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Contestação - TRT04 - Ação Indenizaçao por Dano Moral - Atord - contra Susana Beatriz Quadrado

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.04.0029

Contestação - TRT04 - Ação Indenizaçao por Dano Moral - Atord - contra Susana Beatriz Quadrado

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz do

29a Vara do Trabalho de Porto Alegre /RS.

Processo n°: 0020654-26.2016.5.04.0209

Objeto: Contestação - 140.

Nome ME. , por seus procuradores, nos autos da reclamatória trabalhista movida por Nome , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua contestação, dizendo e requerendo o que segue:

01. DO CONTRATO DE TRABALHO

A reclamante foi admitida em 01/10/2013 para exercer a função de Costureira. Em 04/05 /2015, a reclamante foi dispensada sem justa causa. Percebeu como última remuneração o valor de R$ 00.000,00 61,00

02. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

a) Da inexistência do contato com agente insalubre

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Não há que se falar em pagamento de adicional de insalu-bri-dade como pretendido pela reclamante, uma vez que inexiste a situa-ção fática ensejadora do pagamen-to do adicio-nal em tela.

Contrariamente ao alegado na exordial, a reclaman-te jamais manteve contato com qualquer agente capaz de gerar insalu-bri-dade , considerando aqueles agentes expres-sa-mente fixados nas normas regula-mentado-ras. Desta forma, impugna-se integralmente as alegações da exordial, eis que inverídicas pois a reclamante jamais manteve contato com agentes nocivos.

Na realidade, a reclamante sempre laborou em local amplo, arejado e sem ruídos, além de não manter contato com qualquer agente capaz de gerar insalubri-dade. Impugna-se as alegações da autora de que estava exposta a ruídos excessivos.

Desta forma, inexistindo a situação fática narrada na peça inicial, não há como falarmos no pagamento do adicional de insalubridade na hipótese dos autos.

b) Da base de cálculo do adicional de insalubridade

A pretensão da reclamante não pode ser acatada por conflitar com a regra da Súmula Vinculante n° 4 do STF.

Em decisão proferida em 30/04/2008 o Supremo Tribunal Federal negou provimento ao primeiro Recurso Extraordinário (RE 565714) com repercussão geral, ao argumento de que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição Federal, mas a alteração da base de cálculo por via de interpretação jurídica não é possível.

A decisão do Plenário foi unânime no sentido de que, mesmo que o dispositivo da lei paulista invocada naquele processo não tenha sido recepcionado pela Constituição de 1988, e que o salário mínimo não possa ser usado como indexador, por ofensa à Constituição Federal, não pode ocorrer a substituição da base de cálculo do adicional por meio de simples interpretação da legislação, mas apenas por meio de lei ordinária.

O Supremo decidiu que, no caso dos policiais paulistas, autores desse RE, o adicional será calculado sobre o valor, em reais, do salário mínimo vigente na data do trânsito em julgado deste recurso, cabendo a lei ordinária fixar os critérios de atualização.

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Mesmo diante da Súmula Vinculante n° 4, em face da indefinição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, o próprio Supremo adotou o valor do salário mínimo.

Neste contexto, por força da Súmula vinculante n° 4, deve ser adotado, sempre, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo de que trata o art. 76 da CLT, conforme estabelece o art. 192 da CLT.

c) Dos reflexos e integrações .

Por serem os pedidos de reflexos em 13° salário, férias com adicional de 1/3, e FGTS com a multa, acessórios ao principal indevido, restam os mesmos indevidos.

Improcede o pedido em epígrafe.

d) Da Existência de Prova Pericial Pré-Constituída da Inexistência de Insalubridade (Prova Emprestada)

A reclamante jamais manteve qualquer contato com quaisquer agentes insalubres.

Referida afirmação, que faz cair por terra o pedido lançado na inicial pela Reclamante já está devidamente comprovado perante essa R. Justiça Especializada, através de laudos periciais elaborados nas Reclamações Trabalhistas de n° 0020572-90.2014.504.00020 dessa M.M. Vara do Trabalho, respectivamente pelo Jusperito Vicente Camino.

Conforme laudo acostado, cuja vistoria foi realizada em 15/08/2014, o " Experts " de confiança desse R. Juízo reconheceu que no local de trabalho e na função de ajudante (auxiliar) de produção, não estava a reclamante sujeito a condições insalubres.

Inclusive, neste ato requer a Vossa Excelência que sejam o laudo acostado, cuja cópia são declaradas como autenticas e fidedignas pelos signatários desta, acolhidas como provas emprestadas, passando a integrar o conjunto probatório destes, a fim de declarar a improcedência do pedido de insalubridade.

03. DAS HORAS EXTRAS

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Aduz a reclamante que extrapolava quase que diariamente o limite horário contratado. Ainda ressalta que próximo de datas festivas sua jornada era extrapolada em cinco horas diárias.

a) Da jornada de trabalho

Ab initio , deve ser esclarecido que toda a jornada de trabalho realizada pela ex-empregada foi devidamente registrada nos cartões-ponto que acompanham a presente defesa. Sendo assim resta-se impugnada a declaração obreira de que realizava o horário alegado. Ademais, jamais houve qualquer pagamento "Por fora" como relata a autora.

Conforme não impugnado pela reclamante, os registros de horário demonstram fiel e integralmente a sua jornada durante todo o pacto laboral, sendo os mesmos assinados a próprio punho pela autora.

Na realidade a jornada de trabalho da reclamante foi de segunda à quinta das 08h às 12h e das 13h às 18h03m, sendo nas sextas das 08h até às 16h48m sempre com uma hora de intervalo para alimentação e repouso. Importante ressaltar que não há labor aos sábados, domingos e feriados . Dessa forma, a jornada de trabalho da reclamante era de 44 horas semanais.

Destaca a reclamada ser totalmente infundada a pretensão da reclamante, no que tange ao pagamento de diferenças de horas extras, uma vez que não reflete a realidade contratual havida entre as partes. Nesse passo, necessário se faz impugnar a totalidade das alegações da reclamante quanto às horas extras, por inverídicas. Observa-se ainda que a reclamante teve diversas faltas no decorrer do contrato de trabalho.

Sendo assim, ressalta-se a prova da fidelidade dos cartões-pontos está nos horários registrados e assinados pela própria autora, os quais apontam labor em período extraordinário como, por exemplo, no mês de Janeiro e Fevereiro de 2014 que foram corretamente adimplidos. Todavia, percebe- se que ao contrário do que alega a reclamante, essa raramente trabalhou em jornada extraordinária, pelo contrário, percebe-se pelos cartões pontos juntados aos autos, que frequentemente a reclamante saía mais cedo do trabalho, bem como possuía diversas faltas.

Destaca-se que todas as horas de trabalho da reclamante. Assim como os registros de entrada e saída, as anotações referentes ao horário de intervalo possuem variações de minutos, o que comprova a veracidade.

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Ademais, aduz-se que a reclamante sempre laborou dentro do limite legalmente estabelecido, não havendo falar em realização de horas extras , visto que foi contratada para laborar e 44 semanais, permanecendo nestes parâmetros até o término contratual.

Por fim, cabe observar que a reclamante não juntou aos autos a Convenção Coletiva aplicável a categoria, o que fulmina sua pretensão de pagamento de horas a 100%.

Portanto, improcedentes os pedidos.

b) Do regime de compensação horária

Ressalta-se, ainda, a adoção efetiva pelas partes do regime de compensação horária, nos termos do § 2° do art. 59 da CLT, de forma a possibilitar que o trabalho extraordinário em deter-minada ocasião fosse compensado com folgas posteriores, mantendo-se a jornada dentro do limite legal e estabelecido nos textos normativos.

A compensação horária foi expediente utilizado ao longo de toda a pactuação (pela simples análise dos registros de horário verifica-se tal fato), sendo que tal regime encontra-se previsto não apenas nas Convenções Coletivas de Trabalho aplicáveis bem como no próprio Contrato de Trabalho assinado pela reclamante, em anexo.

Frisa-se, por cautela, a previsão contida na Súmula n° 85 do TST, a qual reconhece a validade do acordo individual de compensação, salvo disposição em contrário em norma coletiva. Dessa forma, não há que se falar em nulidade do regime de compensação horária vez que respeitadas às disposições da norma coletiva.

Vigente o regime de compensação de horas, descabido computar como extra tudo que excede à 8a hora diária.

Desta forma, as eventuais horas extras laboradas pela reclamante, assim consideradas aquelas excedentes à jornada contratual, foram corretamente compensadas pela empresa ou pagas com os adicionais devidos.

Diante do exposto, não há falar em pagamento de horas suplementares na hipótese dos autos, posto que as mesmas já foram devidamente satisfeitas pela reclamada, via banco de horas

regularmente estatuído ou através da contraprestação pecuniária correspondente (vide recibos de

pagamento), respeitando o adicional disposto nas normas coletivas aplicáveis.

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Afaste-se a pretensão de pagamento de horas extras.

c ) Aumento da média remuneratória

Requer a empresa ré, que deverá ser observada a OJ n° 394 da SDI-I do TST, nos termos que seguem:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Ocorre que as horas extras geram reflexos de forma simples, sem considerar o aumento da média remuneratório, conforme decisão do eg. TRT da 4a Região, nos autos do RO 0000159- 75.2012.5.04.0101, em 10/10/2013, sendo relatora Beatriz Renck, assentando:

"REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. BIS IN IDEM. Nos termos do atual entendimento da Corte Superior Trabalhista, as horas extras geram reflexos de forma simples em repouso semanal remunerado e demais parcelas mensais, sem considerar o aumento da média remuneratória ocasionada pelo aumento do valor dos repousos. Inteligência da Orientação Jurisprudencial n. 394 da SDI-1 do TST".

Portanto, impositiva a improcedência do pleito.

d) Das integrações

Admitindo, apenas para fins de argumentação, caso sejam deferidos os pedidos em

questão, o que respeitosamente, não se espera, ainda assim não há que se falar nas integrações

pretendidas na peça inicial.

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Ocorre que não havia prestação de horas extras habituais, o que impossibilita a integração das horas extras nos repousos semanais remunerados. Neste mesmo sentido, está a Súmula 172 do C. TST:

"SÚMULA 172. REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO - Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas".

Descabido o pedido de integração de eventuais horas suplementares em outras parcelas.

Portanto, impositiva a improcedência do pleito.

e ) Dos requerimentos da reclamada

Por todo o exposto, resta infundado o pleito da peça exordial, não havendo se falar em pagamento de horas extras no caso em tela, tampouco integrações/reflexos.

A reclamada em caso de alguma condenação, requer a aplicação do inciso II da Súmula n° 85 e da OJ 415 da SDI-I do TST.

Caso não seja acatado o requerimento de compensação global das horas extras, a empresa requer o abatimento das horas extras pagas ao longo do contrato, que deve ser integral e aferido pelo total das horas extras pagas durante o período imprescrito do contrato de trabalho, sem qualquer limitação ao mês da apuração.

Neste mesmo sentido é a Orientação Jurisprudencial n° 415 da SDI-I do TST:

OJ-SDI1-415 HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012): A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

Bem como da súmula na 73 do TRT 4a Região, conforme se observa:

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Súmula n° 73 - HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO.

As horas extras pagas no curso do contrato de trabalho podem ser deduzidas daquelas objeto de condenação judicial pelo critério global de apuração, sem limitação ao mês de competência, e o critério deve ser definido na fase de conhecimento do processo .

Em que pese não acredite na condenação ao pagamento de horas extras, a reclamada

assevera, por cautela, que, quanto ao critério de cômputo das horas extras, não há se falar aqui naquele "minuto a minuto", conforme entendimento consubstanciado na Súmula 366 do TST e no § 1° do artigo 58 da CLT, com a nova redação dada pela Lei n° 10.243/01.

Por outro lado, em relação aos eventuais meses em que não forem localizados os cartões- ponto, requer a reclamada seja considerada como jornada de trabalho a mesma consignada nos cartões ponto juntados autos, na medida em que a ausência de alguns registros de horário induz à adoção da média das jornadas registradas , e não a adoção da jornada de trabalho informada na inicial.

A jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas Pátrios é exatamente neste sentido, conforme demonstram os arestos abaixo:

JORNADA DE TRABALHO. PERÍODO SEM JUNTADA DE CARTÕES-PONTO. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 338 DO TST. Entende-se razoável a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras de período em que não juntados os cartões-ponto, com base na média das horas extras pagas no período em que os controles apresentados e considerados válidos demonstram vasta jornada extraordinária, inclusive, muitas vezes com horários idênticos ou superiores aos declinados na inicial. In casu, deixa-se de aplicar a Súmula 338 do TST. Apelo não provido. (TRT4 - 0000248- 86.2012.5.04.0008 (RO) - Redator: JURACI GALVÃO JÚNIOR - Data de publicação: 13/12/2012)

POR TODO O EXPOSTO, espera a improcedência da pretensão.

f) Dos Afastamentos

Requer esta reclamada em caso de deferimento de alguma pretensão obreira, sejam observados os dias em que houve a efetiva prestação laboral , tendo em vista a ausência da autora em reiteradas ocasiões.

Desse modo, sob pena de ensejar o enriquecimento sem causa da reclamante, nenhuma hora extraordinária pode lhe ser deferida em período em que não trabalhou.

Nesse sentido posicionou-se o eg. TRT da 4a Região:

Ao contrário do entendimento "a quo", ainda que na sentença exequenda não se constate limitação da condenação relativamente aos períodos de suspensão do contrato de trabalho, o gozo do benefício previdenciário implica suspensão do contrato de trabalho, quando não é devido sequer o pagamento do salário em sentido estrito. Assim, as horas extras não são devidas no período de fruição do benefício previdenciário , conforme apurado na conta de liquidação de novembro/2007 a abril/2008 (fl. 739), já que não houve efetiva prestação de trabalho.(0000692-02.2010.5.04.0005 AIRR, relatora BEATRIZ RENCK, em 10/12/2013)

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Por todo o exposto, impõe-se sejam observados os períodos de afastamento da autora.

04. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA

A autora alega que foi vítima de despedida discriminatória, pois notoriamente houve o rompimento contratual por iniciativa da Reclamada, pelo fato de que a mesma estava em tratamento médico e precisava realizar cirurgias.

Inverídica as alegações da reclamante, no caso dos autos não houve qualquer despedida discriminatória. Pretensiosa a alegação da parte autora ao afirmar ter sido despedida em função da suposta doença, destaca-se que a reclamada sequer reconhece tal patologia, sendo que a reclamante no momento do seu exame demissional estava apta pelo médico do trabalho para fazer o desligamento. Observa-se ainda que o TRCT da obreira foi homologado pela entidade sindical, não apresentando qualquer ressalva.

Destaca-se ainda que os atestados juntados pela autora aos autos não comprovam qualquer dispensa discriminatória. Observa-se ainda que a autora foi contratada em Outubro de 2013 e em Novembro de 2013 já estava apresentando os mais diversos tipos de atestados, assinados por oftalmologistas, ginecologistas, psiquiatras e traumatologistas. articular. Ou seja, a dispensa da autora em Maio de 2015 não pode ser considerada como discriminatória.

Assim, diferentemente do que alega a reclamante, não houve despedida discriminatória no caso em tela, pelo que nunca o procedimento da reclamada teria o condão de causar qualquer abalo ou sofrimento. Observa-se ainda que a reclamante ajuizou ação quase um ano após o fim do contrato de trabalho, demonstrando a fragilidade dos danos morais teoricamente sofridos.

Não há, portanto, irregularidade alguma na rescisão procedida pela ré, devendo esta ser mantida no aspecto. Ademais, a reclamada sequer tinha ciência da cirurgia a ser realizada pela autora, observa-se ainda que conforme documentação juntada pela autora a cirurgia foi marcada somente para dia 30/03/2016, ou seja, quase um ano após o fim do contrato de trabalho entre as partes.

Com o advento da Lei 9.029/95 o legislador vedou expressamente a dispensa discriminatória, reconhecendo limites éticos e jurídicos à despedida imotivada.

Neste diapasão, ao interpretar o indigitado diploma legal o Colendo TST editou a Súmula n° 443, cujo teor segue transcrito:

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DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Observando as disposições citadas acima a dispensa só pode ser considerada discriminatória a dispensa de empregados com doenças graves que suscitem estigma ou preconceito, o que EVIDENTEMENTE não é o caso do processo em tela, uma vez que a reclamante alega sofrer problema na tireoide e surtos psiquiátricos, o que não causa qualquer estigma ou preconceito. De toda a forma, a reclamante sequer comprovou que sofre de tais moléstias.

Somente na hipótese de doença que suscite estigma ou preconceito a dispensa do empregado será presumidamente discriminatória, cabendo ao empregador a prova dos fatos que fundamentam a extinção do contrato de trabalho, o que não é o caso dos autos.

Nesse sentido, colacionamos aos autos decisão recente do nosso Colendo Tribunal Regional, que ao apreciar matéria idêntica, assim decidiu:

EMENTA: NULIDADE DA DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA. NÃO CONFIGURADA . A ausência de amparo legal obsta o pedido quanto à reintegração no emprego, não restando comprovado ato discriminatório da empregadora por ser a reclamante portadora de HIV, cujo fato demonstra que a reclamada sequer tomou ciência durante o contrato e nem na rescisão contratual. Afastada, pois, a hipótese de prática de ato prejudicial contra a empregada.

(...)

A reclamante requer sua reintegração no emprego, ou sucessivamente o pagamento de indenização por dano moral, por entender ser discriminatória a extinção do contrato ao tomar ciência a empregadora que ela tinha contraído HIV.

A autora na petição inicial alegou que, em 02-04-2005, foi contratada pela reclamada, mas adoeceu por volta de setembro de 2006, sendo descoberto que era portadora do vírus de imunodeficiência humana (HIV). Diz que, em face da doença, passou a gozar de auxílio-doença junto à Previdência Social em outubro de 2006 que lhe foi concedido até 30-12-2006. Depois de retornar ao serviço, afastou-se do trabalho para gozar de novo auxílio-doença que se estendeu até fevereiro de 2007. Asseverou que, no período de 20-03-2007 a 25-04-2007, esteve internada no Hospital Nossa Senhora da Conceição com diagnóstico principal da doença HIV, não especificada e toxoplasmose, submetendo-se a tratamento, o que lhe garantiu melhora e alta hospitalar. Sustenta que, naquela ocasião, a reclamada tomou ciência da doença contraída pela empregada. Referiu que, em julho de 2007, a empresa lhe concedeu férias de 30 dias, e no retorno foi despedida sem justa causa em 31-08-2007. Entende que a sua dispensa foi praticada por ato discriminatório da reclamada por ser a empregada portadora de HIV.

Com efeito, nos termos da Lei n° 9.029/1995, a despedida sem justa causa do empregado portador de AIDS/SIDA presume-se discriminatória, com a inversão do ônus probante, sendo da empregadora a prova de que a dispensa não se fez por motivo de preconceito.

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De tal ônus se desincumbiu a reclamada mediante o depoimento da própria autora que informou expressamente não ter dado ciência à sua empregadora da verdadeira doença por ela contraída. Além disso, a reclamante admitiu que foi comunicado à empresa o diagnóstico da doença por ela contraída como sendo toxoplasmose, conforme expressamente consta no depoimento transcrito na fl. 95, in verbis:

quando começou a ficar doente, comunicou a empresa, embora não tenha especificado a doença; o médico da reclamada tinha ciência da doença da autora, através de exame que esta lhe passou; passou os exames ao médico porque este havia lhe pedido; tal médico possui clínica fora da empresa, mantendo convênio com esta; esclarece que o convênio da empresa disponibiliza dois médicos, sendo um destes o que referiu; a reclamada pagou um exame feito pela autora; a reclamante teve diagnóstico de toxoplasmose, o que foi comunicado à reclamada. (grifo nosso)

É indiscutível ainda que sequer o médico conveniado à empresa deu conhecimento sobre a verdadeira doença cometida pela empregada, pois as testemunhas trazidas tanto pela autora quanto pela reclamada são uníssonas ao declararem que na empresa ninguém sabia que a reclamante era portadora de HIV, conforme se vê dos respectivos depoimentos nas fls. 95/96.

A testemunha trazida pela reclamante informou: ... foi a reclamante quem indicou a depoente a trabalhar na reclamada; a reclamante foi chefe do setor da depoente; a depoente trabalhou na reclamada por 1 ano e 2 meses; trabalhou por cerca de 2 meses diretamente com a autora; foi admitida na reclamada em 2006; não teve conhecimento da doença da reclamante, mas esclarece que esta se afastou do serviço por diversas vezes em decorrência de doença; na reclamada, ninguém sabia o motivo da doença da autora; saiu da empresa antes da autora e, posteriormente, soube, por terceiro, que esta também havia saído, não sabendo o motivo de tal fato; ... (grifo nosso)

A seu turno, a testemunha apresentada pela reclamada disse, in verbis: ... a reclamante ficou em licença da reclamada por conta de uma doença; a reclamada não ficou sabendo de que doença se tratava à época; não houve comentários na empresa a respeito da doença da autora; a depoente conhece 2 médicos do convênio médico da reclamada; tal convênio é mantido através do atendimento de uma clínica que se localiza em local distinto da empresa, onde trabalham os médicos que referiu; ... (grifo nosso)

Não se vislumbra, portanto, qualquer atitude discriminatória que possa justificar arbitrariedade na despedida. A empresa agiu como lhe faculta o direito, rescindindo o contrato de trabalho mantido com a autora, observando-se que o documento juntado com a inicial dá conta que a Previdência Social considerou-a apta para o trabalho em 04-09-2007 (fl. 10) por conseqüência, descabe o pedido de reintegração no emprego, bem como a pretensão quanto ao pagamento da indenização

por dano moral. (P rocesso 0013300-79.2008.5.04.0012 (RO), Relator: JOÃO ALFREDO

BORGES ANTUNES DE MIRANDA, Data da publicação: 16/09/2009, Origem: TRT da 4a

Região)

Assim, é nítida a tentativa da reclamante de induzir o Juízo em erro, beirando, inclusive, a má-fé, quando distorce a realidade dos fatos com o único propósito de justificar seus injustificáveis atos.

Ora, não tendo a reclamada praticado qualquer ato discriminatório na dispensa da reclamante, não pode ser responsabilizada.

Correto, portanto, o procedimento da empresa reclamada na rescisão da reclamante, não havendo que se falar em qualquer ato discriminatório.

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ID. dcc95f9 - Pág. 11

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POR TODO O EXPOSTO, não há como ser deferida as postulações da reclamante alinhadas na peça vestibular, uma vez que contrária a todos os princípios de justiça que vigoram em nossa legislação pátria.

05. DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

Por não haver parcelas incontroversas, não há que se falar na aplicação do artigo 467 da CLT.

Indevida também a multa do art. 477 da CLT, posto que não houve atraso no pagamento das parcelas do desligamento. O TRCT obreiro foi inclusive homologado pela entidade sindical.

De toda sorte, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o deferimento de parcelas rescisórias em juízo não atrai a incidência da multa do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho. Confira:

" RESCISÃO CONTRATUAL. Multa do art. 477, da CLT - Verbas rescisórias reconhecidas em decisão judicial - Descabimento. Multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT. Não-cabimento. O reconhecimento judicial de direitos trabalhistas não enseja a aplicação da multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT, porquanto esta pressupõe mora voluntária do empregador na satisfação das verbas rescisórias, sendo aplicada somente em relação às parcelas incontroversas, não atingindo àquelas cuja a exigibilidade só venha a ser definida em Juízo, uma vez que não é hipótese do animus de inadimplência do empregador, acrescido ao fato de que o indigitado dispositivo legal merece uma interpretação restritiva. (TRT 12a Reg. RO- V-A-05092/00 - (Ac. 2a T-10907/00) - Rel. Juiz Dilnei Ângelo Biléssimo. DJSC 14.11.00, p. 72.) In: Suplemento Trabalhista Ltr (repositório autorizado), LTr Editora Ltda, Ano 37, n°092/01, pág. 454.

MULTA RESCISÓRIA - ATRASO NO PAGAMENTO DE VERBAS - DEFERIMENTO EM JUÍZO - DESCABIMENTO - "Multa do artigo 477, Parágrafo 8°, da CLT - Não há que se falar em multa por atraso de verbas rescisórias, quando estas forem deferidas em juízo ." (Ac un da 7a T do TRT da 2a R - RO (00)00000-0000 - Rel. Juiz Gualdo Amaury Formica - j 23.09.96 - Recte.: LSI Limpeza Servs. Ind. e Comércio Ltda.; Recda.: Ana Cândida de Souza - DJ SP II 31.10.96, p 47 - ementa oficial) Repertório IOB de Jurisprudência - 2a Quinzena de Dezembro de 1996 - N° 24/96 - Caderno 2 - Página 417. (grifos nossos)

Assim, impositiva a improcedência dos pedidos "E".

06. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

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DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Indevidos ambos, eis que os artigos 14° da Lei n° 5.584/70 e 4° da Lei n° 1060/50 determinam que os benefícios da justiça gratuita somente serão concedidos àqueles que, comprovadamente, não estiverem em condições de pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Não é este o caso dos autos, já que a procuração não é outorgada ao sindicato profissional, sendo certo que a contratação de advogado particular constitui indício de idoneidade econômica:

"Nos termos do art. 14 da L. 5.584/70 a assistência judiciária a que se refere a L. 1060/50 será prestada pelo Sindicato profissional a que pertencer o trabalhador. A contratação de advogado particular é incompatível com a alegação de miserabilidade jurídica" (TST, RO-MS 153.674/94.1, Vantuil Abdala, c. SBDI-2 775/96)

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - Conjugando-se as regras prevista na Carta Magna (art. 5° LXXIV), bem como nas Leis n°s 1060/50 e 5584/70, conclui-se que a assistência judiciária trabalhista somente pode ser prestada pelos poderes públicos federal e estadual com a colaboração da OAB e Sindicatos (art. 514, "b", CLT). Logo, inexiste a figura da assistência judiciária prestada por "advogado particular". (TRT 15a R. - 2a T. - proc. 010578/1996-RO-7 - 3a JCJ São José do Rio Preto - Ac. 034764/1997 - Rel. Samuel Hugo Lima) "in" DJSP de 29/10/97 - pag. 95.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - CABIMENTO - Na Justiça do Trabalho não há falar em assistência judiciária, quando a reclamante não está assistido por sindicato de classe e sim por advogado particular. (TRT 2a R. - Proc. 02940288040 - Ac. 02950513497 - 9a T. - Rel. Sérgio José Bueno Junqueira Machado - DOESP 21.11.1995).

Por idênticas razões, há que se indeferir o pleito da honorária advocatícia, face ao que dispõem as Súmulas 219 e 329 do C. TST.

Assim, deve-se julgar improcedente ambos os pedidos. Se deferidos honorários, deverão ser calculados sobre o valor líquido apurado, e não sobre o bruto, nos termos do § 1° do art. 11 da Lei n° 1060/50. E em montante não superior a 15%.

07. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

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ID. dcc95f9 - Pág. 13

Fls.: 15

Admitindo, para argumentar, o acolhimento (ainda que parcial) das pretensões da autora, devem ser aplicados os índices do mês subseqüente ao da prestação de serviços, e não os do mês trabalhado, em conformidade com a Súmula 381 do Tribunal Superior do Trabalho.

Outrossim, ainda por cautela, na improvável hipótese de condenação, não há que se falar na aplicação do IPCA-E como indexador monetário dos débitos trabalhistas.

Ocorre que no julgamento das ADI's n°. 4.357 e 4.425 o Supremo Tribunal Federal declarou tão somente a inconstitucionalidade do § 12° do artigo 100 da Constituição Federal e, por arrastamento, do artigo 5° da Lei n. 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1°-F da Lei n. 9.494/97.

Assim, permanece inalterado o caput do artigo 39 da Lei n. 8.177 /91, que prevê a aplicação da TRD para atualização monetária dos débitos trabalhistas.

Ademais, as ações diretas de inconstitucionalidade acima citadas tiveram por objeto a EC 62 /2009, que instituiu o regime especial de pagamento de precatórios, sendo que os dispositivos tidos por inconstitucionais se referem à Fazenda Pública, e não às pessoas jurídicas de direito privado, como a Reclamada.

Sem prejuízo do exposto acima, muito embora a decisão do STF tenha declarado a

inconstitucionalidade da TR como indexador para correção dos precatórios, nenhum outro índice foi indicado em substituição.

Portanto devem ser utilizados os índices divulgados pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho

Neste sentido, o ministro Dias Toffoli do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferidas pelo TST, noticia publicada no sitio eletrônico ( http://ww w.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=301778 ), conforme se transcreve:

Notícias STF

Quarta-feira, 14 de outubro de 2015

Liminar suspende decisão do TST sobre correção de débitos trabalhistas

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho

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Fls.: 16

(TST) que determinou a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas. A decisão do TST, proferida em agosto deste ano, afastou o uso da Taxa Referencial Diária (TRD) e determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Segundo a liminar do ministro Dias Toffoli, concedida em Reclamação (RCL 22012) ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban), a decisão do TST extrapolou o entendimento fixado pelo STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 62/2009. Além disso, a alteração da correção monetária determinada pela corte trabalhista atingiu não só o caso concreto, mas todas as execuções em curso na Justiça trabalhista. Isso porque na mesma decisão o tribunal decidiu oficiar ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) para providenciar a ratificação da "tabela única" da Justiça do Trabalho.

O relator destacou que a tabela em questão possui caráter normativo geral e tem o condão de esvaziar a força normativa do artigo 39 da Lei 8.177/1991, na qual foi fixada a TRD para a correção de débitos trabalhistas. Em análise preliminar do caso, o ministro afirmou que a posição adotada pelo TST usurpou a competência do STF para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal, uma vez que o referido dispositivo da Lei 8.177/1991 não foi apreciado pelo Supremo em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou mesmo submetido à sistemática da repercussão geral.

Por fim, assinalou que a decisão do Supremo nas ADIs sobre o regime de precatórios - julgando parcialmente inconstitucional a EC 62/2009 - não alcançou a hipótese tratada pelo TST, relativa a débitos trabalhistas, mas tão somente débitos da fazenda pública. "Essa tabela implementa o IPCA-E como índice de atualização monetária de débitos em hipóteses diversas da que foi submetida à análise desta Suprema Corte nas ADIs 4357 e 4425 - dívida da Fazenda Pública no período entre a inscrição do débito em precatório e seu efetivo pagamento."

FT/AD

(Fonte: TST)

De outra parte, os juros, se devidos, o serão de forma simples, e não capitalizados, à

o

míngua de previsão legal, bem assim face ao que dispõem os artigos 192, § 3 da Constituição Federal e

o

39, § 1 , da Lei 8.177/91.

08. DA COMPENSAÇÃO

Por fim, na hipótese de eventual condenação, requer a reclamada a compensação de todos os valores pagos ao longo da contratação.

POR TODO O EXPOSTO, não há falar em acolhimento das pretensões da autora elencadas na peça vestibular, tampouco no pedido de exibição de documentos e outros requerimentos aduzidos ao final da peça vestibular.

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Fls.: 17

PROTESTA por todos os meios de provas em direito permitidas, em especial pelo depoimento pessoal da autora, o que desde já requer, sob pena de confissão.

REQUER, a improcedência total da reclamatória ora contestada, por ser de Justiça.

Finalmente, importante registrar que os cálculos de liquidação de eventuais créditos salariais não podem contemplar contribuições previdenciárias referentes à quota-parte do empregador.

Isto porque, a reclamada recolhe a quota patronal da contribuição previdenciária calculada sob o faturamento e não sob a folha salarial, conforme artigo 8°, § 3°, inciso XV, da lei 12.546, de 14 de dezembro de 2011 ( lei da desoneração da folha de pagamento ).

Segue anexo o comprovante do CNPJ da reclamada que apresenta o seu CNAE enquadrado na relação de atividades econômicas previstas no indigitado diploma legal.

REQUER, POR FIM, que as NOTIFICAÇÕES DESTE PROCESSO sejam encaminhadas para:

Nome - 00.000 OAB/UF

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Porto Alegre, 8 de junho de 2016.

Nome - 00.000 OAB/UF

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Fls.: 18 Nome Tavares- 00.000 OAB/UF

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