jusbrasil.com.br
21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0564

Contrarrazões - TJSP - Ação Erro Médico - Apelação Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Pasta 15118/2019 (Controle interno do escritório)

Nome S/A. (incorporadora do Hospital e Nome Brás LTDA - Salvalus), já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, ajuizado por Nome E OUTROS, vem mui respeitosamente a presença de Vossa Excelência em razão da interposição do Recurso Especial, fls. 709-727, apresentar as CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL, requerendo desde já, o seu não provimento, na forma articulada nas razões que seguem em anexo.

Outrossim, nos termos da contraminuta, ora oferecida e no que mais consta, requer o recebimento e processamento da presente, para que dela possa o Superior Tribunal de Justiça manter a r. decisão guerreada pelos seus próprios fundamentos.

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 27 de abril de 2020.

CONTRAMINUTA DO RECURSO ESPECIAL

Recorrente: Nome E OUTROS

Recorrido: Nome S/A (incorporadora do Hospital e Nome Brás - Salvalus)

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 4a Câmara de Direito privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos Ministros,

I - SÍNTESE FÁTICA

Trata-se de ação de indenização na qual os Recorrentes alegam que houve erro médico na cirurgia para tratamento de refluxo gastroesofágico decorrente de hérnia diafragmática da Sra. Nome, bem como ineficaz tratamento pós-cirúrgico durante sua permanência na UTI, que teria resultado no óbito da paciente.

Em razão da suposta má prática medica, ingressou com a presente demanda, requerendo a condenação da recorrida ao pagamento de danos morais, materiais e pensão mensal.

Apresentada a contestação, sustentou-se a inexistência de erro médico ou falha na prestação de serviços, não ensejando, portanto, a responsabilidade objetiva do hospital e operadora, nem a responsabilização subjetiva da equipe médica, sendo indevida a indenização por danos morais e materiais pleiteados, assim como a requisição de pensão vitalícia.

Realizada perícia médica, a Recorrida manifestou-se no sentido que embora aparente complicação ocorrida na cirurgia, foi fornecido todo o tratamento médico necessário à falecida, inclusive equipamentos de apoio multidisciplinar, reiterando que não há motivo para imputar erro médico e de atendimento.

Apesar dos esforços defensivos da Recorrida, sobreveio sentença, às fls. 397/402, de parcial procedência nos seguintes termos:

ISTO POSTO , e pelo que mais dos autos consta, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, condenando os réus ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 150.000,00 para cada autor , devidamente atualizado desde a prolação desta sentença com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Condeno os réus, ainda, no pagamento de pensão mensal no montante de R$ 159,60, em complementação à pensão por morte obtida junto ao INSS, valor a ser atualizado anualmente pela Tabela Prática do TJSP, mediante deposito em conta corrente do autor José Luis, a ser fornecida oportunamente. As parcelas vencidas deverão ser atualizadas e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. A pensão será paga até que o filho mais novo complete 25 anos de idade. Condemo as rés, também, no pagamento de indenização por danos materiais, no valor de R$ 1.608,95 , a ser atualizado desde o desembolso e com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação.

Irresignada, esta Recorrida interpôs Recurso de Apelação às fls. 408/427, sobreveio, então, Acórdão n° 2019.00000-00 fls. 631/640 dando parcial provimento ao recurso, nos termos:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano moral - Erro médico - Ainda que se cuide de hipóstese de culpa subjetiva, há a inversão ope legis do ônus da prova, em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC) - Prontuário incompleto que inviabiliza a afericaoda ausência de culpa dos médicos que trataram genitora/esposa dos coautores - Rés que não lograram se desimcubir do ônus de comprovar a adequada conduta médica aplicada ao caso - Ocorrência de erro médico - Dever de indenizar - Presume-se o dano moral pela morte de parentes próximos - Dano reflexo ou por ricochete pela perda da vida por uma pessoa próxima, considerada direito essencial, ligada por parentesco, casamento ou afeição particular - Nos prejuízos "d’affection", considera-se essa pessoa, ela própria uma vitima, fazendo jus a uma reparação integral por direito autônomo, desde que conexo com o da vitima direta - Dano moral reduzido para R$ 200.000,00 para todo o grupo familiar (R$ 50.000,00) para cada coautor - Pensão mensal por conta da morte da provedora de alimentos devida até o filho mais novo completar 25 anos de idade - Inteligência dos arts. 948, II, c.c. 951 do CC - Recurso provido em parte.

Nesse toar, pretendem os Recorrentes, através de Recurso Especial, que o Superior Tribunal de Justiça majore o valor do dano moral imposto à Recorrido.

Está é a breve síntese.

II - DA IMPOSSIBILIDADE DE SEGUIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

Primeiramente, necessário esclarecer que as incosistências do acórdão quanto a incorreta condenação desta ré ao pagamento de indenização já foi devidamente explicitada em recurso cabível, cabendo nessa contrarrazões apenas discorrer acerca do não cabimento do recurso especial da parte autora.

(a) DA AUSÊNCIA DE PRE-QUESTIONAMENTO

Importante esclarecer, de proêmio, que o Recurso Especial apresentado pela parte autora não possui devido prequestionamento.

Ora, Excelência, é sabido que o prequestionamento é requisito essencial para a interposição de recurso especial, nas palavras dos ilustres doutrinadores Eduardo Arruda Alvim, Daniel W. Granado e Eduardo A. Ferreira:

O prequestionamento é requisito intrinseco da adminissbilidade do recurso especial, que decorre da discilplica do especial pela própria Constituição Federal. 1

Nesse toar, tem-se que a possibilidade de majoração do quantum indenizatório não foi debatido em qualquer momento do processo e, tampouco, no acórdão do tribunal ad quem, que o recurso visa reformar, devendo ser aplicado de forma analógica os ditames das Súmulas 282 e 356 do STF e 211 do STJ, que manifestam a impossibilidade de análise de matéria que não foi submetida à apreciação do tribunal de origem, que poderia ter sido sanada através de oposição de embargos de declaração, que não foi feito.

"Súmula 211 do STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

Outrossim, nota-se que a petição colacionada nem sequer menciona a existência ou não de prequestionamento, não tentando, ao menos, demonstrar a existência deste requisito essencial para a admissibilidade do recurso que pretende.

No mais, além de não haver manifestação pela parte recorrente acerca da temática nas instâncias inferiores, nota-se que também não houve manifestação do acórdão sobre esse ponto, o que fomenta a ausência de pré questionamento e a impossibilidade de seguimento do recurso especial.

Mediante clara ausência de pré-requisito essencial de admissibilidade do recurso em questão, ante ao fato de não ter ocorrido ventilação prévia do tema, inadmissível o Recurso Especial.

(b) DO PEDIDO DE REEXAME DE FATOS E PROVAS - DA VIOLAÇÃO DA SÚMULA 07 DO

STJ

O Recorrente pretende com o recurso especial interposto a majoração da verba indenizatória, haja vista que o arbitrado pelo TJSP não corresponderia a extensão do dano causado por essa recorrida, ou seja, pretende que esse C. Tribunal analise as provas para aferir o dano causado para que assim majore a indenização por danos morais.

Nesse consoante, verificamos que a pretensão autoral encontra-se em afronta ao estabelecido pela súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça, que veda o reexame de provas pela instância superior, pois o Superior Tribunal entendeu que não poderia ser uma "terceira instância", quando assim aditou a mencionada súmula:

Súmula 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial 2 .

Salienta-se que, apesar de o Tribunal ter concordado com o Juiz de primeiro grau no cabimento de suposto dano moral, conforme afirmam os Recorrentes, matéria que já foi alvo de recurso especial por parte dessa ré, devem-se ponderar os critérios utilizados na quantificação do dano moral, mas palavras do ilustre doutrinador Calos Roberto Gonçalves:

Verifica-se, em conclusão, que não há um critério objetivo e uniforme para o arbitramento do dano moral . Cabe ao juiz a tarefa de , em cada caso , agindo com bom senso e usando da justa medida das coisas, fixar um valor razoável e justo para a indenização. 3

Ora, Excelência, em se tratando de questão que deve ser analisada mediante uma análise completa do caso, de forma individual, para que o Superior Tribunal analise o recurso nos termos pretendidos, será necessário uma reavaliação de todo o processo, ou seja, pretende os Recorrentes, claramente, uma reapreciação de fatos e provas.

Apesar de nem ao menos mencionar a súmula supra citada, o Recurso Especial pretende afastar sua aplicabilidade, entretanto, não há de fato ampla e efetiva demonstração da suposta inaplicabilidade da súmula 7, através da exposição de razões e argumentos jurídicos profundos ou aplicações jurisprudenciais que afastassem a aplicação desta ao caso, devendo ser negado o seguimento por essa razão.

Assim, o Recurso Especial de fato não merece seguimento visto a evidente pretensão de reexame do conjunto fático probatório pelo Tribunal Superior, razão pela qual os Recorrentes nem conseguiram efetivamente impugnar a Súmula 7 do STJ. Portanto, não havendo o devido preenchimento dos requisitos processuais necessários para admissibilidade do recurso, não observando também o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que determina que todos os fundamentos da decisão recorrida sejam impugnados.

Art. 255. O recurso especial será interposto na forma e no prazo estabelecido na legislação processual vigente e recebido no efeito devolutivo, salvo quando interposto do julgamento de mérito do incidente de resolução de demandas repetitivas, hipótese em que terá efeito suspensivo.

(...)

§ 4° Distribuído o recurso, o relator, após vista ao Ministério Público, se necessário, pelo prazo de vinte dias, poderá:

(...)

II - negar provimento ao recurso especial que for contrário a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, ou, ainda, a súmula ou jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ;

Nota-se que o Recurso não deve ser sequer conhecido, o que pode ser confirmado pela decisão do próprio Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO . INVIABILIDADE. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático- probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 2. O valor fixado a título de indenização por danos morais só pode ser revisto em recurso especial quando irrisório ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso . 3. O STJ firmou entendimento de ser incabível a análise do valor fixado a título de danos morais com base em divergência jurisprudencial, pois, ainda que haja semelhança de algumas características, sempre haverá distinção no aspecto subjetivo. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: (00)00000-0000 SP 2018/00000-00, Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira, 4a Turma, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data de Publicação: 21/11/2018).

Eminente que somente será possível revisão de quantum indenizatório em casos nos quais se observe valor irrisório ou exorbitante, conforme será reiterado aqui, assim como foi apropriadamente elaborado em sede de Recurso Especial, o presente caso trata de valor exorbitante, não sendo possível a revisão a que os Recorrentes pretendem, ou seja, o valor arbitrado não é ínfimo para que implique na possibilidade de recurso da parte autora.

Ademais, nos termos do artigo 105, inciso III da Constituição da República, o Recurso Especial presta-se ao reexame de decisões que contrariem ou neguem vigência a tratado ou Lei federal, julgar válido ato de governo local face Lei federal ou que deem a Lei federal interpretação divergente que lhe haja atribuído outro tribunal.

Desta feita, qualquer outra hipótese de reexame pelo Superior Tribunal de Justiça via Recurso Especial que extrapola os limites impostos pela Constituição devem ser afastadas pelo Tribunal, não permitindo o seguimento do recurso.

(c) DO NÃO PREENCHIMENTO DO ARTIGO 105, INCISO III, ALÍNEA "A" - DA NÃO

VULNERAÇÃO DO ARTIGO 944 DO CÓDIGO CIVIL

O recuso especial da parte autora aduz que houve violação ao artigo 944 do Código Civil, haja vista que a indenização arbitrada não teria correspondido a extensão do dano, contudo sequer é possível observar no recurso a devida violação ao artigo de lei, se limitando a fazer mera transcrição, o que não é suficiente para o seguimento do recurso especial.

Não obstante, ainda que essa recorrida não entenda como devida a condenação por danos morais, os valores arbitrados pelo v. acórdão não se mostram ínfimos, pois deve se salientar que não houve comprovação de fato de que teria havido uma falha na prestação de serviços dessa recorrente que ensejassem o pagamento de indenização, pois a responsabilidade advinda de suposto erro médico é necessariamente atrelada a comprovação de negligencia, imprudência ou imperícia:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Nota-se que no presente caso não há demonstração indubitável de que houve culpa médica. Ao contrário, os médicos tomaram todas as medidas cabíveis na tentativa de salvar a paciente, cumprindo com sua obrigação de meio.

Outrossim, há notável violação ao Código Civil, visto que para a configuração do dever de indenizar se faz necessário uma conduta ilícita ou abuso de direito, e, em se tratando de como vemos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Artigo 927, Código Civil - Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.

Desta forma, atendendo à legislação pátria, não há que se falar em conduta ilícita, vendo que não existe omissão, negligência ou imprudência, ao contrário a Recorrida proveu o melhor atendimento à falecida, inclusive com o uso de equipamentos de apoio multidisciplinar, sendo impossível, no entanto, salvá-la apesar de todo o esforço.

Não houve, portanto, danos à personalidade do indivíduo ou à de seus familiares, visto que o procedimento necessário foi realizado com toda a cautela e todos os tratamentos necessários foram realizados. Não há evidências que constatem que as complicações sejam decorrentes de má prática médica pela operadora ou pelo hospital.

E apesar de não haver, ao menos, motivo para indenização do cônjuge e filhos da paciente, conforme demonstrado, os Recorrentes pretendem majoração do valor equivocamente arbitrado, valendo-se do artigo 944, também do Código Civil, o que não se admite.

Nesse toar, nota-se clara que pretensão do legislador contraria a pretensão da parte adversa. Ora, o legislador manifesta expressamente sua vontade de permitir tão somente a REDUÇÃO, a minoração do quantum indenizatório na aplicação do referido dispositivo legal. Sendo assim, é descabida a pretensão de majoração pleiteada pelos Recorrentes. Nos termos da mais atualizada doutrina:

Ao analisarmos o paragrafo único do art. 944, regra sobre a qual nos debruçaremos mais adiante ao estudarmos a indenização, constatamos que a extensão do dano deixou de ser o único termômetro de mensuração da reparação civil, uma vez que se reconheceu ao juiz poderes para, agindo por equidade, reduzir o "quantum" indenizatório se verificar a excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano .

Com isso, quer-nos parecer que o legislador, lançando mão da análise dos graus de culpa , permitiu o abrandamento da situação do réu, facultando ao juiz impor-lhe sanção pecuniária menos gravosa, se verificar, no caso concreto a despeito da extensão do dano, que sua culpa foi leve ou levíssima . 4

(...)

Ora, tal permissivo, subvertendo o principio de que a indenização mede-se pela extensão do dano, permite que o juiz investigue a culpa para o efeito de reduzir o quantum debeatur. É o caso, por exemplo, de o magistrado constatar que o infrator não teve intenção de lesionar, embora haja causado dano considerável. 5

Assim, não havendo desproporção do quantum indenizatório em relação ao dano moral supostamente suportando pelas partes e mediante a impossibilidade de majoração do mesmo, não há o que se falar em vulneração do mencionado artigo.

No mais, ainda que o recurso especial objurgado não tenha sido interposto pela alínea C do artigo 105 da Constituição Federal, vale uma breve explanação acerca das jurisprudências colacionadas, a fim de corroborar a tese de impossibilidade de majoração dos danos morais, pois sequer possui respaldo da jurisprudência em seu pleito.

Com efeito, as jurisprudências trazidas pelo recorrente que nada se relacionam com o presente caso. Os Recorrentes demandaram contra esta Operadora sob a alegação de erro médico durante operação e no tratamento pós-cirúrgico de sua genitora e esposa.

Entretanto, colacionam jurisprudências, que além de ultrapassadas (considerando que várias das jurisprudências inclusas na petição datam de 2011 e 2012), não guardam estrita relação com o caso concreto, vez que tratam de acidentes de transito (REsp 1.540.158/PR), acidentes ferroviários (AREsp 1.001.643/RJ).

Ademais, notável que o Recorrente deixou de colacionar os acórdãos na integra para uma mais completa análise. Entretanto buscando as jurisprudências por conta própria nota-se que as demais jurisprudências colacionadas também em nada se relacionam ao caso. A REsp 1.323.752/RS trata, de fato, sobre possível erro médico, porém, a parte envolvida é o Hospital que atendeu, sendo, assim notável a divergência; no caso do REsp 1.037.348 nota-se que o paciente apresentada diabetes, condição em completa divergência da condição da paciente de que se trata o presente caso; e, por fim, o AREsp 679.570/RJ trata de um acidente de transito.

Nota-se que o único ponto em comum entre as decisões apresentadas como paradigma é a fixação de dano moral em valor que, entretanto deve salientar que o valor arbitrado foi estipulado em razão dos danos e provas contidas naqueles autos em específicos, o que não pode ser aqui aplicado pois trata-se de situação fática completamente diversa, pois nem ao menos foi possível aferir a culpa médica, sendo assim os valores contidos na jurisprudência do recurso especial são desarrazoados em relação a essa demanda.

Nesse sentido, devemos revisitar a jurisprudência do STJ supramencionada para elucidar esta questão:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO . INVIABILIDADE. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 2. O valor fixado a título de indenização por danos morais só pode ser revisto em recurso especial quando irrisório ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso. 3. O STJ firmou entendimento de ser incabível a análise do valor fixado a título de danos morais com base em divergência jurisprudencial, pois, ainda que haja semelhança de algumas características, sempre haverá distinção no aspecto subjetivo . 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: (00)00000-0000 SP 2018/00000-00, Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira, 4a Turma, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data de Publicação: 21/11/2018).

Portanto, o que se verifica na verdade é o mero inconformismo da Recorrente com o acórdão prolatado, buscando "uma terceira instância", não com base nas hipóteses previstas para seu cabimento, mas com o mero objetivo de aumentar seu ganho, gerando, assim, seu enriquecimento sem causa às custas da Recorrida.

Portanto, não há que se falar em dano causado pela Recorrida, o que descaracteriza o dever de reparação. Desta maneira, não estando presentes os requisitos de admissibilidade do presente recurso e sendo aplicável ao caso a sumula 7 da corte superior, já que possuí estrita interação com a demanda, é de rigor que o Recurso Especial não seja conhecido e, caso seja, que no mérito seja negado o seu provimento.

IV - DO PEDIDO

Diante de todo exposto, a presente peticionante manifesta repúdio às alegações pífias da recorrente que apelam à banalização do dever de indenizar. Assim requer-se que o presente Recurso Especial não seja provido, conforme fundamentação já exposta.

Outrossim, pleiteia pelo conhecimento e provimento do Recurso Especial interposto por esta parte para que seja reformada a decisão do juízo ad quem, pela total improcedência dos pedidos exordiais.

Por fim, requer sejam todas as intimações e/ou notificações endereçadas a Nome, inscrito regularmente na 00.000 OAB/UF, com endereço na EndereçoCEP 00000-000 São Paulo/SP, bem como que seu nome conste na contracapa dos autos, sob pena de nulidade.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 27 de abril de 2020.

Nome VITOR CAMARGO O. SANTOS BRUNA GIABARDO T. ALVES

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 6 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 992539 SP 2016/0259358-9

Recurso - TJSC - Ação Erro Médico - Apelação Cível

Superior Tribunal de Justiça STJ - EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: EDcl no AREsp 1655922 SP 2020/0021373-4