próximo reajuste dos benefícios. Para atualizar os valores dessas rendas, deverão ser aplicados, a elas, os reajustes futuros dos benefícios previdenciários, posteriores à 03/2011.

2) As rendas mensais apontadas no Quadro Resumo podem sofrer uma pequena variação devido a critérios de arredondamento.

3) Os benefícios podem ter rendas DIFERENTES de R$ 2.589,87 ou R$ 2.873,79 por diversos motivos, dentre eles:

a. Renda inferior a R$ 2.589,87 :

i. o benefício não teve a renda mensal, após o primeiro reajuste, limitada ao teto e, con- sequentemente, não sofreu os prejuízos decorrentes dos diferentes critérios de evolução; b. Renda superior a R$ 2.589,87, mas inferior a 2.873,78 :

i. o benefício, por algum motivo (ex.: em alguma outra demanda judicial, por via refle- xa), já foi evoluído através do critério da Renda Real (critério A) ou;

ii. o benefício foi concedido com DIB em 01/06/1998 em diante, não teve a renda men- sal, após o primeiro reajuste, limitada ao teto e, conseqüentemente, não sofreu os prejuí- zos decorrentes dos diferentes critérios de evolução;

c. Renda superior a R$ 2.873,78 :

i. o benefício, por algum motivo (ex.: em alguma outra demanda judicial, por via refle- xa), já foi evoluído através do critério da Renda Real (critério A) ou;

ii. o benefício foi concedido com DIB em 01/06/2003 em diante."

A grande vantagem da análise pelo valor da Renda Mensal Atual é sua precisão, pois já inclui eventuais revisões administrativas ou judiciais que foram implantadas desde a concessão do benefí- cio, mesmo que a RMI não tenha sido limitada ao teto na data da concessão (ex. IRSM, majoração do co- eficiente, etc.) e exclui benefícios limitados ao teto na concessão, mas que não atingiram os tetos adminis- trativos nas datas da ECs.

Importante repisar, que o fato do benefício titularizado pela parte autora corresponder a uma das rendas indicadas na tabela acima não significa que automaticamente terá ela direito à revisão, pois a tabela serve apenas como referencial da potencialidade do referido direito, dependendo de liquida- ção para verificar se há efetivo direito à aplicação dos novos tetos.

Por óbvio, os benefícios concedidos a partir de 05/04/1991, que tiveram, em função da redução da média dos salários de contribuição corrigidos ao teto do salário-de-contribuição vigente na data do início do benefício, a aplicação do art. 26 da Lei 8.870/94 ou do art. 21, § 3º, da Lei 8.880/94, e que as rendas ficaram abaixo do teto do salário de contribuição na competência do primeiro reajuste, também não produzirão diferenças em relação ao aproveitamento dos novos tetos da EC 20-98 e EC 41- 2003, já que a evolução das rendas desses benefícios alcançará valores inferiores a R$ 00.000,00, em 12/1998, e R$ 00.000,00, em 01/2004, ou seja, muito aquém dos tetos dos salários-de-contribuição, imediatamente anteriores aos determinados pelas referidas Emendas.

C) BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DE 05 DE ABRIL DE 1991

A decisão do E. STF tem aplicação limitada aos benefícios concedidos a partir de 05 de abril de 1991, por força do que dispõe o art. 145, da Lei nº 8.213/91, porque antes não havia lei disciplinando a fórmula de recuperação do valor que excedia ao teto, o chamando "índice teto", que consiste na diferença percentual entre o teto e o excedente da média.

Esse incremento foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio somente através da Lei nº 8.870/94 (art. 26) e é apurado no momento da concessão e agregado ao valor da renda mensal no primeiro reajuste.

Assim estabeleceu a Lei nº 8.870/94:

Art. 26. Os benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, com data de início entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, cuja renda mensal inicial tenha sido recalculada sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição, em decorrência do disposto no § 2º do art. 29 da referida lei, serão revistos a partir da competência de abril de 1994, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário-de-benefício considerado para a concessão.

Parágrafo único. Os benefícios revistos nos termos do caput deste artigo não poderão resultar superiores ao teto do salário-de-contribuição vigente na competência de abril de 1994.

Referida norma restou integrada permanentemente à sistemática de reajustamento dos benefícios previdenciários, através do artigo 21, § 3º, da Lei nº 8.880/94 e incorporada ao Decreto nº 3.048/99 (art. 35, § 3º):

§ 3º Na hipótese de a média apurada na forma do art. 32 resultar superior ao limite máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício, a diferença percentual entre esta média e o referido limite será incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário-de- contribuição vigente na competência em que ocorrer o reajuste.

O art. 26 da Lei nº 8.870/94 expressamente excluiu de sua incidência outros benefícios que também se sujeitaram ao teto do § 2º, do art. 29 da Lei nº 8.213/91: os anteriores a 05.04.91. Nenhum benefício anterior à esta data tem sustentáculo jurídico que autorize sua revisão nos moldes pleiteados na inicial.

Essa exclusão foi legítima.

Isto porque a revisão do art. 26 simplesmente deixou de abranger benefícios concedidos antes de sua vigência e antes da vigência da Lei nº 8.213/91 (art. 145), os quais, por isso mesmo, não tinham direito a sofrer nenhum efeito desta legislação posterior. Ora, a legislação posterior retroativa podia legitimamente restringir o âmbito da novel revisão estabelecida a determinados benefícios, como o fez.

Aliás, tal norma não teve o condão de afastar o limite previsto no § 2º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, mas, sim, o de estabelecer como teto do salário-de-benefício dos benefícios concedidos exclusivamente no período compreendido entre 05.04.91 e 31.12.93 o salário-de-contribuição vigente na competência de abril de 1994, ou seja, em uma competência posterior à própria competência de regência.

Não há que se falar em violação ao princípio da isonomia, uma vez que o art. 26 da Lei 8.870/94 determinou a aplicação de tratamento diferenciado a segurados que se encontravam em situações diferenciadas.

Por isso, a recomposição determinada pela Lei nº 8.870/94 representou, apenas, um benefício outorgado a determinados segurados, que, por força da vedação ao Poder Judiciário de atuar como legislador positivo (assente na jurisprudência do STF), não pode ser estendido a outros segurados, sob pena de violar o princípio da separação dos poderes.

A par disso, a constitucionalidade do teto do salário-de-benefício estabelecido pelo art. 29, § 2º, aplicada aos benefícios revistos pelo art. 144, da LBPS, foi declarada pelo STF (2a Turma, RE- AgR 423.529, j. em 6.2005).

Quanto a irretroatividade do art. 26 da Lei nº 8.870/94, assim tem se manifestado o Supremo Tribunal Federal.

STF - AI 751398 (DJ 29.03.2010) MIN. ELLEN GREICE (Decisão Monocrática)

1. Trata-se de agravo de instrumento de decisão que negou trânsito a recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4a Região que entendeu pela aplicação do art. 144 da Lei 8.213/91, no cálculo da renda mensal inicial (RMI), relativo a benefício previdenciário concedido em 18 de março de 1991 (fl. 41v.), afastando, por conseguinte, a incidência do art. 26 da Lei 8.870/94. Tal aresto está assim ementado:

"Previdenciário. Revisão de benefício. Art. 26 da Lei nº 8.870/94. O art. 26 da Lei 8.870/94 é norma temporária, de aplicação restrita aos benefícios concedidos entre 05/04/91 e 31/12/93, que não derro - gou o teto do § 2º do art. 29 da Lei 8.213/91. Concedido o amparo fora do período previsto pelo diploma em comento, inviável a revi - são em seus moldes." (fl. 42). O Tribunal de origem afastou, ainda, a alegada ofensa aos artigos , caput, e 194, IV, da CF, nestes ter- mos: "A restrição imposta na norma, ao meu sentir, não ofende o princípio da irredutibilidade ( 194, IV da CF), porque a limitação pelo teto é lícita e, ademais, os reajustes devem ser feitos nos termos da lei. Por sua vez, tenho que não há ofensa ao princípio da isono- mia (art. da CF), uma vez que situações distintas podem receber tratamentos diversos justamente em razão da dessemelhança." (Fl. 40v.).

2. O agravante, no recurso extraordinário, alega ofensa aos artigos , caput, e 194, IV, da CF. Argumenta, em síntese, que a renda mensal inicial de sua aposentadoria deveria observar os parâmetros do art. 26 da referida Lei 8.870/94, nestes termos:

"O legislador, ao implementar a Lei 8.870/94, artigo 26, o faz para adequá-lo aos novos padrões da vida social e reparar um erro que traz prejuízo ao segurado. Sendo a norma de direito público, deve comportar interpretação extensiva, não havendo amparo para perpe- trar uma discriminação entre benefícios concedidos em datas distin- tas, quando a situação jurídica é rigorosamente idêntica. Assim, em- bora o tempus regit actum seja a regra geral para disciplinar as re- lações jurídicas, na hipótese, a Lei n. 8.870/94 e Decreto n. 3.048/99, por conterem normas gerais de concessão de benefícios, devem tutelar a todos os beneficiários da previdência, sem exceção, sem que se alegue agressão a direito adquirido ou ato jurídico per - feito." (fl. 52).

3. Não assiste razão ao recorrente. A orientação desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que deve ser aplicada ao benefício previdenciário a legislação vigente à época da aquisição do direito à benesse (tempus regit actum), salvo se houver na própria lei a previsão de retroatividade. Não é possível, portanto, na hipótese dos autos, a aplicação retroativa da Lei 8.870/94 a benefício concedido anteriormente à sua vigência. Nesse sentido, em caso similar, o RE 416.827/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, unânime, DJe 26.10.2007; RE 461.904/SC, rel. Min. Celso de Mello, 2a Turma, unânime, DJe 29.08.2008, cujo trecho da ementa do primeiro transcrevo, para melhor elucidar a questão:

"Levantamento da jurisprudência do STF quanto à aplicação da lei previdenciária no tempo. Consagração da aplicação do princípio tempus regit actum quanto ao momento de referência para a conces- são de benefícios nas relações previdenciárias. Precedentes citados: RE n o 258. 570/RS, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.4.2002; RE (AgR) n o 269. 407/RS, 2a Turma, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 2.8.2002; RE (AgR) n o 310.159/RS, 2a Turma, unânime, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 6.8.2004; e MS n o 24.958/DF, Pleno, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1 o .4.2005.

8. Na espécie, ao reconhecer a configuração de direito adquirido, o acórdão recorrido violou frontalmente a Constituição, fazendo má aplicação dessa garantia ( CF, art. 5 o , XXXVI), conforme consolidado por esta Corte em diversos julgados: RE n o 226.855/RS, Plenário, maioria, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.10.2000; RE n o 206.048/RS, Plenário, maioria, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ acórdão Min. Nelson Jobim, DJ 19.10.2001; RE n o 298. 695/SP, Plenário, maioria, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.10.2003; AI (AgR) n o 450.268/MG, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.5.2005; RE (AgR) n o 287. 261/MG, 2a Turma, unânime, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 26.8.2005; e RE n o 141.190/SP, Plenário, unânime, Rel. Ilmar Galvão, DJ 26.5.2006.

9. De igual modo, ao estender a aplicação dos novos critérios de cálculo a todos os beneficiários sob o regime das leis anteriores, o acórdão recorrido negligenciou a imposição constitucional de que lei que majora benefício previdenciário deve, necessariamente e de modo expresso, indicar a fonte de custeio total ( CF, art. 195, § 5 o). Precedente citado: RE n o 92. 312/SP, 2a Turma, unânime, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 11.4.1980.

10. Na espécie, o benefício da pensão por morte configura-se como direito previdenciário de perfil institucional cuja garantia corres- ponde à manutenção do valor real do benefício, conforme os crité- rios definidos em lei ( CF, art. 201, § 4 o).

11. Ausência de violação ao princípio da isonomia ( CF, art. 5 o , ca- put) porque, na espécie, a exigência constitucional de prévia estipu- lação da fonte de custeio total consiste em exigência operacional do sistema previdenciário que, dada a realidade atuarial disponível, não pode ser simplesmente ignorada.

12. O cumprimento das políticas públicas previdenciárias, exata- mente por estar calcado no princípio da solidariedade ( CF, art. 3 o , I), deve ter como fundamento o fato de que não é possível dissociar as bases contributivas de arrecadação da prévia indicação legislati- va da dotação orçamentária exigida ( CF, art. 195, § 5 o). Precedente citado: julgamento conjunto das ADI ́s n o 3.105/DF e 3.128/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Red. p/ o acórdão, Min. Cezar Peluso, Plenário, maioria, DJ 18.2.2005.

13. Considerada a atuação da autarquia recorrente, aplica-se tam- bém o princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial ( CF, art. 201, caput), o qual se demonstra em consonância com os princípios norteadores da Administração Pública ( CF, art. 37).

14. Salvo disposição legislativa expressa e que atenda à prévia indi - cação da fonte de custeio total, o benefício previdenciário deve ser calculado na forma prevista na legislação vigente à data da sua con - cessão. A Lei n o 9. 032/1995 somente pode ser aplicada às concessões ocorridas a partir de sua entrada em vigor.

15. No caso em apreço, aplica-se o teor do art 75 da Lei 8.213/1991 em sua redação ao momento da concessão do benefício à recorrida.

16. Recurso conhecido e provido para reformar o acórdão recorri- do."

A respeito do tema vejam-se, ainda, o RE 00.000 OAB/UF, rel. Min. Cármen Lú- cia, unânime, Plenário, DJ 20.4.2007, e o RE 00.000 OAB/UF/PE, rel. Min. Joa- quim Barbosa, 2a Turma, unânime, DJe 01.02.2008; cujos acórdãos estão as- sim ementados:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. SÚMULA 359 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO. 1. Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum). 2. Lei nova (Lei n. 9.032/95 para os beneficiados antes do seu advento e Lei n. 8.213 para aqueles que obtiveram a concessão em data anterior a 1991), que não tenha fixado a retroatividade de seus efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa estabelecida no art. 195, § 5º, da Constituição: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total." ............................................................... ......... "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO RE- GIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. INSS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LEI 8.213/91. EFEITO RETROATIVO. IM- POSSIBILIDADE. Esta Turma já se manifestou no sentido da impos- sibilidade de ser estendida a lei mais vantajosa (Lei 8.213/91, art. 53, I e II) a benefício que lhe é anterior. Agravo regimental a que se nega provimento."

4. Ademais, para verificar se houve ou não redução no benefício, prejuízo para o beneficiário, ou ofensa ao princípio da isonomia, seria necessária a análise de fatos e provas (Súmula STF 279), bem como o exame das citadas legislações infraconstitucionais, hipóteses inviáveis em sede extraordinária.

5. Além disso, esta Corte fixou o entendimento de que a CF/88 assegurou tão-somente o direito ao reajuste do benefício previdenciário, atribuindo ao

legislador ordinário a fixação de critérios para a preservação de seu valor real - o que foi implementado pelas Leis 8.212 e 8.213/91. Nesse sentido: RE 387.367-AgR/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, unânime, DJe 09.5.2008 e o AI 608.590-AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, unânime, DJe 21.11.2008. 6. Diante do exposto, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do CPC)."

Outro não é o entendimento do STJ:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CONCESSÃO NO ANO DE 1990. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 26 DA LEI N.º 8.870/94. 1. Os critérios revisionais previstos no art. 26 da Lei n.º 8.870/94 aplicam-se tão somente aos benefícios com data de início entre 05 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, o que não ocorre no caso dos autos. 2. Agravo regimental desprovido". (STJ, 5a Turma, AgRgREsp nº 1.058.608/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 15.09.2008).

Nesse mesmo sentido, a Turma Nacional de Uniformização - TNU e a Turma Regional de Uniformização da 4a Região, já uniformizaram sua jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. OS CRITÉRIOS REVISIONAIS PREVISTOS NO ART. 26 DA LEI N.º 8.870/94 APLICAM-SE TÃO-SOMENTE AOS BENEFÍCIOS COM DATA DE INÍCIO ENTRE 05 DE ABRIL DE 1991 E 31 DE DEZEMBRO DE 1993, O QUE NÃO OCORRE NO CASO DOS AUTOS. INCIDENTE CONHECIDO E PROVI- DO, PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DA INICIAL. (TNU, PEDILEF n. 2003.61.00000-00, Rel. Juiz Federal José Eduardo do Nascimento, j. 9-4-2010).

No mesmo sentido: PEDILEF’s 2003.71.00000-00, 202.61.00000-00, 2003.61.00000-00, 2003.61.00000-00, 2003.61.84.060919-1.

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO ESTABELECIDA NO ART. 26 DA LEI 8.870/94. APLICABILIDADE APENAS AOS BENEFÍCIOS EXPRESSAMENTE REFERIDOS NA NORMA. A revisão estabelecida no art. 26 da Lei nº 8.870, de 1994, só se aplica aos benefícios com data de início entre 05.04.1991 e 31.12.1993, como nela referido, não se aplicando àqueles com data de início no período de 05.10.1988 a 04.04.1991, denominado "buraco negro". [ TRU 4a Região. Incidente de Uniformização JEF nº 2007.72.00000-00/SC. Relatora: Juíza Federal Luísa Hichel Gamba. Unânime. Sessão de 22.08.2008].

De outra parte, necessário fixar que o segurado tem direito adquirido ao cálculo segundo a Legislação de regência, vigente em cada uma das datas apontadas acima, ou seja, não há direito adquirido a cálculo desconforme com a Lei, que não observou os critérios estipulados pela Lei.

Assim, o precedente do STF poderá, eventualmente, beneficiar somente os titulares de benefícios concedidos a partir de abril/91 que em 12/98 e 12/2003 recebiam, respectivamente, R$ 00.000,00e R$ 00.000,00. Mesmo porque, nenhum beneficio concedido em data anterior a 04/91 atingiria o valor de R$ 00.000,00sem que haja a indevida aplicação retroativa do art. 26 da Lei nº 8.870/94, uma vez que todos foram limitados ao teto por força do art. 144, c/c art. 29, § 2º, da lei nº 8.213/91, sem direito ao incremento do índice teto por absoluta ausência de previsão legal.

Além do mais, a recuperação do teto não pode prosperar a teor do determinado no art. 26 da Lei nº 8.870/94, já que esse dispositivo determina a aplicação da revisão ali estabelecida, apenas, para os benefícios concedidos entre 05/04/1991 e 31/12/1993, excluindo expressamente os concedidos em período anterior, para os quais não havia qualquer previsão de aproveitamento de uma eventual diferença entre a média dos salários de contribuição corrigidos e o limite máximo do salário de contribuição.

Por último, importante ressaltar que a decisão do E. STF, no RE 564.354, tem como objeto as Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, as quais referem-se expressa e tão somente aos "benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal" (art. 14, da EC 20/98 e art. da EC 41/2003). Logo, tal decisão trata somente dos benefícios previdenciários concedidos após a Constituição de 1988. Neste tratamento, a decisão do Supremo tem aplicação limitada aos benefícios concedidos a partir de 05/04/1991, pelas razões já expostas acima.

Pois bem, os benefícios concedidos antes da CF/88 estão submetidos a outro sistema normativo. Assim sendo, benefícios previdenciários concedidos antes da CF/88 encontram obstáculo nos limites estabelecidos no art. 21, I e II, e § 4º, c/c art. 23 e art. 25, parágrafo único, da CLPS (Decreto 89.312/84), bem como na falta de previsão legislativa em relação à aplicação de qualquer recuperação, no primeiro reajuste do benefício, da média dos salários de contribuição, que foi reduzida ao teto do salário- de-benefício, nos termos do referido art. 21, § 4º, da CLPS (Decreto 89.312/84):

Art. 21. O benefício de prestação continuada, inclusive o regido por normas especiais, tem seu valor calculado com base no salário-de-benefício, assim entendido:

I - para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio reclusão, 1/12 (um doze avos) da soma dos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade, até o máximo de 12 (doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito) meses;

II - para as demais espécies de aposentadoria e para o abono de permanência em serviço, 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. (...) § 4º O salário-de-benefício não pode ser inferior ao salário-mínimo da localidade de trabalho do segurado nem superior ao maior valor-teto na data do início do benefício.

Art. 23. O valor do benefício de prestação continuada é calculado da forma seguinte:

I - quando, o salário-de-benefício é igual ou inferior ao menor valor-teto, são aplica- dos os coeficientes previstos nesta Consolidação;

II - quando é superior ao menor valor-teto, o salário-de-benefício é dividido em duas parcelas, a primeira igual ao menor valor-teto e a segunda correspondente ao que ex- cede o valor da primeira, aplicando-se:

a) à primeira parcela os coeficientes previstos nesta Consolidação;

b) à segunda um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os gru- pos de 12 (doze) contribuições acima do menor valor-teto, respeitado o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela;

III - na hipótese do item II o valor da renda mensal é a soma das parcelas calculadas na forma das letras a e b, não podendo ultrapassar 90% (noventa por cento) do maior valor-teto. § 1º O valor mensal das aposentadorias do item II do artigo 21 não pode exceder 95% (noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício. § 2º O valor do benefício de prestação continuada não pode ser inferior aos percentu- ais seguintes do salário mínimo mensal de adulto da localidade de trabalho do segura- do:

a) 90% (noventa por cento), para a aposentadoria;

b) 75% (setenta e cinco por cento), para o auxílio-doença;

c) 60% (sessenta por cento), para a pensão.

Art. 25...

(...)

Parágrafo único. Nenhum benefício reajustado pode ser superior a 90% (noventa por cento) do maior valor-teto vigente na data do reajustamento.

Diante disso, não há como afastar a aplicação do menor e maior tetos, pois a legislação anterior à 00.000 OAB/UF(CLPS) previa a utilização de tal sistemática. Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO CITRA PETITA. ART. 515, § 1º, DO CPC. ART. 103 DA LEI Nº 8.213/91. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. ORTN/OTN. SÚMULA Nº 260 DO EX-TFR. BENEFÍCIO AN- TERIOR À CF/88. OBSERVÂNCIA DO TETO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. JU- ROS. (...) 5. Aos benefícios concedidos antes da CF/88 aplica-se o menor e maior va- lor teto no cálculo do salário-de-benefício, pois a legislação infraconstitucional então vigente ( CLPS) previa essa sistemática. (...)"(AC 2003.38.00000-00/MG - 1a Tur- ma do TRF-1a Região - Relator Des. Federal José Amilcar Machado - d. julgamento 13/05/2009)

O C. TRF da 4a Região, decidiu ser carecedor de ação, por falta de interesse de agir, quanto ao reajuste do menor valor teto pelo INPC o segurado que teve o benefício concedido em valor in- ferior ao do referido limitador:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO INPC NO REAJUSTAMENTO DO MENOR E DO MAIOR VALOR TETO. LEI N. 6.205/75, COM A REDAÇÃO DA LEI N. 6.708/79. REVISÃO QUE BENEFICIA APE- NAS OS BENEFÍCIOS QUE SOFRERAM LIMITAÇÃO EM RAZÃO DO MENOR VA- LOR TETO. (...) 2. O reajustamento do menor valor teto - MVT pelo INPC beneficia apenas os segurados que tiveram seu salário de benefício limitado na forma do art. 28, II do Decreto 77.077/76 (antiga CLPS). Os salários de benefício que resultaram em va- lor inferior ao do menor valor teto atualizado pelo INPC não tiveram o cálculo prejudi- cado. 3. Carece de ação por falta de interesse de agir quanto ao reajuste do menor va- lor teto pelo INPC o segurado que teve o benefício concedido em valor inferior ao do referido limitador." (AC 2007.71.00000-00 - 6a Turma do TRF-4a Região - Relator Des. Federal Luis Alberto d Azevedo Aurvalle - publicada em 19/04/2001)

Ademais, os benefícios concedidos sob a égide do anterior regime constitucional foram objeto de revisão pelo art. 58 do ADCT que recompôs sua renda mensal inicial em número de salários mínimos, de modo que a alteração da renda mensal, no primeiro reajuste de seu benefício, somente proporcionaria, em situação semelhante ao conteúdo da Súmula 260 do TFR, diferenças até março de 1989, uma vez que o benefício, obrigatoriamente, seria recomposto em número de salários-mínimos que tinha na data da concessão, nos termos do art. 58 do ADCT, não produzindo diferenças após abril de 1989.

Diante disso, estão prescritas quaisquer parcelas, que porventura pudessem ser produzidas, no caso de ação julgada procedente, eis que a revisão do benefício em número de salários- mínimos, que tinha na data da concessão, nos termos do art. 58 do ADCT, não gerará diferenças a partir de abril de 1989.

Aplicar retroativamente o art. 26, da Lei nº 8.870/94 a período além do expressamente previsto pela norma implica em flagrante afronta, de forma direta, ao princípio da irretroatividade das leis, consubstanciada nas garantias do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da fonte de custeio total, assim como da independência e harmonia entre os poderes, inscritos nos arts. , , XXXVI e 195, § 5º, da Constituição da Republica.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Em caso de procedência do pedido, impõe-se a observância da Lei nº 11.960/2009 .

PREQUESTIONAMENTO

Eventualmente procedente o pedido de condenação da Autarquia na revisão de benefício da maneira rogada na exordial, o que se admite tão somente para argumentar - eis que a decisão estaria contrariando dispositivos da Constituição Federal, especialmente os artigos , , caput e inciso XXXVI (princípios da igualdade e da irretroatividade da lei), 194, II, e art. 195, § 5º, todos da CF, bem assim o art. , da EC 20/98, e art. , da EC nº 41/2003 - a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Para fins de interposição de RECURSO ESPECIAL ou PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO, prequestiona-se a contrariedade ou negativa de vigência ao art. 26 da Lei nº 8.870/94, art. 21, § 3º, da Lei nº 8.880/94, art. 29 da Lei nº. 8.213/91, art. da Lei nº 9.876/99 e art. 1º-F da Lei nº 9.494/99, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

A matéria fica, portanto, desde já PREQUESTIONADA para fins recursais, requerendo expressa manifestação quanto à violação dos dispositivos citados.

DO REQUERIMENTO

Diante o exposto, requer de Vossa Excelência que, sem prejuízo do acolhimento das preliminares, seja julgada improcedente a presente ação em relação ao aproveitamento dos novos tetos dos salários-de-contribuição de R$ 00.000,00e de R$ 00.000,00, estabelecidos pela EC 20-98 e EC 41- 2003, eis que, como demonstrado, a Parte Autora não atende ao disposto na legislação de regência nem se enquadra na situação abarcada pela decisão do E. STF no RE 00.000 OAB/UF.

Ad cautelam , em atendimento ao princípio da eventualidade, se houver uma eventual condenação, requer o reconhecimento prescrição quinquenal prevista no p. único, do art. 103, da Lei 8.213/91, bem como que os juros de mora e correção monetária sejam estipulados com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Requer a produção de todas as provas em direito admitidas.

Nestes termos, pede deferimento.

Santo André, 01 de dezembro de 2016.

Nome

Procurador Federal

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