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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0568

Recurso - TJSP - Ação Revogação/Anulação de Multa Ambiental - Procedimento Comum Cível - de Abengoa Bioenergia Agroindustria contra Companhia Ambiental do Estado de São Paulo - Cetesb

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR RELATOR NomeDA 1a CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ABENGOA BIOENERGIA AGROINDÚSTRIA LTDA., já qualificada, por seu advogado que esta subscreve, vêm, respeitosamente, à presença de V. Exa., nos autos em epígrafe da AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INIBITÓRIA, que move contra a COMPANHIA AMBIENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO - CETESB, com fundamento nos arts. 1022, II e 489, § 1º, IV do Código de Processo Civil, opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÂO, em face do v. acórdão de fls., pelos motivos de fato e de direito que se expõe:

01. Conforme o v. acórdão foi mantida a

r. setença de improcedência da demanda sob os seguintes fundamentos: (i) não houve cerceamento de defesa nos termos do art. 370 e 371 do CPC; (ii) elementos dos autos atestam que houve poluição e nexo de causalidade para configurar a

responsabilidade administrativa; (iii) cabia à EMBARGANTE provar que os fatos foram causados por terceiros e ela teria se beneficiado da atividade; (iv) não houve violação à tipicidade e à legalidade; e (v) a multa estaria de acordo com a proporcionalidade e razoabilidade.

02 . Entretanto, com a devida vênia não houve pronunciamento quanto aos fundamentos legais federais que revelam à desproporcionalidade da multa aplicada, aqueles relativos ao regime de responsabilidade administrativo e sobre os argumentos que revelam a ausência de benefício em razão de colheita posterior a 48 horas da queimada justificando a oposição dos presentes por serem suficientes para alterar o julgamento da demanda.

03. No que tange a legislação federal relativa à dosimetria da multa aplicada verifica-se que aquela imposta de elevadíssimo valor não guarda correspondência com a conduta e suas eventuais conseqüências ao ambiente, pois se deveria ter fixado uma multa base e a partir das agravantes e atenuantes fixar o seu valor final.

04. É impossível traçar a correlação entre a infração imputada e a sanção em razão da precariedade da descrição da suposta conduta da EMBARGANTE no auto de infração e da ausência de efetiva apuração da área afetada ou dos reais impactos ao ambiente, ou seja, não são claros os motivos pelos quais a multa foi qualificada como gravíssima e fixada em 7500 UFESPs.

05. A multa que foi imposta deveria refletir com exatidão, dentre outros elementos, a intensidade e a real extensão da intervenção feita sob a ótica ambiental e um agente público não pode por si só estabelecer o valor da multa quando esta dependa desta apuração técnica ampla, a qual deixou de ser realizada:

"Seria um paradoxo aceitar que agente sem formação técnica superior emitisse auto de infração de até R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), quando na esfera penal a cominação de pena de multa é de no máximo 356 vezes o salário mínimo (R$ 48.416,00), onde se exigem dois peritos portadores de diploma de curso superior para encontrar a materialidade e extensão e um juiz de direito para cominar a pena de multa" (Luís Carlos Silva de Moraes. Curso de Direito Ambiental. São Paulo: Atlas, 2001, pp. 111. Marcações nossas).

06. A forma sumária de apuração da infração realizada não se mostra acertada ao que preceitua também a Lei Federal no 9.605/98 no que tange aos critérios de fixação das multas ambientais que:

"...procura assegurar a proporcionalidade entre os ilícitos administrativos e as sanções a serem impostas, permitindo que o aplicador confira aos poluidores tratamento compatível com os gravames efetivamente causados" (Nicolao Dino De Castro e Costa Neto, Ney De Barros Bello Filho e Flávio Dino de Castro e Costa. Crimes e Infrações Administrativas Ambientais. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 406)

07. O art. 74, da Lei Federal no 9.605/98 exige que a multa tenha por base o objeto jurídico lesado, ou seja, o dano ambiental causado, sem embargo, a multa simples aplicada fere a proporcionalidade e a razoabilidade por ter deixado de observar este critério básico.

08. Ainda, as agravantes e as atenuantes foram ignoradas na lavratura do auto de infração, não havendo qualquer embasamento para a imposição da multa gravíssima ao caso.

09. Some-se que o art. 72, da Lei Federal no 9.605/98, obriga aos agentes de fiscalização a utilização dos critérios do próprio art. 6º deste diploma para dosar adequadamente a multa, dentre estes interessa ao caso aquele constante do inciso I, pelo qual para gradação da penalidade devem ser consideradas a gravidade dos fatos e as suas conseqüências ao ambiente.

10. As disposições da Lei Federal no 9.605/98 são normas gerais em sede de infração administrativa nos termos do art. 24, da Constituição Federal e devem ser respeitadas pelos entes de fiscalização dos Estados quando da aplicação de sanções:

"A Lei 9.605, de 12.2.1998, utilizou a competência constitucional da União para elaborar uma norma geral sobre infrações administrativas. A matéria está contida no Cap. VI, em sete artigos, do art. 70 ao art. 76" (Paulo Affonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 11a Edição, p. 297).

11. É desproporcional a imposição de multa administrativa de tamanha monta, tendo em vista que não se pode traçar qualquer relação de correspondência com a conduta por falta de apuração objetiva.

12. O princípio da proporcionalidade implica em verdadeira vedação ao excesso, pois a autuação administrativa deve estar adstrita aos limites legais da Lei Federal no 9.605/98, o que não ocorreu.

13. Por todas as razões expostas não subsistem motivos para manutenção da sanção na forma como foi lançada no auto de infração porque ela se marca pela desproporcionalidade resultante da ausência de apuração objetiva da área afetada.

14. No que tange à responsabilidade administrativa ambiental os preceitos da responsabilidade civil ambiental prevista na Lei nº 6.938/81 não se aplicam como expõe a doutrina sobre a necessidade de identificação da autoria:

"Tem-se dito no Direito Ambiental a responsabilidade por infração administrativas é objetiva, ou seja, dispensa a culpa ou o dolo do agente chegando-se ao extremo de dispensar a própria atuação do autuado, fazendo-o responder pelo fato de terceiros sem razoabilidade alguma - o que talvez o fizesse responder como garante... ...Em diversas ocasiões se confunde a obrigação de reparar o dano com o pagamento de multas sobre os bens ambientais lesados, validando cobrança de multas ambientais sem que haja a comprovação de culpa e em alguns casos, até mesmo da autoria" (Eduardo Fortunato Bim. O Mito da Responsabilidade Objetiva no Direito Ambiental. In

Doutrinas Essenciais do Direito Ambiental Vol. V. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 808/809. Marcações nossas).

15. Versam os art. 72, § 3º, I, da Lei Federal 9.605/98 a respeito da culpabilidade daquele que pratica infração administrativa ambiental:

Art. 72 As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

...§ 3º A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo:

...I - advertido, por irregularidades, que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA ou pela Capitania dos Portos do Comando da Marinha"

16. Desta forma, a autoridade competente somente poderá impor a sanção administrativa caso verifique que o administrado tenha agido com dolo ou culpa, situação que não ocorreu na presente hipótese em que houve apenas lavratura de auto de infração sem verificação de autoria alguma e a colheita feita para permitir a rebrota.

17. Como resultado a responsabilidade administrativa ambiental por atos de terceiros é do tipo subjetiva, na qual se devem apurar os motivos de cometimento da infração para aplicação de multas, situação que não ocorreu nos procedimentos de fiscalização em tela e como afirma a doutrina:

"Das dez sanções previstas no art. 72 da Lei 9.605/98 (incisos I a IX), somente a multa simples utilizará o critério da responsabilidade com culpa"(Paulo Affonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 11a Edição, p. 299. Marcações nossas).

18. Nunca pretendeu a APELANTE causar qualquer lesão ao meio ambiente, pelo contrário, a colheita programada para o local era mecânica, bem como o evento da queima trouxe vários prejuízos para esta como se observa nos relatórios de produção.

19. Não poderia ter recebido a pena de multa simples a APELANTE porque esta não agiu com dolo ou culpa em conduta que possa ser identificada como infracional dolosa, assim como os preceitos do artigo 14, § 1º da Lei Federal 6.938/81 não se aplica a responsabilidade administrativa.

20. A jurisprudência mais atual do E. STJ e desta E. Corte corrobora com tal entendimento, como se demonstra sobre ser a responsabilidade por ato de terceiros subjetiva:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO. Tupã. Multa ambiental. Queimada em imóvel rural usado para pastagem de gado. Responsabilidade. 1. Infração. Responsabilidade. A responsabilidade pela infração administrativa é subjetiva e não se confunde com a responsabilidade objetiva de reparação ao meio ambiente. Hipótese em que o horário de ocorrência do incêndio, a extensão da área e sua utilização para pastagem afastam a conclusão de que o embargante teria agido com negligência permitindo o alastramento do fogo em sua propriedade. Responsabilidade subjetiva não demonstrada. 2. Honorários. Os honorários foram fixados em 15% do valor atribuído à causa e não são excessivos. Ficam mantidos. Procedência dos embargos. Recurso da Fazenda desprovido."(TJSP; APL 0000361-24.2011.8.26.0069; Tupã; 1a Câmara do Meio Ambiente; Rel. Torres de Carvalho; Julg. 31/07/2014);

"EMBARGOS À EXECUÇÃO. São José do Rio Preto. Estância M.I. Multa ambiental. Queimada em imóvel rural. Responsabilidade. A responsabilidade pela infração administrativa é subjetiva e não se confunde com a responsabilidade objetiva de reparação ao meio ambiente. Hipótese em que a pequena extensão da área atingida (aproximadamente 15.000m2) e a ausência de interesse do autor na queimada afastam a conclusão de que o embargante teria agido com culpa. Responsabilidade subjetiva não demonstrada. Procedência dos embargos. Recurso da Fazenda desprovido."(TJSP; APL 0045082-58.2012.8.26.0576; São José do Rio Preto; 1a Câmara do Meio Ambiente; Rel. Torres de Carvalho; Julg. 26/03/2015); e

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. DANO AMBIENTAL. ACIDENTE NO TRANSPORTE DE ÓLEO DIESEL.

IMPOSIÇÃO DE MULTA AO PROPRIETÁRIO DA CARGA. IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. I - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e adequado, apenas não adotando a tese vertida pela parte ora Agravante. Inexistência de omissão. II - A responsabilidade civil ambiental é objetiva; porém, tratando-se de responsabilidade administrativa ambiental, o terceiro, proprietário da carga, por não ser o efetivo causador do dano ambiental, responde subjetivamente pela degradação ambiental causada pelo transportador. III - Agravo regimental provido."(STJ. ARESP 62584; Rio de Janeiro; 1a Turma; Rel. Min. Regina Helena Costa; Julg. 18/06/2015).

21. Neste sentido, e com fulcro no entendimento de nossos tribunais apontados acima, resta claro que no presente caso, deve-se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva não sendo aplicável aos fatos aquela prevista no art. 14, § 1º da Lei Federal nº 6.938/81, pois não se trata de apuração civil de danos ambientais.

22. Apenas para pré questionar a hipótese de cerceamento de defesa nos termos do atual CPC, o art. 355, I, o julgamento antecipado da demanda poderá ocorrer somente quando não houver prova a ser produzida.

23. Todavia, na presente demanda não houve qualquer justificativa sobre a desnecessidade de produção de prova testemunhal e julgou-se antecipadamente improcedente a demanda sem permitir que fossem realizadas as provas testemunhal e pericial para aferir a autoria e a proporcionalidade da sanção.

24. Sob pena de incorrer em claro cerceamento de defesa as provas pericial e testemunhal requeridas expressamente não podem ser indeferidas e sucessivamente proferida decisão que julga improcedente a demanda especificamente pela ausência do exercício do ônus da prova como em precedente do E. STJ:

"PROCESSUAL - DIREITO A PRODUÇÃO DE PROVA - EXECUÇÃO FISCAL - LEI 6.830/86 (ART. 3., PARAG. ÚNICO) - CPC (ARTS. 330 E 332). NEGA VIGENCIA AO ART. 3. DA LEI N. 6.830/86 E AOS ARTS. 330 E 332 DO CPC, A DECISÃO QUE, APOS INDEFERIR A PRODUÇÃO DE PERICIA REPELE A PRETENSÃO DAQUELE QUE A REQUEREU, AO FUNDAMENTO DE AUSENCIA DE PROVA"(STJ. REsp 38931 / SP. PRIMEIRA TURMA. Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS. Jul. 18/10/1993. http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tip o_visualizacao=null&livre=38931&&b=ACOR&p=true&t=JURI DICO&l=10&i=11).

25. Na hipótese dos autos não houve oportunidade para que a EMBARGANTE demonstrasse pela produção de prova oral e técnica que a queimada não foi realizada por ela e que não houve medição adequada da área em que se empregou o fogo, assim como que não houve benefício com a colheita tardia em clara armadilha processual.

26. A realização de prova pericial mostrava-se essencial à demonstração da tese da APELANTE e à desconstituição do auto de infração objeto da demanda na forma com a qual ele foi lançado pelo agente de fiscalização do órgão ambiental, sobretudo porque esta não ocorreu no processo administrativo.

27. Neste sentido, a prova pericial poderia permitir a perfeita localização dos fatos e a delimitação da área efetivamente afetada pelo fogo por fotos aéreas, bem como poderia servir também para identificar eventuais indícios de autoria o fogo que possam existir ainda no local, assim como outras questões de fato que pedem a devida formulação de quesitos.

28. Nos termos do art. 464, § 1º, I, II e III do CPC a prova pericial somente pode ser indeferida se os fatos não dependerem de conhecimento técnico, for desnecessária em razão de outras provas produzidas ou for impossível.

29. Todavia, nenhuma das hipóteses indicadas ocorreu porque os fatos somente poderiam ser demonstrados por conhecimento técnico feito em campo e por análise de fotos aéreas históricas, assim como não podem ser produzidas de outra forma.

30. Já a produção de prova testemunhal visaria basicamente apurar as circunstâncias em que o Auto de Infração foi lavrado, assim como a ausência de participação da EMBARGANTE ou seus colaboradores na origem fogo.

31. Nos termos do art. 442 do CPC a prova pericial é sempre admissível, apenas fatos já provados podem dispensar esta.

32. Impedir a produção da devida prova técnica em matéria tão complexa implica ao final em ferida ao princípio da ampla defesa consagrado pela Constituição Federal em seu art. LV, nos seguintes termos:

" ...aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes "(Marcações Nossas).

33. Pela ampla defesa e pelo contraditório garante-se à parte a oportunidade de produzir as provas necessárias á demonstração do direito que alega, o que foi cerceado pela r. sentença que julgou antecipadamente o feito sem que fosse a instrução preenchida por prova oral e pericial.

34. Enfim, não houve pronunciamento sobre a realização da colheita após 48 horas do evento ocasionando assim a transpiração dos colmos, assim como executou o controle das chamas com recursos próprios em detrimento da condição climática extremamente seca do período e dos ventos do dia.

35. Executou-se a colheita da cana apenas para permitir a rebrota para a safra posterior e foram feitos os devidos repasses ao proprietário independentemente da baixa produtividade sem que a cana tivesse sido encaminhada ao processamento industrial, pois entre a queima e a colheita, na forma de inspeções feitas pela EMBARGADA houve lapso de 12 dias.

36. Ultrapassado o período de 48h da queimada da lavoura já tenha início a evaporação dos colmos com elevada perda de produção na forma de texto técnico juntado com a inicial, assim nos moldes da Lei Federal nº 9.605/98, em seu art. 70 e do art. 38, § 3º, da Lei Federal nº 12.651/12, só poderá ser considerado autor de infração administrativa aquele que produzir a ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

37. Já, conforme relatórios de colheita de 2009 e 2010 houve perda de 5.245,91 toneladas de cana- de-açúcar na produção total da propriedade em razão da evaporação dos colmos nos talhões de cana atingidos pelo fogo e com colheita tardia.

38. Assim, deveria ter sido apurado o nexo causal pela demonstração de que a APELANTE tenha empregado o fogo por meio de seus colaboradores ou dela se beneficiado adicionalmente com este, mas nunca a imputação direta derivada somente do mero vínculo comercial existente.

39. Insisti-se que com a colheita feita com mais de 48 horas da queima, houve uma perda de 5.245,91 toneladas de cana aproximadamente em razão da evaporação dos colmos nos talhões atingidos pelo evento.

40. Tal uso do poder de polícia ambiental é no mínimo temeroso e a própria disposição dos fatos no corpo do auto de infração impede extrair qualquer conclusão sobre a autoria e detalhes das circunstâncias da prática da infração imputada:

"A conduta pode ser imputada à pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que tenha concorrido, por ação ou omissão, para a prática da infração. É certo, portanto, que a responsabilização administrativa, ao contrário do que ocorre na esfera civil e analogicamente ao que se dá em âmbito penal (igualmente de índole repressiva), é absolutamente pessoal, não podendo o órgão administrativo punir uma pessoa pelo evento danoso causado por outra."(Édis Milaré. Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp. 885. Marcações nossas).

41. Configura-se, verdadeira hipótese de ilegitimidade por não ser a EMBARGANTE a efetiva responsável pela conduta infracional apurada ou tenha obtido benefício adicional com a queimada e colheita com mais de 48 horas.

42. Ainda que tão somente para permitir o prequestionamento específico dos temas apontados e dar pleno cabimento ao recurso que venha a seguir, é crucial o pronunciamento específico sobre os fatos e a legislação federal invocada como pressupõe a Súmula nº 356 do E. STF.

43. Em face de todo o exposto requer-se

V. Exa. se digne a suprimir as omissões e pronunciar-se sobre os temas, para se for o caso, reformar a r. sentença proferida, ou tão somente ventila-las para que tenham lugar os recursos cabíveis.

Termos em que, Pede deferimento. São Paulo, 20 de abril de 2016.

Nome 00.000 OAB/UF