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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6315

Petição - Ação Aposentadoria por Tempo de Serviço (Art. 52/4)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE SOROCABA - SP.

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor (a): Nome

Réu: INSS

A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO - AGU , por meio da Procuradora Federal in fine assinado, membro da Procuradoria-Geral Federal - PGF, neste ato representando o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , com mandato ex lege vem, respeitosamente, à presença de V.Exa. apresentar sua CONTESTAÇÃO , nos termos a seguir expostos.

Pretende a parte autora concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, para tanto somando tempo de serviço especial/insalubre convertido aos períodos já computados pelo INSS quando do requerimento administrativo.

Tal pretensão, contudo, não merece prosperar.

DO DIREITO

PRELIMINARMENTE

PRESCRIÇÃO

Como prejudicial de mérito argui o INSS a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

MÉRITO

DO TEMPO ESPECIAL

Alega a parte autora que trabalhou em condições especiais em diversas empresas e que tal fato não foi considerado pelo INSS quando do pedido administrativo de concessão do benefício.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO CONFORME A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

Busca a parte autora o enquadramento como atividade especial de períodos que alega ter trabalhado sob condições insalubres, conforme narrativa da petição inicial.

Inicialmente, deve ser considerado que a legislação previdenciária sofreu diversas alterações, principalmente com relação à atividade especial e suas formas de enquadramento.

Dessa forma, é de crucial relevância a aplicação da legislação vigente na época de prestação da atividade, sob pena de ser violado o princípio tempus regit actum .

A partir dessa premissa, devem ser observadas as seguintes condições legais para o enquadramento como atividade especial.

ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL

De acordo com a legislação previdenciária, havia a previsão de enquadramento como atividade especial a partir da categoria profissional.

A regulamentação dessa sistemática foi feita pelo Anexo II do Decreto n. 53.831, de 25 de março de 1964, criando uma presunção de que as atividades constantes daquele rol eram consideradas insalubres, desde que o seu exercício seja devidamente comprovado pelo segurado.

A Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou a legislação previdenciária, mais especificamente o artigo 57 da Lei n. 8.213/91, estabelecendo que o segurado deveria comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos, revogando a sistemática da presunção legal anteriormente citada.

A partir da mencionada lei, a comprovação da exposição a agentes nocivos deve ser feita por meio de formulário SB-40 ou DSS 8030.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA EM QUE OS SERVIÇOS FORAM PRESTADOS. CONVERSÃO EM COMUM DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. LEI 9.032/95 E DECRETO 2.172/97. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I - O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente.

II - A exigência de comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos, estabelecida no § 4º do art. 57 e §§ 1º e do artigo 58 da Lei 8.213/91, este na redação da Lei 9.732/98, só pode aplicar-se ao tempo de serviço prestado durante a sua vigência, e não retroativamente, porque se trata de condição restritiva ao reconhecimento do direito. Se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior, que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo se aplicada a situações pretéritas.

III - Até o advento da Lei 9.032/95, em 29-04-95, era possível o reconhecimento do tempo de serviço especial, com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta Norma, a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS- 8030 , até a edição do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1523/96 (convertida na Lei 9.528/97), que passou a exigir o laudo técnico.

IV - O § 5º, do artigo 57 da Lei 8.213/91, passou a ter a redação do artigo 28 da Lei 9.711/98, tornando-se proibida a conversão do tempo de serviço especial em comum, exceto para a atividade especial exercida até a edição da MP 1.663-10, em 28.05.98, quando o referido dispositivo ainda era aplicável, na redação original dada pela Lei 9.032/95.

V - Agravo interno desprovido.

(STJ, AGREsp 00.000 OAB/UF, 5a Turma, Rel. Min. NomeDipp, DJ 23.06.2003 p. 425)

Assim, se não pertencente a grupo profissional previsto pela legislação então em vigor, não há que se falar em caracterização de atividade especial.

Haveria, ainda, a alternativa de se comprovar que a atividade desenvolvida seria especial em virtude da habitual e permanente exposição a agentes agressivos físicos, químicos ou biológicos.

ENQUADRAMENTO POR EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS

Além do enquadramento da atividade pela categoria profissional, existe a possibilidade de ser considerada especial a prestação de serviços sujeita à exposição habitual e permanente a agentes físicos, químicos ou biológicos, todos nocivos à saúde do segurado.

Inicialmente, cumpre destacar que o agente nocivo ruído teve um tratamento diferente dos demais agentes, pois a legislação previdenciária sempre exigiu a efetiva comprovação de exposição a este agente, por parte do segurado, quanto ao nível de ruído constatado no local de trabalho, o que somente poderia ser feito mediante apresentação de formulário e laudo pericial.

Nesse aspecto, a previsão pelo artigo do Decreto n. 53.831/64, artigo 64, parágrafo único, dos Decretos n. 357/91 e n. 611/92, artigo 62, parágrafo 1º, do Decreto n. 2.172/97 e artigo 64, parágrafo 1º, do Decreto n. 3.048/99.

Ainda com relação ao AGENTE RUÍDO, A INTENSIDADE MÍNIMA CONSIDERADA PARA O ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL SOFREU AS SEGUINTES ALTERAÇÕES, COMO BEM ESCLARECIDO E DEVIDAMENTE RECONHECIDO PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. NÍVEL MÍNIMO DE RUÍDO.

1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria, de que é instrumental.

2. O tempo de serviço é regido pela norma vigente ao tempo da sua prestação, conseqüencializando-se que, em respeito ao direito adquirido, prestado o serviço em condições adversas, por força das quais atribuía a lei vigente forma de contagem diversa da comum e mais vantajosa, esta é que há de disciplinar a contagem desse tempo de serviço.

3. Na concessão de aposentadoria especial por exercício de atividade insalubre, em face de excesso de ruído , inicialmente foi fixado o nível mínimo de ruído em 80 dB, no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, revogado pelo Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973, que elevou o nível para 90 dB, índice mantido pelo Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

4. Na vigência dos Decretos nº 357, de 7 de dezembro de 1991 e nº 611, de 21 de julho de 1992, estabeleceu-se característica antinomia, eis que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, que estipulou o nível mínimo de ruído em 80 dB, o que impõe o afastamento, nesse particular, da incidência de um dos Decretos à luz da natureza previdenciária da norma, adotando-se solução pro misero para fixar o nível mínimo de ruído em 80 db. Precedentes (REsp nº 00.000 OAB/UF, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 10/11/2003 e AgRgAg nº 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Paulo Medina, in DJ 18/4/2005).

5. Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997 e quando entrou em vigor o Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, voltou o nível mínimo de ruído a 90 dB, até que, editado o Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, passou finalmente o índice ao nível de 85 dB.

6. Agravo regimental improvido.

(STJ, AGRESP 727497, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 01/08/2005 pg. 603)

O Equipamento de Proteção Individual - EPI - é aquele pessoalmente posto à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

ORA, TENDO EXISTIDO O FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL, E FISCALIZAÇÃO DA PRÓPRIA EMPRESA QUANTO À SUA EFETIVA UTILIZAÇÃO, DESAPARECE QUALQUER MOTIVO PARA QUE A ATIVIDADE EXERCIDA SEJA CONSIDERADA ESPECIAL, CONFORME DISPÕE O ART. 158, EM SEUS PARÁGRAFOS 1º E 2º, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/DC Nº 95, DE 7 DE OUTUBRO DE 2003, COM REDAÇÃO QUE LHES DEU A INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/DC Nº 99, DE 5 DE DEZEMBRO DE 2003:

Art. 158.

(...)

§ 1º. Não caberá o enquadramento da atividade como especial se, independentemente da data de emissão, constar do Laudo Técnico que o uso do EPI ou de EPC atenua, reduz, neutraliza ou confere proteção eficaz ao trabalhador em relação à nocividade do agente, reduzindo seus efeitos a limites legais de tolerância.

§ 2º. Não haverá reconhecimento de atividade especial nos períodos que houve a utilização de EPI, nas condições mencionadas no parágrafo anterior, ainda que a exigência de constar a informação sobre seu uso nos laudos técnicos tenha sido determinada a partir de 14 de dezembro de 1998, data da publicação da Lei nº 9.732, mesmo havendo a constatação de utilização em data anterior a essa.

Existe, pois, redução do agente nocivo aos limites de tolerância, devidamente atestada pelos Laudos Técnico-Periciais, permitindo concluir que, conquanto, em tese, a atividade exercida pelo Autor seja considerada insalubre, o uso de Equipamento de Proteção Individual reduz a intensidade de ruído a nível inferior ao nível de tolerância, descaracterizando a natureza especial dessa atividade, tornando- a comum, como tal devendo ser contada, para fins de contagem de tempo de serviço.

Com efeito, não há prova de atividade com exposição a agentes agressivos (físicos, químicos, biológicos, etc.). Não há comprovação quer pelos critérios adotados até 1995, quer pelas atuais disposições dos artigos 57 e 58 da Lei 8213/91. Não foram juntados os formulários próprios para comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico contemporâneo de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. Não restou assim comprovado o alegado exercício de atividade insalubre para fins de contagem especial do tempo de trabalho urbano desenvolvido pelo autor.

COM RELAÇÃO AOS DEMAIS AGENTES NOCIVOS, A CONTAR DE 29.04.1995, DATA DE INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI N. 9.032, DEVE O SEGURADO COMPROVAR A EFETIVA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS NOS NÍVEIS ESTABELECIDOS PELA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

A referida lei teve aplicabilidade imediata quanto à necessidade de se comprovar a exposição aos agentes mencionados. Restava apenas, no que se refere à forma de comprovação dessa exposição, a integração regulamentar, o que continuou a ser feito através do formulário DSS 8030.

Embora antes da edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 não se pudesse exigir a comprovação da atividade especial através de laudo técnico, com exceção do agente ruído, de logo se tornou exigível a comprovação de que o trabalho estava submetido às condições desfavoráveis previstas em lei.

Essa, aliás, a posição pacífica da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o aresto infra:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COMUM. RUÍDO. LIMITE

1. As Turmas que compõem a Egrégia Terceira Seção firmaram sua jurisprudência no sentido de que é garantida a conversão especial do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei n.º 9.032/95.

2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei nº. 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto nº. 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico.

(...)

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(STJ, RESP 412351, Quinta Turma, Min. Rel. LAURITA VAZ, DJU 17.11.2003 pg. 355)

ENTÃO, DEVE SER APRESENTADO, PARA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL ONDE SE DEMONSTRE, COM CLAREZA, QUE O TRABALHO FOI REALIZADO, DE MODO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE, COM EFETIVA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES FÍSICOS, QUÍMICOS, BIOLÓGICOS, OU ASSOCIAÇÃO DE AGENTES, PREJUDICIAIS À SAÚDE OU À INTEGRIDADE FÍSICA.

Na dicção que se extrai da legislação previdenciária, tem-se que o trabalho de forma permanente deve ser entendido como aquele em que o segurado está exposto efetivamente aos agentes nocivos elencados, no exercício de todas as suas funções.

Por trabalho não ocasional deve-se entender como aquele em que não há alternância, durante a jornada, de exercício de atividade comum e especial (exposta aos agentes agressivos à saúde ou integridade física).

Os agentes nocivos, por seu turno, são aqueles, presentes nos ambientes de trabalho, que, em função da sua natureza, concentração, intensidade e fator de exposição, mostram-se potencialmente danosos à saúde ou à integridade física.

Assim, ainda que a parte apresente os formulários referidos, se das informações constantes não forem caracterizáveis as situações acima expostas, cumulativamente, há de se concluir pela impossibilidade de contagem do tempo de serviço como especial.

Demais disso, a contar da regulamentação da Lei n. 9.032/95, tornou-se imprescindível, além do formulário, a apresentação de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, expedido por médico do trabalho ou engenheiro especializado em segurança do trabalho.

POR FIM, DEVE-SE SALIENTAR QUE OS DOCUMENTOS JUNTADOS AOS PRESENTES AUTOS DEMONSTRAM QUE FORAM FORNECIDOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL PELA EMPRESA, OS QUAIS TERIAM REDUZIDO OS NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO PARA DENTRO DA NORMALIDADE.

Havia uma enorme discussão jurisprudencial acerca da possibilidade da eliminação da nocividade da atividade especial pelo fornecimento de EPI, mas esta foi, recentemente, pacificada.

Isto porque O E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (ARE) 664.335, CUJO MÉRITO COM REPERCUSSÃO GERAL FOI JULGADO EM 9 DE DEZEMBRO DE 2014, ACABOU POR FIXAR DUAS PREMISSAS PARA TODOS OS CASOS:

1. O DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL PRESSUPÕE A EFETIVA EXPOSIÇÃO DO TRABALHADOR A AGENTE NOCIVO A SUA SAÚDE, DE MODO QUE SE O EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI) FOR REALMENTE CAPAZ DE NEUTRALIZAR A NOCIVIDADE, NÃO HAVERÁ RESPALDO À CONCESSÃO CONSTITUCIONAL DE APOSENTADORIA ESPECIAL; E

1. NA HIPÓTESE DE EXPOSIÇÃO DO TRABALHADOR A RUÍDO ACIMA DOS LIMITES LEGAIS DE TOLERÂNCIA, A DECLARAÇÃO DO EMPREGADOR NO ÂMBITO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), NO SENTIDO DA EFICÁCIA DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI), NÃO DESCARACTERIZA O TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PARA A APOSENTADORIA.

OU SEJA, O E. STF PACIFICOU, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE É SIM POSSÍVEL A ELIMINAÇÃO DA NOCIVIDADE DA ATIVIDADE PELO FORNECIMENTO DE EPI.

Conclui-se, portanto, que foi correto o indeferimento administrativo, razão pela qual deve ser julgada totalmente improcedente a presente ação.

INSALUBRIDADE POR AGENTES QUÍMICOS APÓS 06/03/1997

A partir de 05/03/1997 os únicos agentes nocivos que permitem análise apenas qualitativa são a pressão atmosférica anormal, vibração e trepidação quando se utilizam perfuratrizes e marteletes pneumáticos, os agentes biológicos e os agentes químicos, listados nos anexos 13 e 13 - A da NR 15/MTE. Todos os demais exigem também análise quantitativa .

Os agentes nocivos são aqueles previstos na legislação vigente na data da prestação do serviço, devendo haver, no caso concreto, a comprovação de que o trabalhador estava a eles exposto de forma habitual e permanente durante suas atividades. A nocividade é, atualmente, conceituada como uma situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador.

O conceito de nocividade para fins previdenciários sofreu mutação no decorrer do tempo. Tais mudanças ensejaram supressão de enquadramento nos casos em que a insalubridade, periculosidade ou penosidade não era cientificamente significante para proporcionar ao trabalhador uma perda continuada de sua capacidade laboral. Trata-se de situações em que o enquadramento se embasava em mera exposição a um risco de acidente, sem qualquer impacto na saúde e integridade física do trabalhador (ex: periculosidade), ou, ainda, hipóteses em que a perda de capacidade laboral verificada por decorrência da exposição era estatística e relativamente insignificante.

A depender da natureza do agente nocivo, a análise da sua presença no ambiente de trabalho e a documentação necessária para esta avaliação serão distintos.

A análise dos agentes nocivos poderá ser qualitativa (quando a comprovação da presença do agente é suficiente para enquadrar a atividade como especial) ou quantitativa (quando é necessária a demonstração de que a exposição ultrapassa os limites de tolerância). A escolha do critério de avaliação dependerá da legislação vigente na data da prestação do serviço.

Os limites de tolerância estão descritos na NR-15 e a metodologia de medição na NHO da FUNDACENTRO (artigo 58, § 1o, da Lei nº 8.213 e artigo 68, § 11, do Decreto nº 3.048 e artigo 243 da IN no 45/2010).

POR FIM, RESSALTE-SE, NOVAMENTE, QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PACIFICOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL PRESSUPÕE A EFETIVA EXPOSIÇÃO DO TRABALHADOR A AGENTE NOCIVO A SUA SAÚDE, DE MODO QUE SE O EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI) FOR REALMENTE CAPAZ DE NEUTRALIZAR A NOCIVIDADE, NÃO HAVERÁ RESPALDO À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL.

DA DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO

POR OPORTUNO, APENAS COMO ARGUMENTAÇÃO, NOTE-SE QUE EVENTUAL AUSÊNCIA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE QUALQUER DOCUMENTO AQUI APRESENTADO DETERMINARÁ QUE, EM CASO DE EVENTUAL PROCEDÊNCIA DA DEMANDA, A CONDENAÇÃO DA AUTARQUIA SEJA FIXADA A PARTIR DA DATA DA SENTENÇA E NÃO DO REQUERIMENTO, UMA VEZ QUE POR OCASIÃO DO PROTOCOLO ADMINISTRATIVO NÃO ESTAVAM PRESENTES OS ELEMENTOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, pede e espera o Réu que a presente contestação seja acolhida para o fim de se julgar TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos da parte autora. Subsidiariamente, caso a presente ação seja julgada procedente, requer-se que a DIB seja fixada na data da sentença.

Nestes termos, espera deferimento.

Nome

Procuradora Federal

Nome

AGU