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17 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.05.0122

Petição - Ação Fgts

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--EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 2a VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE CANDEIAS - BA.

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000RT.

MUNICÍPIO DE CANDEIAS/BA , já devidamente qualificado nos autos do processo epigrafado, por seus procuradores infra - firmados, perante V. Exa., vem,

tempestivamente, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO , nos termos das razões anexas, requerendo ainda a juntada da procuração em anexo, e que após os trâmites legais, sejam

encaminhadas ao exame do E. Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região.

Termos em que,

Pede juntada e deferimento.

Candeias/BA, 03 de maio de 2016.

Nome.

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Advogado

RAZÕES DO RECORRENTE

EGRÉGIO TRIBUNAL

Colenda Turma,

I - DO PREPARO

Preliminarmente, convém informar que o Recorrente deixou de proceder ao depósito recursal e o pagamento das custas em face da isenção prevista no art. , inciso IV do DL nº 779/69 e no art. 790-A, inciso I, da CLT, respectivamente.

II - DA TEMPESTIVDADE

Publicada a decisão recorrida, o prazo em dobro para interposição do recurso ordinário (art. , inciso III do DL nº 779/69). Desta forma, inquestionavelmente, o presente recurso é tempestivo.

III - DA DECISÃO RECORRIDA

A r. sentença "a quo" condenou o Recorrente ao recolhimento do FGTS do período laborado pelo Reclamante.

IV - DO RECURSO

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Irresignada com a sentença proferida pelo juízo a quo , intenta o Recorrente o presente Recurso Ordinário, vez que não foram analisados de forma correta os fatos, a prova produzida nos autos, bem como os dispositivos legais que regem a matéria posta à apreciação do Judiciário.

Desta forma, torna-se imperiosa a reforma do julgado a quo , como veremos a seguir:

V - DA INCOMPETÊNCIA DO JÚIZO.

A Lei Municipal nº. 399 de 26 de dezembro de 1995 institui no Município de Candeias/BA o Regime Único Estatutário para os seus Servidores Civis.

O art. 2º da mencionada Lei Municipal, conforme atesta texto de lei em anexo, extinguiu expressamente todos os contratos individuais de trabalho regido pela CLT. Vejamos:

"Art. 2º. Os empregos ocupados pelos Servidores vinculados por esta Lei, ao regime estatutário ficam transformados em cargos, na data da sua publicação, extinguindo-se automaticamente os contratos individuais de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, pela transformação dos empregos ou funções, assegurando-se aos respectivos ocupantes a continuidade da contagem do tempo de serviço para efeito de aposentadoria".

Portanto, o vínculo do Recorrido para com o Município é de natureza estatutária e não celetista.

Quando o vínculo do Servidor é de natureza estatutária, como é o caso do Recorrido, cabe à Justiça Comum processar e julgar ações que visem pleitear direitos advindos desta relação com o Poder Público. Isto é inclusive matéria objeto de súmula.

"Compete à justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário" (STJ - Súmula 137)

Ademais, o r. sentença também vai de encontro ao Enunciado n.º 363 do TST que não autoriza o pagamento posterior dos depósitos fundiários, pois, se assim o fosse, estaria indo de encontro com o art. 37, II, da CF/88 que impõe a nulidade dos contratos firmados ao seu arrepio e, por conseqüência, a impossibilidade de gerar direitos.

Isto posto, requer o Recorrente que Vossa Excelência se digne em acolher a presente preliminar de incompetência absoluta, remetendo os presentes autos para a Justiça Comum, mais especificamente, para Vara da Fazenda Pública da Comarca de Candeias.

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Observe ainda, ao analisar o recurso interposto pelo Estado de Minas, o relator no TST, ministro Walmir Oliveira da Costa, acolheu-o por violação ao artigo 114, inciso I, da Constituição Federal, declarou a incompetência material da Justiça do Trabalho e determinou o retorno dos autos à Justiça Comum para prosseguir o julgamento (AIRR - 1379/2007-040-03-40.7).

VI - DA CARÊNCIA DE AÇÃO / INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO / CONTRATO NULO.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, ficou determinado que a investidura nos serviços públicos fosse feita através de concurso público ou por nomeação, e, em casos excepcionais, haveria contratação por tempo determinado, consoante o disposto no art. 37, II da Carta Magna, verbis :

"a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas e provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação ou exoneração."

Assim, como o ingresso do Recorrido não se processou na forma prevista no dispositivo constitucional supra referido, o contrato de trabalho noticiado na presente reclamação é nulo de pleno direito.

Buscando fundamentos demonstradores da exigência constitucional, encontramos na doutrina pátria, através das palavras de Adilson Dalari, o seguinte ensinamento:

"A primeira questão é o mais simples, pois, a redação do texto não deixa margem de dúvida no tocante a sua universalidade: os servidores aí abrangidos são absolutamente todos, seja qual for o regime jurídico sob o qual irá trabalhar, não importando se vai titularizar um cargo público, exercer uma função ou preencher um emprego público, sendo indiferente tratar-se de administração direta, indireta ou fundacional, de natureza federal, estadual ou municipal, tanto no Executivo, quanto no Legislativo e no Judiciário.

Fique perfeitamente claro que os dispositivos do art. 37 da C.F se aplicam ao gênero servidores, abrangendo, funcionários e empregados celetistas,..." (Regime Constitucional Federal de 1988. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1990, p. 27).

A jurisprudência dominante é pacífica em seu entendimento, a saber:

"O contrato na realidade não pode se sobrepor à ordem constitucional consubstanciada na exigência de concurso público - artigo trinta e sete, inciso II,

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da Constituição Federal. Reclamação que deve ser julgada improcedente. Rel. Ministro José Carlos Fonseca - TST - RR 48121.92 T. 04, D.J. 26/03/93 - pág. 05134. Pesquisa na Biblioteca do TST."

Ainda a respeito das nulidades dos contratos, o mestre Orlando Gomes nos ensina:

"A nulidade de pleno direito é sanção civil mais intensa, porque visa punir os que infringem preceitos de ordem pública ou interesse geral... Os Atos que atestam contra a norma de interesse geral são privados de todo efeito desde o nascimento, razão porque sua ineficácia é radical e absoluta, podendo ser alegada por qualquer interessado. Esses atos antemortos não ressuscitam. A nulidade é, como visto, insanável e imprescritível." (in Introdução ao Código Civil, Edição 10a, pág. 491-492).

Assim, à luz do texto constitucional mencionado, requer que seja declarada nulidade do Contrato de Trabalho do Reclamante, não restando ao Recorrido qualquer obrigação ou responsabilidade .

Desse modo, imprescindíveis o reexame e a reforma da sentença ora impugnada, que seja indeferido os pedidos relativos ao pagamento do FGTS do período laborado pela Reclamante. .

Nota-se que a o juízo "a quo", na citada sentença anexa, conferiu a um ato declarado nulo, como é o caso do contrato de trabalho firmado entre Recorrente e Recorrido, o poder de gerar direitos, contrariando, assim, o disposto constitucional acima destacado.

Hely Lopes Meirelles, em seu livro "Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 29a Ed., pág. 171", leciona o seguinte sobre ato administrativo nulo e seus efeitos: "A nulidade pode ser explicita ou virtual. É explicita quando a lei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecido por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer desses casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei . A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário, não sendo permitido ao particular negar exeqüibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada a sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc , isto é, retroage às suas origens e alcança todos os

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seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes , só se admitindo exceção para os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas."

Nota-se, portanto, que jamais um ato declarado nulo por imposição constitucional poderia gerar direitos.

A r. sentença violou frontalmente o disposto no art. 37, inciso II, da CF /88, pois, conforme já dito, não conferiu o ato nulo.

Ademais, o r. sentença também vai de encontro ao Enunciado n.º 363 do TST que não autoriza o pagamento posterior dos depósitos fundiários, pois, se assim o fosse, estaria indo de encontro com o art. 37, II, da CF/88 que impõe a nulidade dos contratos firmados ao seu arrepio e, por conseqüência, a impossibilidade de gerar direitos.

A 1a Turma do E. TRT da 5a Região, Bahia, conforme se depreende do acórdão da lavra do Ilmo. Sr. Dr. Desembargador do Trabalho, Luiz Tadeu Leite Vieira, em caso semelhante ao presente, emitiu o seguinte voto: VOTO: (...) Quanto ao FGTS, indevido é o pagamento ou o recolhimento dos valores equivalentes. Até porque tal determinação estaria indo de encontro à própria premissa maior do julgado que é o não reconhecimento da existência de relação de emprego. A Súmula do Enunciado n.º 363 do Colendo TST, em sua nova redação dada pela Resolução n.º 111/2002, apenas determina o pagamento dos valores referentes aos depósitos fundiários porventura recolhidos ao Órgão Público, mas não o seu recolhimento ."(Ac. n.º 13.797/05, 1a Turma, RECURSO ORDINÁRIO Nº 01288-2004-121-05-00-3-RO, Recorrente: Município de Candeias, Recorrido: José Carlos dos Santos, Relator: Desembargador Luiz Tadeu Leite Vieira)

No mesmo sentido do acórdão acima destacado, há decisão do Supremo Tribunal Federal, que inclusive serviu de fundamento para o recurso ordinário que se negou provimento. Vejamos o teor da mesma:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - MATÉRIA TRABALHISTA - DECRETAÇÃO DE NULIDADE DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO EFETUADA APÓS A PROMULGAÇÃO DA VIGENTE CONSTITUIÇÃO - RECEBIMENTO DO SALÁRIO COMO ÚNICO EFEITO JURÍDICO VÁLIDO - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONCURSO PÚBLICO - EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL - RECURSO IMPROVIDO. - O empregado - embora admitido no serviço público, com fundamento em contrato individual de trabalho celebrado sem a necessária observância do postulado constitucional do concurso público - tem direito público subjetivo à percepção da remuneração concernente ao período efetivamente trabalhado, sob pena de inaceitável enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. "(AI 233.108- AgR, Marco Aurélio, 2o T, DJ 06.08.99; AI 322.524-AgR, Celso de Mello, 2a T, DJ 19.12.2002)

Nota-se, portanto, a r. sentença recorrida, data vênia, feriu frontalmente o art. 37, II, da CF/88, pois conferiu efeitos jurídicos a um contrato nulo.

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VII - DO ÔNUS DA PROVA PELA RECLAMANTE

O Juízo condena o Reclamado ao recolhimento do FGTS de todo o período laborado pelo Reclamante. A decisão e temerária, na medida que trata-se de um Município, que ao longo de todo o vinculo do reclamante, teve vários gestores, incumbido a reclamante a prova de que não houve recolhimento de FGTS, durante o seu vinculo, vale dizer, que o ônus de comprovar as alegadas diferenças de depósitos persegue exclusivamente a reclamante.

A quem lança as alegações resta o encargo de demonstrar os

supedâneos probantes para a sobrevida das mesmas, nos termos do artigo 818 da CLT e 333, I do CPC.

Ressalte-se que inexistem quaisquer elementos nos autos que comprovem efetivamente a alegada ausência de depósitos fundiários.

A matéria relativa ao ônus probatório das diferenças do FGTS encontra- se absolutamente" aberta "diante do cancelamento da OJ 301 da SDI do C. TST.

Ainda que, face à nova posição jurisprudencial adotada pelo C. TST em 24/05/2011, que alterou e editou diversas Súmulas e OJ, dentre as quais a OJ 301 do C. TST tem-se que o entendimento adotado nos presentes autos esbarra nos artigo 818 da CLT e 333, I do CPC, em vista do ônus probatório.

Havendo a alegação de diferenças fundiárias, é da autora o ônus de provar suas alegações. Destarte, numa perspectiva mais racional, o juiz deverá, nestas situações emblemáticas, atribuir o ônus da prova àquela parte que esteja em melhores condições de produzi-la, independentemente do balizamento dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC.

No caso, há que se constatar que o acesso à conta vinculada do FGTS é ato possível pelo seu titular - empregado.

TEORIA DA APTIDÃO PARA A PROVA - APLICAÇÃO - Inverte-se o ônus da prova para que seja produzida pela parte que tenha melhores condições para sua produção,

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seja por maior proximidade, seja por melhores condições técnicas. (TRT 14a Endereçoa T. - Rel. Juiz Conv. Shikou Sadahiro - DJe

24.03.2010 - p. 13)

Importante destacar que, nos dias atuais, em qualquer agência bancária da CEF, que na

cidade de Candeias aonde transcorreu o vínculo de emprego e processo, existe aos montes, o trabalhador, na posse de seu cartão pessoal, imprimi o extrato da sua conta vinculada,

documento hábil para comprovar eventuais diferenças de depósitos.

Goza a reclamante da presente demanda que envolve pedido de diferença de depósito

fundiário, total aptidão para a produção da prova, muito mais, aliás, do que o próprio

empregador, cujo acesso a tal documento é mais difícil.

Ademais, atribuir ao empregador o ônus de comprovar a exatidão dos depósitos fundiários é retroagir no tempo, até mesmo pelo impacto ambiental que tal prova poderia gerar. A

impressão de guias de recolhimentos, que não são poucas, seria muito impactante em termos ambientais.

Lado outro, com tal entendimento, estaria aberta uma corrida de ações aventureiras que,

contando com a não produção de prova documental do reclamado, postularia diferenças

fundiárias.

Assim, não há que se falar em recolhimento ou pagamento de diferenças de FGTS, razão pela qual improcede referido pleito, devendo tal decisão ser reformada totalmente.

VIII - CONCLUSÃO

Diante do exposto, espera o provimento do recurso para reformar a r. sentença

recorrida, nos pontos acima atacados, a fim de excluir o recolhimento do FGTS do

período laborado pelo Reclamante, ou mesmo declarar a incompetência desta

especializada em processar e julgar o feito, determinando a remessa dos autos ao juízo competente, tudo nos termos da fundamentação supra, porque de inteira JUSTIÇA!

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Candeias/BA, 03 de maio de 2016.

Nome.

Advogado

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