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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0576

Petição - TJSP - Ação Telefonia - Apelação Cível

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ADVOCACIA Nome- 00.000 OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 5a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Public. 36 - Dia 30-03-16

Nome, já devidamente qualificado nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA INAUDITA ALTERA PARS , vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar as suas CONTRARRAZÕES ao RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela requerida NomeS/A , também já qualificada, o que faz através do memorial anexo, requerendo a posteriori, a sua remessa em apenso para o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , após cumpridas as formalidade legais.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São José do Rio Preto/S.P., 20 de abril de 2016.

Nome

O.A.B./S.P. nº 336.982

ADVOCACIA Nome- 00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

APELANTE: NomeS/A

APELADO: Nome

AUTOS Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 5a Vara Cível de São José do Rio Preto - Estado de São Paulo

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

EMÉRITOS MAGISTRADOS,

A r. sentença monocrática prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto - Estado de São Paulo, em que pese o seu brilhantismo e excelente lavra, data máxima vênia, não deve ser reformada, como será agora vastamente demonstrado abaixo, pelos motivos de direito e principalmente jurisprudenciais a seguir transcritos e demonstrados:

ADVOCACIA Nome- 00.000 OAB/UF

Inicialmente, o apelado declara ciência do inteiro teor da petição e documentos de fls. 134/136.

A apelante insurge-se contra o fato de que o nobre julgador a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando-a ao pagamento ao autor de uma indenização por danos morais no valor de R$ 00.000,00e declarando inexistente o débito elencado na exordial, além de condenar a apelante ao pagamento de 12% (doze por cento) do valor atualizado do principal, à título de honorários advocatícios de sucumbência.

Em sede de apelação, a requerida aduz que agiu no exercício regular do direito, sendo que o serviço não é gratuito, o que justifica a realização de cobranças.

Insurge-se contra o pedido de indenização por danos morais, além de aduzir que o valor fixado à título de sucumbência é abusivo. Ao final, pugnou pela total reforma da r. sentença de primeiro grau.

Pois bem.

Nobres Desembargadores, as alegações da apelante não merecem prosperar, pois totalmente infundadas e desprovidas de qualquer fundamento fático-jurídico para o embasamento de suas razões.

Inicialmente, a apelante aduz que agiu dentro do exercício regular do direito. Contudo, apesar de dizer o contrário, deixou de fazer qualquer prova em desfavor do apelado, já que não juntou nenhum documento que comprovasse suas alegações.

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Não há nos autos nenhum contrato com a assinatura do apelado que demonstrasse de forma escorreita e indubitável que tenha sido ele o responsável pela solicitação dos serviços em questão.

Viu-se, inclusive, que a apelante sequer se dignou a fazer menção do que se trata o débito cobrado do autor, se limitando a dizer que agiu dentro do exercício regular do direito, o que não se pode admitir.

Ainda que a contratação tivesse sido realizada através de contato telefônico, como comumente se faz com as empresas de telefonia, caberia à ré proceder a juntada de gravação Nomeque comprovasse a solicitação dos serviços pelo autor. Contudo, não é o que se verificou.

Não se deve descurar o fato de que ela sequer colacionou aos autos: 1) gravação Nomeque comprovasse que a solicitação dos serviços teria se dado por ordens do autor; 2) ordem de serviço de instalação da linha; 3) fatura com detalhamento dos serviços prestados; 4) documento que comprovasse o local onde a linha supostamente teria sido instalada.

Além do mais, conclusão a que se chega é que a apelante não agiu com a cautela que se espera de uma instituição de tão grande porte como é, tendo em vista que sequer solicitou a apresentação dos documentos pertinentes à qualquer contratação, tais como, contrato social, cédula de identidade e CPF, dentre outros.

Ora, se realmente tivesse tomado todas as providências e tido o cuidado ao verificar a autenticidade dos documentos apresentados quando da contratação, porque não fez juntar aos autos cópia de tais documentos?

Ademais, a ré não trouxe à lume qualquer elemento que comprovasse a contratação de qualquer crédito por parte do apelado para com aquela instituição, chegando até mesmo a confessar a ocorrência de fraude.

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Assim sendo, tem-se que a apelante não se desincumbiu do ônus que lhe competia de provar fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito autoral, já que, em razão das normas consumeristas, a inversão do ônus da prova é medida que se impõe.

Destarte, tem-se que na responsabilidade civil advinda do fato do serviço, como é o caso dos autos, dentro dos pressupostos da teoria do risco da atividade, desnecessária é a aferição da culpa do fornecedor, sendo tão-somente imperiosa a caracterização do nexo de causalidade entre o dano ocasionado quanto ao consumidor (figura em que a autora se encaixa, por equiparação como vítima do evento) e a conduta lesiva da ré.

Não restou negada pela apelante a circunstância de que o apelado, real proprietário das informações que foram empregadas para a abertura de cadastro e consecutivas operações de crédito com a instituição, sequer tinha conhecimento a respeito de toda essa movimentação.

Ainda mais se ressaltada que a responsabilidade da apelante seja objetiva para o caso de defeito de serviço e também fundada no risco, porque a atividade do causador do dano, por sua natureza econômico-empresarial e lucrativa, implica naturalmente risco para o direito de outrem, tudo se prescindindo da análise do elemento subjetivo do comportamento.

Equacionadas tais premissas, avaliou-se da contextura fático-probatória a falha do apelante no cumprimento de seu ônus de demonstrar seja uma legítima contratação, quanto às excludentes de responsabilidade.

Tal risco de contratação irregular feita em fraude por terceiro, como é pacificamente aceito, congloba-se no âmbito de responsabilidade das instituições financeiras, que devem checar a autenticidade e veracidade de toda a

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documentação previamente a abertura de cadastros, ainda mais se ponderada a existência e acesso a meios para atingir tal objetivo.

Logo, assumindo o risco de defeito do serviço no oferecimento de sua atividade, o mero ato de negociação e contratação com terceiros, que detinham irregular e ilegalmente os dados de outrem, importa no reconhecimento de sua responsabilidade pelos atos que decorreram do mau uso desta funcionalidade creditícia, concretizados mediante a contratação indevida de crédito e o consecutivo lançamento nominal do autor, diante do inadimplemento, em rol de devedores.

Excludentes de responsabilidade, pela caracterização de culpa exclusiva de terceiro ou da vítima, também não foram constatadas, já que a apelante não junta aos autos qualquer documento neste sentido.

A atuação maliciosa de terceiros, fraudadores ou estelionatários, é igualmente abrangida no âmbito de responsabilidade profissional do recorrente, inclusive, esta a tese que encontra respaldo na jurisprudência do C. STJ, que, proferindo recente enunciado sumular sobre o assunto, consolidou que "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias " (Súmula nº 479).

Resta cabalmente caracterizado nos autos o ato ilícito (art. 186 do Código Civil) que a recorrente praticou face ao recorrido, bem como que aquele infringiu o Código de Defesa do Consumidor, por não ter um serviço seguro, incluindo o nome do apelado nos órgãos restritivos de crédito, razão pela qual, deve indenizá-lo.

Não resta dúvida que a apelante foi negligente e imprudente e que, em virtude disso, violou um direito causando danos ao apelado, devendo agora pagar pelo ilícito cometido.

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Evidente o erro cometido pela empresa apelante.

E ainda, o artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, assim dispõe:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando- se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido."

O referido artigo cuida da responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do serviço, que, nas palavras de James Marins, "é a causa objetiva do dano ocasionado ao consumidor em função de defeito na prestação de serviço, isto é, a repercussão do defeito do serviço, causadora de danos na esfera de interesse juridicamente protegido do consumidor". (Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins, Código do Consumidor Comentado, RT, 2a Tiragem, p. 39/40).

No mais, aquele que causa dano a outrem, deve responder pelo ilícito cometido, assim como preceitua os artigos 186 e 187 do Código Civil:

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"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".

Assim, não resta dúvida que a apelante deve responder pelos danos causados ao apelado.

In casu, o dano moral é presumido.

Além disso, ao contrário do que quer fazer crer a apelante, não se pode admitir que situações vexatórias e humilhantes como a que o autor foi submetido, sejam consideradas como mero aborrecimento, ou ainda, não seja consideradas como danosas, seria como rasgar a Constituição Federal e todos os preceitos nela trazidos acerca da dor íntima sofrida pelo cidadão de bem, que sofre com os abusos praticados em seu desfavor, principalmente pelos empresas de grande porte, como é a ré.

Por outro lado, o E. Superior Tribunal de Justiça é firme na orientação de que: "na concepção moderna da reparação do dano moral prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto" (STJ - REsp 196.024- MG, Rei. Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, J. 02/03/1999, DJ de 02.08.1999, p. 192).

De outra banda, não há que se reclamar demonstração de sofrimento em razão da lesão, pois o dano moral decorre da ofensa perpetrada, sendo presumível, mais do que isso, intuitiva, a dor sofrida pela vítima.

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Nesse sentido, a jurisprudência proclama, o dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio não há como ser provado. Ele existe tão somente pela ofensa e dela é presumido, sendo o bastante para justificar a indenização (RT 681/163).

Portanto, com todo o respeito, a manutenção da procedência da ação é de rigor, pois não pode a apelante praticar ato de tamanha gravidade e sair ilesa. No mínimo, deve ser compelida a compensar os constrangimentos e problemas que criou, de modo a que lhe sirva de medida de alerta.

A doutrina aponta duas forças convergentes na ideia da reparação do dano moral: uma de caráter punitivo ou aflitivo (castigo ao ofensor) e outra compensatória (compensação como contrapartida do mal sofrido).

Busca-se, de um lado, atribuir a vítima uma importância em dinheiro para que ela possa amenizar seu sofrimento, adquirindo bens ou permitindo a fruição de outras utilidades ajudem a aplacar o seu sofrimento. O dinheiro funciona como um lenitivo ou um sucedâneo da lesão moral, já que se mostra impossível o retorno à situação original nessa espécie de dano.

Como na vida, bons e maus momentos se alternam com frequência, buscando ambos um equilíbrio, ninguém duvida, por exemplo, da enorme satisfação de pagar estudos ou tratamento médico a um filho com o produto da indenização por dano moral, quando antes isto não fosse economicamente possível à vítima.

De outro lado, a compensação da vítima mediante o recebimento de uma quantia em dinheiro deve servir para impor uma pena ao lesionador, de modo que a sua diminuição patrimonial opere como um castigo substitutivo do primitivo sentimento de vingança privada do ofendido.

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Num mundo cada vez mais capitalista, a pena expressa em pecúnia deve assumir relevante significado, contribuindo para que o autor dos danos morais sinta efetivamente em seu próprio bolso, principalmente se for o fornecedor de produtos ou serviços.

Esta dupla finalidade compensatória e punitiva constitui o meio que o Estado tem de alcançar a restauração da ordem rompida com a prática da lesão moral.

Ademais, dentro da exegese que tem balizado as condenações por Dano Moral, dois critérios são comumente utilizados: a-) necessidade de atuar como uma condenação para a pessoa atingida; b-) servir como fator de desestímulo para que certa postura não mais se repita.

Nesse sentido, a fixação do valor da indenização deve ser inibitória, a ponto de que a apelante possa oferecer um serviço seguro aos consumidores, deixando de trazer transtornos e constrangimentos no cotidiano das pessoas, razão pela qual não merece acolhimento o pedido de reforma integral ou redução do valor do dano moral arbitrado, pois este foi fixado de acordo com a jurisprudência pátria e de forma proporcional, devendo ser mantido conforme lançado na r. sentença recorrida.

Diante de todo o exposto, fica contrarrazoado o recurso de apelação interposto pela apelante.

DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer à Vossas Excelências, que seja mantida à r. sentença a quo proferida pelo Juízo Monocrático, julgando assim PROCEDENTES todos os pedidos realizados pelo apelado, e, a contrário

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sensu, NEGANDO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação interposto pela apelante, por ser medida da mais lídima e impoluta Justiça!

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

De São José do Rio Preto/SP para São Paulo/SP, 20 de abril de 2016.

Nome

O.A.B./S.P. nº 336.982