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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0042

Recurso - TRT01 - Ação Indenizaçao por Dano Moral - Atord - contra Supervig Seguranca e Vigilancia

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Fls.: 2

EXCELENTISSIMOSENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO

Processo n.° : 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: UNIÃO

Recorrido: Nome

UNIÃO , nos autos do processo em epígrafe, por seu advogado in fine

o o o

assinado (art. 1 c/c art. 2 , § 5 , da Lei Complementar n° 73/93), intimada, em 23/7/2018 (segunda-feira) , vem à presença de V. Ex.a, tempestivamente, com fulcro no art. 897, alínea "b", e §§ 4°, 5° e 7°, da CLT; no Decreto-Lei n.° 779/69; na Resolução Administrativa n.° 1.418/2010 do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho c/c o Ato Conjunto n.° 10/2010 TST/CSJT; e na Lei n° 12.322, de 09 de setembro de 2010, inconformada, , data venia com a r. decisão de fls. ( ID 51d7d30) que negou seguimento ao seu Recurso de Revista de fls. ( id 595ddc5) , interpor o competente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

para o C. Tribunal Superior do Trabalho, na conformidade das razões anexas, requerendo o seu processamento e respectivo encaminhamento à instância ad quem , na eventualidade de não ser reconsiderada a r. decisão agravada.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 31 de julho de 2018.

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Fls.: 3

Nome

Advogada da União

COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Processo n.°:0000000-00.0000.0.00.0000

Re corrente: UNIÃO

Recorrido: Nome E OUTROS

PELA RECORRENTE: UNIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AGRAVANTE: UNIÃO

Eméritos Ministros,

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DA TEMPESTIVIDADE

Este agravo de instrumento deve ser conhecido, porque tempestivo, considerando o prazo em dobro previsto no art. 1°, inc. III, do Decreto-Lei n° 779/69 a União foi intimada via sistema em 23/7/2018( segunda-feira).

A recorrente goza da prerrogativa processual de prazo em dobro para recurso , por força do art. 1°, inciso III, do Decreto-Lei n° 779/69, bem como do disposto no art. 188 do CPC.O início da contagem do seu prazo processual do primeiro dia útil seguinte, a teor do que dispõe o CPC, devendo ser considerado para contagem os dias uteis, conforme dispõe o artigo 775 da CLT, com redação, na forma da Lei 13.467/2017.

No caso em tela o primeiro dia de contagem de prazo foi o dia 24/7/2018 (terça- feira)

Desta forma, o prazo final para interposição do presente recurso encontrará termo final em 14/8/ 2018 (.terça-feira). Protocolado nesta data, resta atendida a formalidade legal, devendo o presente recurso ser conhecido e também provido, ante os fundamentos a seguir invocados.

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA

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Insurge-se a União contra o seguinte r. decisão proferido nas fls. ( id 51d7d30) , o qual negou seguimento ao seu recurso de revista.

Como se vê, em relação ao cerne da questão, houve denegação do seguimento do recurso de revista de acordo com a mencionada r. decisão de fls.( id 51d7d30) , pelo seguinte fundamento, in verbis:" O v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7°, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Cumpre ressaltar que também não se verifica vulneração às regras do ônus probatório" Quanto aos juros " de mora incidentes nas condenações contra a Fazenda Pública devem seguir a base normativa legal aplicável aos devedores privados em geral, seja ela devedora subsidiária ou não. Incólumes, pois, os artigos 1°-F da Lei n° 9.494/97 e 5°, II, e 37, caput, da CF/88."""( trechos citados da r. decisão ora recorrida)

Data vênia, não há como prevalecer o entendimento constante da r. decisão de fls. ( id 51d7d30), vez que o Recurso de Revista da União de fls. ( id 595ddc5) atendeu a todos os pressupostos legais e deve assim, ser conhecido e provido.

Há que se destacar que o r. despacho denegatório encontra-se equivocadotambém , induzindo esse C. TST a ignorar a realidade dos autos para aplicar o item V da sua Súmula 331.Não há incidência da súmula 126 do C. TST .

Note-se que diversamente do que encontra-se consignado na r. decisão ora agravada, há violação aos dispositivos apontados e a mencionada decisão não está em adequação devendo ser dado provimento ao Recurso de Revista da União também quanto ao dissenso jurisprudencial.

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Além disso, o entendimento do v. acórdão não esta de acordo com o entendimento do E. STF, da ADC n° 16, das regras do ônus probatório, não havendo incidência da s s úmulas 41 e 43 do Tribunal Regional do Trabalho da 1° Região , bem como no caso em tela, os arrestos se enquadram nos moldes estabelecidos pela Súmula 296 do TST

Na verdade, tanto o acórdão recorrido quanto o despacho denegatório estão em desacordo com o item V da Súmula TST 331 e com a decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16 , pois claramente não houve qualquer alegação de conduta culposa da União ou produção de provas nos autos.

Ou seja, verdadeiramente a condenação da União, ente público tomador, foi baseada no mero inadimplemento , na responsabilidade objetiva, o que ultraja tanto o §2° do art. 102 da CRFB/88 (desrespeito à força vinculante das decisões em controle concentrado) quanto o novel item V da Súmula 331 do TST (que tentou harmonizar o seu anterior entendimento com o decidido na ADC 16).

O acórdão recorrido não evidenciou a conduta culposa deste ente federal no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666/1993, limitando-se a afirmar que o ente público deixou de fiscalizar o adimplemento de direitos trabalhistas do reclamante, tudo na tentativa de adequar a decisão ao julgamento da ADC-16 pelo STF.

Como facilmente se verifica, a responsabilidade do ente tomador,nestes autos,foi declarada na modalidade OBJETIVA , pois não foi alegada, muito menos provada, qualquer conduta culposa por parte da Administração, tendo como único fundamento fático o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora. Aliás, neste particular, o v. acórdão vergastado não destina uma linha sequer sobre a análise da existência da culpa no caso concreto, limitando-se a tecer considerações genéricas acerca da forma com a qual deve passar a ser verificada a existência de culpa in vigilando após o julgamento da ADC n.° 16.

Data vênia, não pode prevalecer tal entendimento .

Vale lembrar que a culpa subjetiva deve ser provada , com a construção do respectivo nexo causal entre uma conduta e o dano sofrido, não sendo suficiente a mera afirmação de que houve a culpa in vigilando ou in elegendo , na medida em que a mera inadimplência da empresa terceirizada com as verbas trabalhistas, segundo a própria

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Fls.: 7

Súmula TST n° 331, não é fato suficiente para embasar condenação subjetiva do ente público tomador (por óbvio: a suposta inadimplência da prestadora, que é o ato ilícito atinente aos danos aferidos, não é uma conduta imputável à União).

Não tendo sido demonstrado o nexo de causalidade, nem especificado quais teriam sido, no caso concreto, as providências na licitação ou na fiscalização do contrato que a Administração deixou de adotar, inexiste um liame que possa configurar uma responsabilidade subjetiva, restando a conclusão de que houve a condenação na modalidade objetiva.

Assim, o despacho denegatório apenas aparenta adequação com o decidido pelo STF e o consolidado no item V da Súmula 331 do TST, estando, na verdade, ferindo ambos os entendimentos superiores e, por isso, deve ser superado para que haja o conhecimento e o provimento do recurso obstado.

Por oportuno, vale lembrar o novo item V da Súmula 331:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida

responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.(Res. 174/2011, DEJT 27.05.201)

[grifou-se]

Ora, estando à condenação subsidiária da União verdadeiramente calcada na modalidade objetiva (sem alegação ou prova específica de conduta culposa do tomador e nexo causal com o dano), há afronta à consolidação realizada pelo TST, na tentativa desta Superior Corte de se ajustar ao decidido na ADC 16 pelo STF (pelo seu caráter vinculante, erga omnes e ex tunc ).

Some-se a isso a lesão constitucional grave cometida pelo acórdão recorrido encontra-se no confronto com a declaração de constitucionalidade do §1° do art. 71 da Lei 8.666/93,no julgamento da ADC 16, em 24.11.2010, pelo Pleno do STF:

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"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica . Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993 , com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995."

[grifou-se]

É indubitável o desrespeito ao decidido na ADC 16, pois a Corte Regional manteve a responsabilidade subsidiária da União na modalidade objetiva, ou seja, SEM QUALQUER PROVA de conduta culposa específica e os respectivos e necessários nexos causais (por isso, sequer é caso de análise de aplicação ou não da Súmula 126 do TST, porque não há nenhuma prova de conduta culposa para ser reexaminada).

Assim, até mesmo o novel item V da Súmula 331 do TST é altamente questionável, porque CONDICIONOU uma declaração de constitucionalidade em controle vinculado sem qualquer competência jurisdicional para tanto.

Isso decorre do fato de que o que tem eficácia VINCULANTE e ERGA OMNES é o dispositivo da Ação Declaratória. Em consequência, a norma declarada CONSTITUCIONAL não pode ser ignorada ou afastada, circunstância essa que ocorrerá se for permitida a condenação subsidiária após a declaração de constitucionalidade sem modulação de efeitos do §1° do art. 71 da Lei 8.666/93.

Tanto isso é verdade que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de várias reclamações [p.ex. Rcl 00.000 OAB/UF (Min. Dias Toffoli); Rcl 00.000 OAB/UF (Min. Carmen Lúcia); Rcl 00.000 OAB/UF (Min. Gilmar Mendes)], já anulou decisões do Tribunal Superior do Trabalho e dos diversos TRT amparadas no novo item V da Súmula TST n° 331, por desrespeito ao decidido na ADC-16.

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Fls.: 9

Como visto, com o julgamento da ADC-16 não houve nenhuma abertura para a condenação subsidiária da União, pela declaração INCONDICIONADA de constitucionalidade do §1° do art. 71 da Lei 8.666/93.

Deveras, ao se permitir a existência de acórdãos genéricos de constatação de culpa in vigilando e de despachos denegatórios com base nas Súmulas 126 e 333 do TST, estar-se-á a negar a força vinculante da decisão em controle concentrado na ADC 16 pelo STF (§2°, art. 102, CRFB/88). Por isso, em suma, imprestáveis as Súmulas 126, 331 e 333 do TST para o óbice do recurso de revista.

Mostra-se, portanto, inconstitucional a manutenção da declaração de responsabilidade subsidiária da União para o pagamento das verbas trabalhistas eventualmente inadimplidas pela prestadora de servido regularmente contratada por licitação, o que viola frontalmente aos artigos 5°, inc. II, 37, caput ; inc. XXI e §6°; e 102, §2°, da CRFB/88, diferentemente do consignado no despacho denegatório.

E mais, é impertinente e incoerente a fundamentação do denegatório de que não afronta o art. 5°, II, da Carta Magna v. acórdão que fundamenta sua decisão em Súmula, no presente caso no verbete de número 331, V, porque a jurisprudência é fonte de direito, pois o que se está a alegar neste ponto é que não há hipótese de colmatação normativa por jurisprudência, porque não há lacuna a ser preenchida, sendo o entendimento consolidado pelo TST oposto à literalidade do art. 71 da Lei 8.666/93.

Paralelamente, pontua-se que o afastamento da eficácia de um dispositivo legal ( §1° do art. 71 da Lei 8.666/93) como foi realizado pela Corte Regional é uma inegável declaração de inconstitucionalidade, por retirar-lhe por completo a sua força normativa , constatando-se assim que houve lesão clara e direta ao art. 102, 2°, da CRFB /88, porquanto desrespeitou o julgamento do STF na ADC-16/DF.

Com relação ao ponto do recurso de revista que impugnou a inversão do ônus da prova, vale ressaltar que não há qualquer inovação recursal inaceitável, isto porque é o próprio acórdão recorrido que acaba por inverter o ônus da prova da fiscalização quando, na verdade, era o reclamante que deveria ter feito prova da falta ou falha de fiscalização que configura a culpa in vigilando .

Tal como afirmado no recurso de revista, mesmo em se admitindo que o STF tenha autorizado a condenação de entes públicos nos casos de culpa subjetiva, provada pela demonstração de falta ou falha na fiscalização, seria um absurdo admitir a

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Fls.: 10

inversão do ônus da prova da culpa em casos tais, na medida em que equivaleria a estabelecer uma presunção de culpa da Administração.

Os arts. 818 da CLT e o CPC são claros ao dispor que o ônus da prova do fato constitutivo do direito compete ao autor da ação, e, se o reclamante não se desincumbiu de ônus de provar a falha ou a falta de fiscalização da União, não há falar em responsabilização do ente público simplesmente porque ele não teria feito prova da correta fiscalização do contrato, pois quem deve provar a falha na fiscalização é o autor.

Transcreve-se, também, como subsídio de sua argumentação,a atual jurisprudência do C. TST pela ofensa ao art. 71, § 1°, da Lei n.° 8.666/93, ante a contratação da 1a ré decorrente de regular processo licitatório e que o citado artigo afastaa responsabilidade da tomadora de serviço pelas obrigações de suas contratadas, para efeito de excluí-la de responsabilização, in verbis :

" PROCESSO N° TST-RR-1627-41.2010.5.01.0000 . AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento . RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Pa ra que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.° 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das . obrigações relativas aos encargos trabalhistas Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que em recente decisão (ADC 16 -24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93 , asseverou que constatada a culpa in vigilando, gera a responsabilidade subsidiária da União. Não restando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST- RR-1627-41.2010.5.01.0000 , em que é Recorrente UNIÃO (PGU) e são Recorridas VERA LÚCIA ELIAS DOS SANTOS e COOPERATIVA MULTIPROFISSIONAL DE SERVIÇOS - MULTIPROF.

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R E L A T Ó R I O (...)

V O T O (...)

MÉRITO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - NÃO CONFIGURAÇÃO. O Regional negou provimento ao Recurso Ordinário da Agravante para manter a decisão que a condenou, de forma subsidiária, ao pagamento das verbas rescisórias devidas, sob os seguintes fundamentos:

(...) A Agravante sustenta que o Regional, ao aplicar a Súmula n.

° 331, IV, desta Corte, ofendeu o art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666 /93, visto que a contratação da primeira Reclamada foi decorrente de regular processo licitatório e que o citado artigo exclui a responsabilidade da tomadora de serviço pelas obrigações de suas contratadas. Aponta, ainda, violação do art. 97 da CF, haja vista que o art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, não pode ser afastado sem a indispensável declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário do Tribunal sob pena de ofensa à Súmula Vinculante n.° 10 do STF. Aponta, ainda, violação dos arts. 2.°, 5.°, II, 22, I e XXVII, 37 e 48, I, da Constituição Federal. Colaciona arestos.

É entendimento desta Corte que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, mesmo que o contratante seja órgão integrante da Administração Pública, in verbis:

"SÚMULA N.° 331. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, da empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. (Artigo 71 da Lei n.° 8666/93)."

Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que em recente decisão (ADC 16 - 24/11 /2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.°, da Lei n° 8.666/93, asseverou que constatada a culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade do ente contratante .

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Diante desse posicionamento, para que a Administração Pública possa ser responsabilizada subsidiariamente ao pagamento dos encargos trabalhistas advindos da inadimplência da empregadora, faz-se necessário que o ente público tenha agido, comprovadamente, de forma omissiva quando da fiscalização do cumprimento das referidas obrigações, permitindo que danos sejam causados aos empregados da empresa contratada.

Consequentemente, não havendo comprovação da inobservância das regras contidas nos arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n.° 8.666/93, que atribuem à Administração Pública o dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços, não há de se falar em negligência ou responsabilidade subsidiária .

No caso em tela, portanto, a inadimplência da contratada não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas à Administração, isso porque o Regional, conforme transcrição supra, a condenou por culpa in eligendo, ao contratar empresa terceirizante inidônea, sendo certo que o reconhecimento da referida responsabilidade afronta o disposto no art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93.

Vale a pena frisar que, conquanto o Regional tenha citado, de forma genérica, a obrigação da União de exercer efetiva fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas (segundo parágrafo da transcrição regional acima), nada consta acerca da existência dos elementos comprobatórios da culpa . in vigilando A Corte a quo calca sua decisão tão somente na questão de ter havido contratação de empresa inidônea (culpa in eligendo) .

Portanto, ausente a comprovação da culpa in vigilando, ônus probatório da Reclamante (arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT) , razão assiste à Agravante, pois a decisão regional está, de fato, violando o disposto no art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666 /93 . Logo, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Conforme previsão do art. 897, § 7.°, da CLT e da Resolução Administrativa do TST n.° 928/2003, em seu art. 3.°, § 2.°, e dos arts. 236, caput, § 2.° e 237, caput, do RITST, proceder-se-á, de imediato, à análise do Recurso de Revista na primeira sessão ordinária subsequente.

(...)

ISTO POSTO,

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ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Conhecer do Recurso de Revista, por violação do art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, para, no mérito, dar-lhe provimento a fim de excluir a União, segunda Reclamada, do pólo passivo da demanda , ficando prejudicada a análise dos demais temas ventilados no Recurso de Revista.

Brasília, 13 de abril de 2011.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei n° 11.419/2006).

Maria de Assis Calsing" (fonte: www.tst.jus.br ) [grifou-se]

Assim, se o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar a falha ou a falta de fiscalização da União, não poderia o acórdão recorrido manter a responsabilização subsidiária do ente federal, já que inexiste prova da "conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93".

Desta forma, o recurso de revista da União de fls. encontra-se adequado e não se aplica ao caso em tela o disposto na Súmula 126 do C. TST. Valendo destacar

Outrossim, a União destaca que no caso em tela o v. acórdão de fls. encontra-se em violação ao recente entendimento do C. STF quanto ao ônus da prova em relação aos pressupostos da responsabilidade subsidiária, vez que a aludida corte indica que o referido ônus é do autor, conforme recente jurisprudência do C. STF abaixo citada .

Ressalte-se que, mais recentemente o C. STF reafirmou a tese jurídica no sentido de que, nas hipóteses dos contratos de terceirização firmados pelo Poder Público, não pode haver responsabilização automática do ente tomador dos serviços, por expressa vedação legal. Com efeito, ao proceder ao julgamento do RE 760.931, restou sufragada a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 " .

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Fls.: 14

O r. julgado acima referido restou ementado nos seguintes termos:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade- meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The

Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth.

Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre

pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1°, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando

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Fls.: 15

os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios:

(i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei n° 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes:

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"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93".

(RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/

Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017)

Assim, falece aos reclamantes razão que respalde a condenação da 2a demandada, União, nos termos em que pretendido, já que não demonstrada qualquer falha ou ausência de fiscalização que tenha resultado no inadimplemento das verbas trabalhistas que deveriam ser pagas aos empregados diretamente contratados pela 1a demandada.

Resta claro assim, que há violação a regra do ônus da prova no presente feito, razão pela qual devem ser reformadas a r. decisão de fls. ( id 139bf1e) e o v. acórdão de fls.( id 726030d) .

FIXAÇÃO DOS JUROS DE MORA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5°, INCISOS II e LIV, e 100, §12°, DA CRFB. DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.° 7 DO PLENO DO C. TST. Ato n° 046/2008, artigo 8°, inciso VII, DO E. TRT DA 1a REGIÃO.

No âmbito do E. Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, está em plena vigência o artigo 8°, inciso VII, do Ato n.° 46/2008, INCLUSIVE NO QUE TANGE ÀS CONDENAÇÕES SUBSIDIÁRIAS . Eis a redação do aludido dispositivo, v erbis :

"Art. 8° (...)

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VII - serão aplicados juros reduzidos de 0,5% (meio por cento) desde 01/09/2001, na forma da MP 2.180, INCLUSIVE NO QUE TANGE ÀS CONDENAÇÕES SUBSIDIÁRIAS , conforme Orientação Jurisprudencial n° 07 do Tribunal ; Superior do Trabalho " [grifou-se]

É dizer: não há dúvida de que o E. Tribunal a quo , em observância do disposto no art. 5°, incisos II e LIV, e no art. 100, § 12, da Carta da República, atribui vigência ao art. 1°-F da Lei n.° 9.494/97, mesmo nos casos em que a embargante é condenada subsidiariamente .

Demais disso, dispõe o art. 100, parágrafo 12°, da CRFB verbis , :

"Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal , Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 62, de 2009).

/.../

§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, INDEPENDENTEMENTE DE SUA NATUREZA , será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança , ficando excluída a incidência de juros compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 62, de 2009). " [grifou-se]

De acordo com a redação antiga do artigo 1°-F da Lei n.° 9.494/97, este acrescido pelo artigo 4° da MP n.° 2.180-35/2001, os juros de mora devem ser calculados sob a taxa de 0,5% a.m. de 2001 a 2009 , de forma simples. Após aquela data, deve ser calculado da seguinte forma:

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Fls.: 18

o

"Art. 1 -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, IND EPENDENTEMENTE DE SUA NATUREZA e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei n° 11.960, de 29.06.2009) " [grifo u-se]

Para melhor visualização dos fundamentos apresentados pela recorrente, serão transcritas, abaixo, as duas orientações jurisprudenciais desse C. Tribunal Superior do Trabalho, sendo diferentes em importância e hierarquia , tendo em vista que a OJ- TP-7 foi editada pelo Órgão Especial desse C. TST, enquanto que a OJ-SDI1-382 foi editada pela Sessão de Dissídios Individuais-1 .

Preceitua a Orientação Jurisprudencial n.° 7 do Tribunal Pleno/Órgão Especial desse C. TST OJ-TP-7), ( que determina a aplicação juros de mora a prevista no art. 1°-F da Lei n.° 9.494/97 em qualquer caso de condenação da Fazenda Pública:

" OJ-TP-7 JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:

a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1° do art. 39 da Lei n.° 8.177, de 1.03.1991;

b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1° - F da Lei n° 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória n° 2.180-35, de 24.08.2001 ;

II - A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5° da Lei n.° 11.960, de 29.06.2009 .

III - A adequação do montante da condenação deve observar . essa limitação legal, ainda que em sede de precatório "

[grifou-se]

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De outra banda, a Orientação Jurisprudencial n.° 382 da Seção de Dissídios Individuais-1 do C. TST afirma não se aplicar os juros de mora de 0,5% a.m. quando a União for condenada subsidiariamente. Veja-se:

"OJ-SDI1-382 JUROS DE MORA. ART. 1°-F DA LEI N.° 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)

A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros , prevista no art. 1°-F da Lei n° 9.494, de 10.09.1997." [grifou- se]

Ad argumentandum tantum , o Órgão Especial do C. TST possui prevalência em relação à Seção de Dissídios Individuais dessa mesma Corte, não havendo legitimidade e razoabilidade a justificarem a distinção empreendida pela Seção.

De se ressaltar, ainda, que o art. 1°-F da Lei n.° 9.494/97 foi alterado para se adequar à redação do § 12 do art. 100 da CRFB. A ratio subjacente à modificação legislativa só fez confirmar O ENTENDIMENTO DA APLICAÇÃO DOS JUROS DE MORA REDUZIDOS EM FAVOR DA RECORENTE .

Eis as redações primitiva e alterada do indigitado dispositivo legal, verbis :

o

"Art. 1 -F. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devida s a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano. (Incluído pela Medida provisória n° 2.180-35, de 2001) ;"

o

"Art. 1 -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, INDEP ENDENTEMENTE DE SUA NATUREZA e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da

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Fls.: 20

mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei n° 11.960, de 29.06.2009) " [grif ou-se]

Em uma palavra: se a OJ n.° 7 do TST e o art. 8°, inciso VII, do Ato n.° 46 /2008 do TRT da 1a Região, editados quando da redação primeva do art. 1°-F da Lei n.° 9.494/97, já determinavam a aplicação deste nos casos de condenação subsidiária da União, com maior propriedade devem continuar a ser aplicados hodiernamente, porquanto, após a alteração redacional perpetrada pela Lei n.° 11.960/09, é indene de dúvida que o dispositivo deve incidir INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DA CONDENAÇÃO .

Portanto, concessa venia , a r. decisão objurgada viola, literalmente, o que dispõe o art. 100, parágrafo 12°, da CRFB , já transcrito acima, bem como o art. 5°, incisos II e LIV, daquela mesma Carta.

Impende, ainda, aduzir, em favor da tese aqui esposada, que o E. TRT/ES declarou a constitucionalidade do art. 1°-F da Lei n.°

9.494/97, bem como sua aplicabilidade aos processos de responsabilidade subsidiária, conforme noticia a ementa abaixo reproduzida:

"Processo 0055600-02.2008.5.17.0010.

EMENTA

JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA DEVEDORA. RESP ONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ART. 1°-F DA LEI N. 9.494/97 . INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. MAIORIA SIMPLES. Embora vencedora, por maioria simples, a tese da interpretação conforme a Constituição, há de ser declarada a constitucionalidade do art. 1°-F da Lei n. 9.494 /97, com nova redação dada pela Lei 11.960/2009, para aplicar os juros das cadernetas de poupança aos processos em que figurem como devedores os entes integrantes da Administração Pública Direta , Autárquica ou Fundacio

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Fls.: 21

nal." [grifou-se]

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, a União requer a reforma da r. decisão de fls. ( id 51d7d30) , bem como o provimento do presente Agravo de Instrumento , a fim de que o C. TST conheça do Recurso de Revista interposto nas fls. ( id 595ddc5) determinando seu respectivo processamento, para, ao final, provê-lo, afastando a responsabilidade subsidiária estabelecida nestes autos.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 31 de julho de 2018.

Nome

//Advogada da União

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