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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.09.0670

Recurso - Ação Adicional de Hora Extra contra Via Varejo

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 28/03/2016

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: VIA VAREJO S/A

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS/PR

Processo n.o 0000000-00.0000.0.00.0000

VIA VAREJO S/A , por seu advogado que a presente subscreve, nos autos da reclamação trabalhista em epígrafe, que em face de si Nome, vem à presença de Vossa Excelência interpor, contra a r. sentença de mérito, o presente RECURSO ORDINÁRIO, com fulcro no art. 895 da CLT, consoante anexas razões, requerendo seu regular processamento e encaminhamento para o Egrégio TRT da 9a Região.

Por oportuno, a reclamada requer a juntada da inclusa guia de depósito recursal quitada no importe de R$ 00.000,00e de custas processuais no importe de R$ 00.000,00.

Por fim, a recorrente requer que todas as publicações e notificações relativas ao presente processo sejam efetivadas exclusivamente em nome do Dr. Nome, 00.000 OAB/UF, com escritório à EndereçoCEP: 00000-000, São Paulo/SP.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 10 de julho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF Nome

00.000 OAB/UF

São Paulo | SP | EndereçoCEP 00000-000| Tel. + (00)00000-0000

Rio de Janeiro | RJ | EndereçoCEP 00000-000| Tel. + (00)00000-0000

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9a REGIÃO

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente : Via Varejo S/A

Recorrida: Nome

Processo n.o 0000000-00.0000.0.00.0000 Origem: 1a Vara do Trabalho de São José dos Pinhais- PR

Egrégio Tribunal!

Colenda Turma,

I. INTRODUÇÃO

A r. decisão de primeiro grau foi parcialmente procedente condenando a recorrente a realizar o pagamento das seguintes verbas: labor aos domingos e feriados, horas extras e reflexos, intervalo interjornada e intrajornada, tíquete refeição. Saldo salário, multa convencional, FGTS.

Inconformada, a recorrente interpõe o presente apelo, pretendendo a reforma da r. sentença nos pontos atacados dando-se lhe PROVIMENTO para que seja decretada a IMPROCEDÊNCIA da presente ação.

II. PRELIMINARMENTE

1. DA TEMPESTIVIDADE

Antes de adentrar ao mérito da presente medida, insta destacar a tempestividade.

A r. sentença foi publicada em 30/06/2017 na forma da súmula 197, conforme consta em ata de audiência do dia 14/06/2017.

Assim, o prazo de 8 dias teve início em 03/07/2017 e findaria em 10/07/2017.

É, portanto, tempestiva a presente medida.

III. MÉRITO 1. DAS HORAS EXTRAS

Esta recorrente foi condenada pelo r. magistrado a quo em pagamento de horas extras.

Contudo, N. Julgadores, tal decisão não merece prevalecer, eis que contrária às provas produzidas nos autos, tal como se passa a expor.

Excelências, por primeiro, não se pode olvidar, ainda, que a percepção de horas extras, por ser fato constitutivo do direito perseguido, deveria ter sido cabalmente comprovada pela recorrida, nos termos do dispõe o artigo 818 do Diploma Consolidado c/c artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, conforme entendimento do Insigne Jurista Sérgio Pinto Martins (in Comentários à CLT, 8a edição, São Paulo, Atlas, 2004, pág. 859/860):

"...'Onus probandi' é o dever de a parte provar em juízo suas alegações para o convencimento do juiz.

Não basta serem feitas meras alegações ('allegatio et non probatio quasi non allegatio')...".

.... "... o autor deverá provar a existência dos fatos constitutivos de

seu direito (ex: a existência da relação de emprego, o exercício da mesma função para efeito de equiparação salarial, o trabalho em jornada extraordinária etc.)".

Nesse sentido, a jurisprudência:

COMPROVAÇÃO. JORNADA DE TRABALHO. ARBITRAMENTO. Decisão do Juízo a quo consubstanciada nas provas carreadas para os autos. É sabido que, em face do disposto no artigo 818 da CLT, cabe o recorrido o ônus da prova da existência de labor extraordinário sem o correspondente pagamento, por tratar-se de fato constitutivo do seu direito. Sendo assim, se a prova testemunhal produzida pelos litigantes alicerça a sua pretensão, forçoso é o reconhecimento pelo juízo do direito vindicado. Eventual inconformismo da demanda quanto ao critério adotado pelo Magistrado sentenciante para o arbitramento da jornada somente teria razão para existir caso ficasse demonstrado que a análise e a interpretação das provas carreadas para os autos não tivessem respaldo no noticiado pelas testemunhas e não adviessem de um trabalho percuciente do juízo a quo pela busca da verdade real dos fatos. Ac. (unânime) TRT 12a Reg. 1a T (RO-V 06925/01) Rela. Juíza Sandra Márcia Wambier, DJ/SC 15/05/02, p. 131. In Dicionário de Decisões Trabalhistas B. Calheiros Bomfim e Silvério

dos Santos, 34a Ed. - Rio de Janeiro: Trabalhistas, 2003, página

261.

EM PRINCÍPIO O ÔNUS DA PROVA DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA É DO AUTOR. Mesmo havendo cartões de ponto assinalados com horários fixos, somente chegar-se-á à conclusão de horas extraordinárias, se houve prova hábil do autor nesse sentido, ainda mais, quando se observa que as horas extraordinárias e reflexos eram efetivamente adimplidos.(TRT 2a Região – Processo 01859-2006-058-02-00-6 – 4a Turma – Rel. Juiz Carlos Roberto Husek – publicado no DOE em 18/01/2008)

HORAS EXTRAS - o autor não demonstrou a existência das horas extras pleiteadas, ônus que lhe competia (artigo 333, I do CPC e artigo 818 da CLT). RECURSO IMPROVIDO. (TRT 2a Região – Processo 01049-2006-263-02-00-1 – 12a Turma – Rel. Juiz Delvio Buffulin – publicado no DOE em 19/10/2007)

No tocante à nulidade do acordo de compensação de horas, verifica-se dos documentos colacionados aos autos que nas ocasiões em que se fazia necessária a prorrogação da jornada contratual, havia na recorrente a flexibilização de jornada de trabalho por meio de Banco de Horas (CF, 7o, XIII e OJ n.o 182 da SDI-1 do TST), por intermédio da qual, elastecimento de jornadas eram compensados pela recorrida, com entradas tardias, saídas antecipadas e eventuais faltas em dias normais de trabalho, mais dias de férias, folgas em pontes de feriados.

Neste particular, a recorrente aproveita o ensejo para remeter essa C. Turma aos documentos colacionados à peça defensiva, os quais demonstram que eventuais horas extras praticadas pela recorrida eram registradas em banco de horas, permitindo-se ao mesmo a futura compensação.

Primeiramente, necessário se faz verificar que o ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito era do recorrido, e este não o fez, e não produziu qualquer prova apta a ensejar a nulidade do banco de horas.

Ocorre, C. turma, que todas as horas extras praticadas eram rigorosamente anotadas nas planilhas de banco de horas.

Diante de tal cenário, Excelências, percebe-se que restaram comprovados dois importantes fatos:

(i) Havia na recorrente banco de horas;

(ii) Todas as extrapolações de jornada eram anotadas nas planilhas de banco de horas.

Isso posto, resta averiguar se todas as horas extras praticadas pelo recorrido, as quais eram anotadas integralmente nas planilhas de banco de horas, foram compensadas, de modo a verificar se existe saldo a ser quitado pela recorrente, o que a recorrida não fez quando da manifestação quanto à defesa.

Ora, C. Turma, evidente que a r. sentença de mérito merece ser reformada, eis que toda a jornada extraordinária praticada pela recorrida foi devidamente anotada e compensada, não restando nenhuma pendência quanto a esse aspecto.

Ademais, na eventualidade de não ter, a recorrida, compensado referidas horas, a recorrente efetuava o pagamento das respectivas horas não compensadas, tal como verifica-se nos comprovantes de pagamento juntados aos autos, onde verifica-se que as horas extras integrantes do banco de horas da autora foram quitadas.

Por todos os fatos demonstrados ao norte, os quais foram robustamente comprovados em instrução processual, evidente que a r. sentença de mérito carece de reforma, para que seja excluída a condenação dessa recorrente ao pagamento de horas extras e reflexos.

Considerando a reforma da r. sentença para fins de decretar a improcedência do pedido principal, os pedidos acessórios também deverão ser reformados, excluindo-se da condenação os reflexos.

Pela reforma.

2. DO LABOR EM DOMINGOS E FERIADOS

A recorrente foi condenada ao pagamento de labor prestado em domingos e feriados.

Não merecem prosperar as alegações do recorrido, pois é certo que inexistia prestação habitual de serviços aos domingos e feriados, não fazendo jus a qualquer pagamento em dobro e reflexos.

Soma-se que o recorrido exercia a função externa, e é de conhecimento público que o horário fornecido pelas empresas, como a reclamada, para entrega dos produtos, restringe-se ao horário comercial, o que comprova as inverdades trazidas pelo reclamante.

Para sanar qualquer dúvida, basta simular uma compra pela loja virtual da reclamada e se verificará a informação de que o serviço de entrega é oferecido somente durante o horário comercial, jamais aos domingos e feriados.

Por conseguinte, sendo improcedente o pedido de horas extraordinárias pelo labor em domingos e feriados, também improcede o pedido de reflexos sobre DSR, INSS, Férias + 1/3, FGTS, 13º salário e aviso prévio, uma vez o acessório segue o principal.

Pela reforma da sentença.

3. DAS MULTAS CONVENCIONAIS

Alega a reclamante que é credora da multa prevista na CCT. Pleiteando assim multa convencional.

Improcede o pedido autoral.

Conforme amplamente discutido, não há que falar-se em multa convencional por descumprimento da CCT, pois tal fato não ocorreu. A reclamada cumpriu com todos as suas obrigações frente aos seus funcionários.

Pela reforma da r. sentença.

4. FGTS

Por entender que há diferenças salariais o douto magistrado a quo condenou esta recorrente no pagamento de FGTS com a incidência sobre as verbas salariais deferidas.

No entanto, a presente decisão não pode ser mantida.

Conforme amplamente debatido acima, não há verba a ser deferida ao recorrido, haja vista que não há prova de que se ativou em horas extraordinárias sem a devida contraprestação ou compensação.

Ademais o recorrido sempre compensou corretamente a jornada extraordinária laborada.

Desta forma, é patente a improcedência do pleito autoral e, em sendo patente a não concessão de nenhuma verba pleiteada anteriormente, deverá ser reformada a r. sentença, a fim de ser julgado improcedente o pedido do FGTS posto que se trata de pedido acessório ao principal, nos termos do disposto no artigo 92 do Código Civil.

5. DO INTERVALO INTRAJORNADA

Sem razão o magistrado a quo ao condenar a recorrente ao pagamento de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada.

Carece a decisão de reforma, uma vez que não há que se falar em pagamento de horas extras por ausência de intervalo intrajornada.

Convém salientar que somente comparecia à reclamada no início e término da jornada, não havendo qualquer controle/fiscalização de seu intervalo para refeição e descanso.

Importante destacar que todos os funcionários eram

orientados a realizar o intervalo de uma hora, e que era impossível o controle pela ré.

Oportuno destacar que caso a r. sentença não seja reformada quanto a condenação do pagamento de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada o que se admite apenas para efeito de argumentação - eventual ressarcimento deste labor é de cunho meramente indenizatório, o que torna indevidas integrações e reflexos nos demais títulos contratuais, à míngua de labor extraordinário realizado neste interregno. Conosco a jurisprudência:

Supressão de intervalos intrajornada. Ressarcimento de cunho indenizatório. Não cabimento de reflexos. A inserção do § 4o.ao artigo 71 da CLT, objetivou a imposição de indenização àqueles que violarem a determinação legal de concessão do intervalo mínimo intrajornada. Não há que se falar, portanto, em serviço extraordinário a ser remunerado, mas sim, em punição à violação legal.Portanto, patente que o dispositivo legal estabelece um ressarcimento de cunho indenizatório, indevidas as integrações perseguidas”.(Proc. 032507/00.000 OAB/UF-3, Ac. 013325/2000, TRT-15a. Região, 5a. Turma, Rel. OLGA AINDA JOAQUIM GOMIERI, DOE 10.04.2000, p. 69).

Ainda, caso o pedido fosse deferido a recorrida só seria devido o adicional de 50%, sem incidências reflexas, atento ao disposto no § 4o. do artigo 71, da CLT, não havendo amparo ao pagamento de uma hora, na íntegra. Nesse sentido:

Intervalo para refeição não observado – Remuneração de 50%. A ausência do intervalo para refeição lesa a disposição do art. 71, caput, da CLT. No entanto, será remunerado ao empregado apenas o adicional de 50%, eis que a hora normal já se reputa ressarcida no salário mensal (art. 71, § 4o da CLT)”. (TRT, 2a R., 7T., RO (00)00000-0000, Ac. (00)00000-0000, Rel. Gualdo Formica, DOE/SP 12/06/97).

Horas extras relativas ao intervalo intrajornada não usufruído. Natureza jurídica. As horas extras correspondentes ao intervalo para refeição e descanso não usufruído, consoante o disposto no § 4o do artigo 71 da CLT, acrescido pela Lei no 8.923/94, tem caráter nitidamente indenizatório, não repercutindo nas demais verbas decorrentes do contrato de trabalho.” (TRT 15a Região. Acórdão 038094/2001. ANO 2000 – 3a Turma. Publicação: 03-09-2001).

“HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. DEVIDO SOMENTE O ADICIONAL, SEM REFLEXOS. Art. 71, § 4o da CLT. Por ter caráter nitidamente indenizatório, o pagamento do intervalo intrajornada não concedido, previsto no § 4o, do art. 71, da CLT, refere-se apenas ao adicional legal, eis que as horas trabalhadas já foram devidamente pagas na jornada normal. Esse adicional também não reflete em qualquer verba, em face do mesmo caráter indenizatório.” (TRT 15a Região. Ac. 033581/2001. Decisao 06/08/2001 – 5a Turma. DOE 06/08/2004. Relator Olga Ainda Joaquim Gomieri).

Portanto, diante das alegações esposadas, é nítido que o recorrido realizava corretamente do seu intervalo para descanso e refeição, porém caso não o tenha realizado foi de sua livre e espontânea vontade, tendo em vista que a recorrente sempre orientou todos os funcionários que cumprisse corretamente do horário de intervalo.

Desta forma, não podemos atribuir crédito às alegações do obreiro, restando mais uma vez o referido pleito que intitula o presente tópico rechaçado pela recorrente em sua totalidade.

Logo, a r. sentença deve ser reformada.

6. DO INTERVALO INTERJORNADA

A Recorrente foi condenada ao pagamento de intervalo interjornada.

Ocorre que a condenação da recorrente no pagamento de horas extras pela supressão do intervalo interjornada não pode prevalecer, senão vejamos:

Novamente, a autora não se desincumbiu de provar as afirmações. Somente de forma extremamente vaga, alega não ter percebido o intervalo interjornada, sem aludir a quais dias, meses, ou sequer quantas vezes o seu intervalo interjornada teria sido suprimido, o que até dificulta a defesa.

Ademais, conforme exposto, a recorrida não laborava das 07h30 às 18h45, conforme horário fixado pelo juiz “a quo”, pois ela sempre laborou dentro do limite legal.

De qualquer forma, restam impugnadas todas as alegações, por serem inverídicas.

A recorrida gozava do intervalo interjornada de forma constante, não tendo que falar-se em horas extras e seus reflexos pelo suprimento do intervalo interjornada.

Ainda que assim não fosse, o que se admite por amor ao debate, é certo que eventual desrespeito ao intervalo interjornada acarretaria, tão somente, em infração administrativa, não havendo que se falar em novo pagamento de jornada extraordinária, eis que restaria configurado o duplo pagamento, o que é vedado.

Esse é o entendimento da jurisprudência, veja-se:

EMENTA: Ausência de intervalo entre jornadas do art. 66, da CLT. Indevido o labor no período como horas extraordinárias.

O intervalo reduzido de onze horas entre o término de uma jornada e o início de outra representa mera irregularidade administrativa. As horas extras faltantes para a fruição plena desse intervalo não enseja o pagamento do labor como horas extras. Indevida, ainda que por analogia, a aplicação da Orientação Jurisprudencial no 355, da SDI-1, do TST, uma vez que não possui força de lei. TIPO: RECURSO ORDINÁRIO DATA DE JULGAMENTO: 15/09/2009 RELATOR (A): SILVIA REGINA PONDÉ GALVÃO DEVONALD REVISOR (A): ANA MARIA CONTRUCCI BRITO SILVA ACÓRDÃO No: (00)00000-0000PROCESSO No: 00214-2006-071-02-00-6 ANO: 2008 TURMA: 3a DATA DE PUBLICAÇÃO: 29/09/2009

Assim, por todos os ângulos que se analise a questão, é certo que nada é devido à recorrida a título de horas extras decorrentes da supressão do intervalo interjornada.

Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, resta evidente que a r. sentença deve ser reformada.

7. DOS VALES REFEIÇÃO

A recorrente foi condenada no pagamento de vale refeição de dezembro de 2012 até abril de 2013.

Vale salientar que todas as normas convencionais foram cumpridas.

No que tange ao pagamento de refeição, é necessário esclarecer que a empresa reclamada está integrada ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, nos termos da Lei no. 6.321/76, Decretos no. 5/91, 349/91 e 2.101/96.

Assim, nos termos da legislação específica, a reclamada efetiva o Programa de duas maneiras, atendidas as peculiaridades de cada função inserida na estrutura organizacional; para tanto possui serviço de alimentação

próprio que prepara e fornece refeições diretamente aos empregados, bem como firma convênio, através de empresa interposta autorizada para esse fim, fornecendo os denominados "Ticket-Refeição".

Assim, sempre é fornecida a refeição no refeitório da própria recorrente , de acordo com o PAT, ou, eventualmente, fornecido o "Ticket- Refeição" (aceitos em diversos estabelecimentos), que os permitem fazer a refeição em qualquer lugar.

Portanto, a r. sentença não pode prevalecer, devendo esta ser reformada.

8. DO SALDO DE SALÁRIO

A recorrente foi condenada ao pagamento de saldo de salário de julho de 2015.

Contudo, carece de reforma tal decisão.

Isso porque, em que pese não constar do TRCT, a reclamada acostou aos autos o comprovante de pagamento do adiantamento mensal da recorrida, não havendo que se falar em valores impagos sob tal título.

Comprovando a reclamada o escorreito pagamento do saldo de salários, e não tendo o autor produzido prova em contrário, ônus que lhe incumbia nos termos do artigo 818 da CLT e 373, I do NCPC, certo é que improcede a pretensão obreira.

Diante do exposto, a r. sentença deve ser reformada

IV. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, requer a recorrente que essa Egrégia Turma conheça e dê provimento ao apelo interposto para reformar a r. decisão atacada e julgar IMPROCEDENTE a demanda trabalhista em epígrafe, condenando o recorrido nas custas em reversão.

São Paulo, 10 de julho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

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