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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.05.0015

Contestação - TRT05 - Ação Gestante - Atord - contra Nordeste RH Solucoes Em Servicos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 15a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE SALVADOR - BA.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

SK AUTOMOTIVE S/A - DISTRIBUIDORA DE AUTOPEÇAS, já qualificada, ao final assinado (instrumento de mandato anexo), Segunda Reclamada, nos autos da Reclamatória Trabalhista que lhe move Nome , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

PRELIMINARMENTE

Da Ilegitimidade de Parte

Confessa a Reclamante, na inicial, ter sido contratada pela primeira Reclamada, empresa que com a qual possuiu vínculo empregatício. Contudo, alega ter exercido a função de "auxiliar de serviços gerais", de forma terceirizada, para a segunda Reclamada.

Ora, conforme contrato anexo, a segunda Reclamada firmou contrato de prestação de serviços com a primeira Reclamada, para conservação e limpeza de suas instalações.

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Todavia, a prestação de serviços de limpeza e conservação está inserida na exceção prevista no inciso III , da Súmula 331 do C. TST, posto que não participa da atividade fim do tomador de serviços, principalmente, quando não inexiste subordinação e pessoalidade:

"SUMULA 331, TST:

(...)

III - NÃO FORMA VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS de vigilância (lei n° 7.102, de 20-06- 1983), DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA , bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta".

Nesse passo, cai por terra a alegação de que a Segunda Reclamada foi tomadora direta dos serviços da Reclamante, visto que entre elas INEXISTIA A PESSOALUDADE E SUBORDINAÇÃO DIRETA , motivo pelo qual não existe amparo legal para a caracterização da responsabilidade subsidiária ou solidária, pois o presente caso não está inserido na hipótese da Súmula 331 do C. TST.

Por outro lado, a Segunda Reclamada nem mesmo conhece a Reclamante, sendo que esta jamais fez parte de seu quadro de funcionários. Portanto, nunca houve entre a Segunda Reclamada e o Reclamante qualquer vínculo empregatício.

Inegavelmente, afirmando a Reclamante ter sido a primeira Reclamada empresa que o contratou, dirigiu com exclusividade seus serviços em decorrência da função contratada, o manteve sob sua total dependência econômica e subordinação, haja vista que afirmando ter sido a PRIMEIRA Reclamada a empresa que lhe pagou salários e o contratou, está caracterizado o contrato de trabalho com a mesma, não devendo a Segunda Reclamada responder subsidiariamente pela obrigações daquela.

Assim, a Segunda Reclamada, impugna totalmente as alegações da obreiro no mais amplo sentido, pois, jamais manteve qualquer relação pessoal ou contratual com o Reclamante. Desconhece as características e condições de contrato de trabalho da Reclamante com a primeira Reclamada.

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Pode-se afirmar, portanto, que a Segunda Reclamada é parte ilegítima " ad causam", porquanto jamais existiu entre as partes a relação tipificada nos Artigos 2° e 3° da CLT, impondo-se a extinção do processo sem julgamento do mérito, na forma do artigo 267, inciso VI do CPC/73.

Da Carência de ação

Via de consequência, a Reclamante também, deve ser considerada carecedora da ação, já que nunca trabalhou para a segunda Reclamada, o que se impõe seja- lhe aplicada nos moldes do Artigo 301, inciso X, do CPC/73.

Consuma-se, pois, a carência da ação pela inexistência de uma das suas condições, imprescindíveis para que haja uma decisão de mérito, no presente feito. As condições da ação, por seu turno, expressas no art. 267, inciso VI, do CPC/73, são: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual.

Inexiste, pois, a possibilidade jurídica da Reclamante o que o faz parte ilegítima no feito, não se caracterizando o interesse processual, dada à total inexistência legal para pleito.

Deverá, por conseguinte, ser a Reclamante julgada carecedora da ação contra a Segunda Reclamada, ora Contestante, e ser esta excluída da lide face a inexistência da relação jurídica de emprego.

DO MÉRITO

Em razão da inexistência da relação jurídica de emprego faltam à Segunda Reclamada elementos para ampla defesa, inclusive não possuindo holerites, TRCT, atestados e etc. da Reclamante, os quais cabiam única e exclusivamente a Primeira Reclamada.

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A Segunda Reclamada, por não ter conhecimento da suposta relação de emprego da primeira Reclamada com o Reclamante, impugna integralmente a todos os pedidos formulados e remete-se a defesa de mérito da primeira Reclamada.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A Título de Cautela , nada obstante as preliminares arguidas, oportuno esclarecer que:

A empresa ora Contestante não é empregadora da Reclamante, nem mesmo foi responsável pelo cumprimento de direitos e pagamentos das verbas ora pleiteados.

Neste passo, ainda que não seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da Reclamada, os argumentos também são aplicáveis pelo prisma do mérito da demanda.

Isto porque, a prestação de serviços de limpeza e conservação está inserida na exceção prevista no inciso III , da Súmula 331 do C. TST, posto que não participa da atividade fim do tomador de serviços, principalmente, quando não inexiste subordinação e pessoalidade:

"SUMULA 331, TST:

(...)

III - NÃO FORMA VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS de vigilância (lei n° 7.102, de 20-06- 1983), DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA , bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta".

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Nesse passo, cai por terra a alegação de que a Segunda Reclamada foi tomadora direta dos serviços da Reclamante, visto que entre elas INEXISTIA A PESSOALUDADE E SUBORDINAÇÃO DIRETA , motivo pelo qual não existe amparo legal para a caracterização da responsabilidade subsidiária ou solidária, pois o presente caso não está inserido na hipótese da Súmula 331 do C. TST.

Assim, estão ausentes os requisitos que possibilitariam a configuração da responsabilidade solidária ou subsidiária, já que a Segunda Reclamada realizou contrato civil lícito e legal com a Primeira Reclamada, conforme documento anexo.

Como exposto anteriormente, os contratos acima referidos, estabelecem expressamente que a primeira Reclamada é a única responsável pelas obrigações trabalhistas deles decorrentes. Sendo que, responsabilizar a Segunda Reclamada de forma subsidiária, seria o mesmo que obrigar terceiro por vínculo trabalhista que não participou, considerando todo período em que a Reclamante trabalhou para a Primeira Reclamada, o que notoriamente não pode ser admitido, por se tratar de grave ofensa ao seu direito.

Da ausência de comprovação da prestação de serviços para a Segunda Reclamada

A Reclamante sequer comprovou, cabalmente, que a SegundaReclamad a beneficiou-se de seu labor, tampouco por qual período a prestação de serviços teria ocorrido. De fato, a Reclamante, deixa claro que sua real empregadora era a primeira Reclamada, mas não apresenta qualquer prova de que laborou para a SegundaReclamada.

Desnecessário dizer que a ausência de prova quanto à prestação de serviços alegada na inicial à SegundaReclamada obsta o acolhimento das pretensões deduzidas em face desta.

Desse modo, cabe exclusivamente a Reclamante a comprovação de que prestou serviços dos quais a SegundaReclamada tenha se beneficiado, nos termos do artigo 333, do CPC/73 e artigo 818, da CLT.

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Nesse passo segue a farta jurisprudência de diversos Tribunais Regionais do Trabalho de todo país:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A TOMADORA FOI BENEFICIÁRIA DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELO RECLAMANTE - Não tendo o reclamante se desincumbido do ônus de provar a efetiva prestação laboral em prol da segunda reclamada, torna-se descabida a sua responsabilização subsidiária nos moldes do item IV da Súmula n° 331 do TST." (TRT-3a R. - RO 775/2008-044-03-00.9 - Rel. Juiz Conv. Joao Bosco de Barcelos Coura - DJE 30.09.2009 - p. 185)"

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TOMADORA DE SERVIÇOS - A responsabilização da empresa tomadora e beneficiária dos serviços é medida que se impõe quando verificada a não satisfação dos direitos dos empregados envolvidos na intermediação de mão-de-obra em esquema de terceirização. Porém, provimento jurisdicional de tal natureza está adstrito à comprovação de que houve efetiva prestação de serviços por parte do empregado. Essa carga obrigacional justifica-se plenamente na teoria da culpa e é imputada aquele que se beneficiou pela força de trabalho fornecida. Portanto, só há responsabilidade quando demonstrado que no período houve prestação de serviços." (TRT-2a R. - RO 00012-2007-001- 02-00-4 - 4a T. - Rel. Juiz Paulo Augusto Camara - DOE/SP 16.05.2008)

Desta forma, não vindo aos autos comprovação da prestação de serviços pela Reclamante, dos quais se beneficiou exclusivamente a primeira Reclamada, requer seja o pedido de condenação subsidiária da Segunda Reclamada julgada totalmente improcedente .

Da ausência de amparo legal - violação ao artigo 5°, inciso II, da constituição federal

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Por outro lado, importante lembrar que inexiste amparo legal à responsabilidade subsidiária na medida em que não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer norma vigente que obrigue a Reclamada a responder subsidiariamente pelos eventuais haveres trabalhistas do Reclamante (inteligência do artigo 5°, II, da CF).

Segundo o princípio da legalidade é vedado compelir-se qualquer pessoa ao cumprimento de determinação desprovida de embasamento legal.

Assim, eventual condenação da SegundaReclamada ao cumprimento de obrigação não prevista em lei, imputando a esta responsabilidade subsidiária sobre os haveres do Reclamante, afronta diretamente esse princípio basilar da Constituição Federal, contrariando o Estado de Direito e a estabilidade jurídica e social.

Impõe-se ressaltar que as únicas exceções possíveis quanto à extensão do termo lei frente ao princípio da legalidade são a lei delegada e as medidas provisórias convertidas em lei, não se inserindo, assim, as decisões reiteradas dos nossos Tribunais.

Destarte, por mais essa razão, requer seja o pedido de condenação subsidiária da SegundaReclamada julgada totalmente improcedente .

Da inaplicabilidade in casu da responsabilidade subsidiária prevista na súmula 331 do tribunal superior do trabalho.

Não bastassem os argumentos já expostos, em que pese a existência e validade da Súmula 331 do C. TST, deve ser afastada a hipótese de responsabilidade subsidiária da SegundaReclamada, à luz dos ensinamentos trazidos pela mesma, na medida em que o objetivo da referida Súmula é o de coibir a contratação de empresa interposta para fraudar os direitos trabalhistas previstos em lei, algo que não ocorre no presente feito.

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Desse modo, a Súmula 331 do C. TST não prevê a aplicação indiscriminada do instituto da responsabilidade subsidiária. Apenas nos casos de terceirização é que esta se aplicaria, algo que não se verifica in casu.

Ademais a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho dirige-se às terceirizações fraudulentas de mão-de-obra, o que não é o caso em tela.

Em outro prisma, a própria sumula prevê, em seu inciso III, exceção para responsabilidade subsidiaria imposta no caso de contratação de serviço de vigilância, o que aplicasse ao caso, visto que era inexistente a pessoalidade e a subordinação direta do Reclamante com a Reclamada.

Também não se pode falar que aSegunda Reclamada deve ser responsabilizada pela culpa in elegendo. Nesse sentido veja o entendimento dos Tribunais Regionais do Trabalho, in verbis:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. É indubitável que a simples e mera contratação de serviços de terceiros não traz, por si só, a responsabilidade dos contratantes, salvo se assim for convencionado entre as partes, ou, em eventual exercício de atividades ilícitas e até na hipótese de conluio, visando fraudes de qualquer natureza. Presumir-se a responsabilidade subsidiária apenas por um liame comercial seria invadir a esfera da liberdade contratual, requisito indispensável para a manutenção das relações entre as pessoas jurídicas. Ademais, como é cediço, a responsabilidade não se presume, resultando ou da vontade das partes, ou, de expressa disposição legal (artigo 265 da Lei Civil)." (TRT 2a Região - Proc. 00600200239102003 - 2a Turma - Desemb. Relatora Jucirema Maria Godinho Gonçalves - DOE 22/08/2006)

Assim, por todos os ângulos que verificada a questão, não há que se falar em reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Segunda Reclamada, pelo que deve julgar improcedente ao pedido de responsabilidade subsidiaria.

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Da idoneidade financeira da primeira reclamada

Em momento algum da inicial o Reclamante comprova, ou sequer alega a impossibilidade da primeira Reclamada arcar com eventual condenação que vier a ser imposta nestes autos, não se justificando, assim, também por este motivo, a declaração de responsabilidade subsidiária da SegundaReclamada.

Sua ex-empregadora é empresa conhecida, com domicílio certo, não havendo assim, provas de qualquer tipo de iliquidez desta.

Desta feita, é certo que a presente demanda deveria ter sido proposta unicamente contra aquela, que foi quem realmente o contratou e detém todos os documentos e conhecimentos necessários para bem se defender acerca das alegações postuladas pelo Reclamante.

Da ausência de qualquer culpa da SegundaReclamada por eventual inadimplemento da Primeira Reclamada

Reputa-se incogitável a imputação de responsabilidade subsidiária da Se gundaReclamada, porque essa não possui qualquer culpa por eventual inadimplemento da Primeira Reclamada, até mesmo porque manteve relação contratual com a referida empresa, sendo que de sua parte, efetuou os pagamentos devidos pela execução dos serviços contratados com a citada empresa.

Como visto, não há que se falar em responsabilidade subsidiária, pelos seguintes motivos: (1) ausência de comprovação de que o Reclamante prestou serviços dos quais tenha se beneficiado a SegundaReclamada; (2) ausência de amparo legal que justifique a responsabilidade subsidiária daSegundaReclamada (artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal); (3) não ocorrência de dolo ou culpa da SegundaReclamada em relação a eventual inadimplemento pela primeira Reclamada das verbas trabalhistas; (4) inexistência de qualquer alegação e/ou de prova de que a primeira Reclamada não possui condições de responder por eventual débito trabalhista; (5) inaplicabilidade in casu da responsabilidade subsidiária prevista na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho;

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Impõe-se, desta forma, seja julgada improcedente a presente ação com relação à SegundaReclamada, eis que insubsistente a pretendida responsabilidade subsidiária.

DA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA

Na remota hipótese de condenação subsidiária da SegundaReclama da, o que se admite apenas por argumentação, esta somente poderá atingir o período DE 16 SETEMBRO DE 2014 A 03 DEZEMBRO DE 2015, em que a própria a Reclamante alega ter prestado seus serviços à segunda Reclamada.

E ainda, não poderá alcançar as multas e os pedidos indenizatórios por coação moral e econômica, TAMPOUCO A ESTABILIDADE PROVISÓRIA PELA LICENÇA MATERNIDADE . Uma vez que, essas, por sua natureza são penalidades ou obrigações especificas do empregador, que não podem ultrapassar a pessoa do apenado ou o responsável direto pela estabilidade provisória.

Com efeito, a CF, que admite expressamente entre as penalidades a imposição de multa (art. 5°, XLVI, "c"), é clara ao estabelecer no regramento constitucional das penas, o princípio da personificação/intransmissibilidade das mesmas.

O dispositivo, note-se, consagra duas garantias, uma pertinente à intransmissibilidade da pena (sanção, punição), e, outra, relativa ao dever de reparar os danos (reparação patrimonial ou moral), limitado quanto aos sucessores até o limite do patrimônio transferido.

Com efeito, nos casos de terceirização não abrange os valores decorrentes de penalidades em que tenha incorrido o empregador seja em razão do princípio constitucional da personificação das penas, seja em razão da consagração no ordenamento infraconstitucional da personificação da culpa.

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Portanto, a SegundaReclamada, da mesma forma que não participou da contratação da Reclamante, também não contribuiu ou deu causa à rescisão contratual, cujo ato insere-se dentro do poder diretivo da primeira Reclamada, a qual se torna única responsável pelo fato gerador do direito da Laborista ao recebimento das verbas rescisórias e das multas dos artigos 467 e 477 Consolidado.

Neste sentido a jurisprudência:

"Recurso Ordinário Litisconsorcial. Tomadora de Serviço. Responsabilidade Subsidiária. Indenização por dano moral. A ofensa a direito de personalidade do reclamante foi ocasionada pelo dirigente da reclamada, sem qualquer participação da litisconsorte passiva, portanto, a obrigação de reparar é exclusivamente da empregadora. Recurso parcialmente provido para eximir a litisconsorte da obrigação de indenizar o autor pelos danos morais sofridos.(...)

(...) No que tange à reparação pelo dano moral causado ao reclamante, tenho que razão assiste à recorrente. A responsabilidade por danos morais tem o intuito de compensar os traumas ocasionados pelo desrespeito aos directos personalíssimos do indivíduo. O dano moral subsiste quando estão presentes ofensas à integridade física, intelectual e/ou moral. "In concreto", restou sobejamente provado nos autos a ocorrência do dano, porém este foi ocasionado por ato exclusivo do dirigente da reclamada Chip Comércio e Representação, sem qualquer participação da litisconsorte, portanto, a obrigação de indenizar é exclusivamente da empregadora. Não é concebível admitir que a TELEMAR seja responsabilizada pela reparação de dano causado por terceiros, no caso, a empresa tomadora de serviços a seus empregados, sem que tenha contribuído para a concretização do mesmo. Recurso parcialmente provido para eximir a litisconsorte da responsabilidade quanto à indenização por danos morais.." (Tribunal Regional do Trabalho da 19a Região, Processo n° 00305-2005-007-19-00-5, Juiz Relator Armando Silva Pinto, publicado: 17/03/2006) (g.n.)

DAS IMPUGNAÇÕES

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Tendo em vista que a Segunda Reclamada não possuía qualquer controle sobre o trabalho de funcionários terceirizados, reiteramos todos os pontos alegados pela Primeira Reclamada em sua Contestação, uma vez que somente ela tem total ciência dos fatos e documentos comprobatórios do presente contrato de trabalho.

DA LICENÇA MATERNIDADE

Alega a reclamante fazer jus à licença maternidade, assim pleiteia ser indenizada pelo suposto direito à estabilidade. Sem razão.

A Reclamante apenas faz prova de ter passado por exames "pré-natal", contudo não comprova o efetivo nascimento do bebe , fato fundamental para existência do direito à licença maternidade e consequentemente estabilidade provisória.

Desta forma, inexistindo prova do nascimento do bebe, cai por terra os pedidos referentes à suposta estabilidade provisória, razão pela qual, requer seja julgado improcedente o pedido.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A superveniência do Artigo 133 da Constituição da República não modificou a situação do direito então vigente, segundo entendimento majoritário. Apenas elevou à Categoria de Norma Constitucional o conteúdo do Artigo 68 da Lei 4215, de 27 de abril de 1963. Portanto, continua em vigor o Artigo 791 da CLT, que faculta às partes, no processo trabalhista, a possibilidade de que litigues pessoalmente, ou seja, sem a necessidade de representação por Advogado.

Ademais, como amplamente demonstrado a Segunda Reclamada não tem qualquer culpa ou ligação com os pedidos formulados pelo Reclamante. E, pela lógica do Reclamante, então, varia jus a Terceira Reclamada aos honorários que despendeu para

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defender-se na presente ação, totalmente improcedente em relação a ela. Razão pela qual improcede o pedido.

DA COMPENSAÇÃO

Requer a Contestante que, na hipótese de vir a ser deferida alguma verba a Reclamante, sejam compensados todos os valores pagos comprovados nos autos, especialmente as horas laboradas.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Na eventualidade de sobrevir condenação em favor do Reclamante, em havendo incidência de correção monetária, a mesma deverá se aplicada com base no índice de correção relativo ao mês subseqüente à prestação de serviços, época da satisfação do direito de recebimento de salários, conforme se extrai dos termos do art. 459 da CLT, ou seja, somente após o vencimento da obrigação.

REQUERIMENTO FINAL

Requer o acolhimento das preliminares arguidas, de forma a surtir os efeitos legais de direito.

Protesta e requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pelo depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, exibição e juntada de documentos, perícia e outros pertinentes.

Requer-se, ainda que, todas as futuras publicações, avisos e notificações sejam expedidos em nome de Nome, 00.000 OAB/UF e Nome Carlos Barbosa de Jesus, 00.000 OAB/UF.

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Face ao exposto, a Segunda Reclamada requer o acolhimento da sua preliminar, com extinção do feito, sem julgamento do mérito e, assim não acolhendo, requer a IMPROCEDÊNCIA da presente Reclamação Trabalhista em relação à Segunda Reclamada.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 03 de Junho de 2016.

Nome

o

00.000 OAB/UF

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