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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0568

Réplica - TJSP - Ação Revogação/Anulação de Multa Ambiental - Procedimento Comum Cível - de Abengoa Bioenergia Agroindustria contra Companhia Ambiental do Estado de São Paulo - Cetesb

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO JOÃO DA BOA VISTA

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ABENGOA BIOENERGIA AGROINDÚSTRIA LTDA., já qualificada, por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa. , nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INIBITÓRIA, que move em face da COMPANHIA AMBIENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO - CETESB, em atenção à r. decisão de fls., apresentar sua RÉPLICA pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.

01. Como em sua contestação de fls. a REQUERIDA postulou o seguinte: (i) seria seu dever legal a autuação quando ocorre poluição; (ii) a queima de cana de açúcar é prática comum entre empresas não conscientizadas com a preservação do meio ambiente e com as restrições vigentes; (iii) a presunção de legalidade do auto de infração em razão das normas que deram guarida para fundamentá-lo; (iv) que é fato notório que as queimadas de cana de açúcar constituem fonte significativa de emissão de poluente provocando perda do bem estar da população e dispensa prova técnica; (v) a responsabilidade neste caso é objetiva; e (vi) a multa aplicada pela REQUERIDA foi sancionada com proporcionalidade, dado a gravidade do fato.

02. Desde já se pode salientar que não houve qualquer manifestação a respeito dos vícios do auto de infração relativos à sua motivação de fato de e de direito.

03. Ao contrario do que é afirmado no corpo do auto de infração a REQUERENTE não obteve vantagem com o fogo ocorrido porque teve que realizar colheita fora de programação de cana de açúcar não suficientemente madura após 48 horas da queima e com a perda total da produção em razão disto, como já se demonstrou na inicial.

04. Existe apenas uma presunção do agente público responsável pela lavratura do auto de infração que o fogo seja de autoria da REQUERENTE ou que tenha havido benefício .

05. A REQUERIDA tenta descrever sem qualquer razoabilidade que o nexo de causalidade com a infração derivaria da simples ocorrência do fogo e da colheita realizada, que teria gerado benefícios à REQUERENTE.

06. Cabia ao agente de fiscalização ter identificado de fato se houve algum benefício com a colheita realizada após o fogo, em que pese tenha ocorrido a perda integral da produção.

07. O agente da REQUERIDA deveria ter considerado que em sede de processo administrativo sancionador vigora o princípio da verdade material e o benefício não se presume.

08. Desta forma, incumbia ao agente de fiscalização apurar com exatidão se houve benefício com a colheita na propriedade rural, assim como o real causador do ilícito atinente ao uso de fogo.

09. Na forma como se deu a autuação bastaria que um desafeto da REQUERENTE lhe imputasse a autoria e a autoridade de fiscalização aceitasse suposta alegação sem qualquer investigação adicional.

10. A insubsistência da relação de causalidade foi demonstrada em sede dos recursos administrativos submetidos à REQUERIDA, porém estes não foram devidamente apreciados.

11. Em procedimentos análogos a Secretaria de Meio Ambiente do Estado tem reconhecido a tese de ausência de nexo de causalidade, conforme decisões juntadas em sede de inicial.

12. Deveria ter sido apurado o nexo causal pela demonstração de que houve vantagem à REQUERENTE ou que esta tenha empregado o fogo para fins de colheita:

"ADMINISTRATIVO. IBAMA. APLICAÇÃO DE MULTA. INFRAÇÃO AMBIENTAL. ARMAZENAMENTO DE MADEIRA PROVENIENTE DE VENDAVAL OCORRIDO NA REGIÃO. EXISTÊNCIA DE TAC. COMPROVADA BOA-FÉ. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. A responsabilidade é objetiva; dispensa-se portanto a comprovação de culpa, entretanto há de constatar o nexo causal entre a ação ou omissão e o dano causado, para configurar a responsabilidade. 2. A Corte de origem, com espeque no contexto fático dos autos, afastou a multa administrativa. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido" (STJ AgRg no RECURSO ESPECIAL nº 1.277.638 - SC. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS. Jul. 07/05/2013):

"AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO MULTA AMBIENTAL QUEIMA DE PALHA DE CANA INCÊNDIO PROVOCADO POR TERCEIROS DESCONHECIDOS COMPROVAÇÃO DE QUE A CANA-DE-AÇÚCAR NÃO ESTAVA NO PONTO DO CORTE E DE QUE A OPERACIONALIDADE DO SISTEMA DE COLHEITA DA EMPRESA FORNECEDORA É MECÂNICA NEXO DE CAUSALIDADE NÃO COMPROVADO SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO. Conquanto seja objetiva a responsabilidade ambiental, foi comprovado, na espécie, que o incêndio foi causado por autoria desconhecida e que a queima da palha foi involuntária, isto é, independente de ato de vontade da empresa fornecedora da cana-de-açúcar, além do fato de que a matéria prima não estava no ponto certo do corte e, ainda, que a Fazenda possuía sistema mecânico de colheita, de rigor a desconstituição do auto de infração."(TJSP; APL 0007307-06.2012.8.26.0189; Ac. 2013.00000-00; São

Paulo; 2a Câmara do Meio Ambiente; Rel. Des. Paulo Ayrosa; Julg. 25/04/2013).

13. Configura-se, verdadeira hipótese de ilegitimidade da REQUERENTE por não ser ela a efetiva responsável pela conduta e não manter qualquer benefício real com o uso do fogo com se verá.

14. Sobretudo, o art. 80, § 2º, do Decreto Estadual nº 8.468/76 prevê que pode ser responsabilizado por infração apenas aquele que dela tenha se beneficiado, situação que não ocorreu efetivamente.

15. Conforme descreveu-se nos fatos, a REQUERENTE não deu causa ao fogo ou obteve benefício com este porque esta foi realizada mais de 48 horas após a queima ocasionando assim a transpiração dos colmos, assim como executou o controle das chamas com recursos próprios em detrimento da condição climática extremamente seca do período e dos ventos do dia.

16. Não se olvide que a REQUERENTE executou a colheita da cana apenas para permitir a rebrota para a safra posterior e teve que fazer os repasses ao proprietário independentemente da baixa produtividade.

17. Uma vez que a REQUERENTE foi obrigada a antecipar a colheita da cana de açúcar atingida pelo fogo e programada para outra data restou com claro prejuízo e não benefício, sobretudo porque entre a ocorrência do fogo e a colheita transcorreu período de 12 dias como confirmam os próprios autos de inspeção da REQUERIDA.

18. Pela fragilidade das constatações feitas pelo agente ambiental não há como afirmar que a conduta tenha sido gerada pela REQUERENTE ou que dela esta tenha se beneficiado e em tais hipóteses o E. Tribunal de Justiça de São Paulo tem afastado as autuações da REQUERIDA:

"Multa Ambiental. Araraquara. Queima da palha da cana-de-açúcar. Responsabilidade. DE nº 8.468/76, art. 2a, 3o, V e 26. LF nº 6.938/81, art. 14, § Io. 1. Cerceamento de defesa. Recurso administrativo. A exigência do depósito prévio para apreciação do recurso administrativo, consoante a legislação e, no caso concreto, convalidada à época pela jurisprudência tranqüila do STF, não configura cerceamento de defesa nem nulifica a imposição. - 2. Infração ambiental. Sanção administrativa. O art. 80 § único do DE nº 8.468/76 estabelece que 'responderá pela infração quem por qualquer modo a cometer, concorrer para sua prática ou dela se beneficiar'. As infrações tipificadas nos art. 2o e 3o, V e 26 do Regulamento da Lei nº 997/76 aprovado pelo DE nº 8.468/76, nas modalidades 'cometer' e 'concorrer'., são comissivas; a responsabilidade é objetiva no caso de o autuado dela ter se beneficiado, aspecto complexo que merece análise em outro momento. Não se sustenta a autuação se demonstrado que o autuado não deu origem, de modo direto ou indireto, ao fogo que adentrou a sua fazenda nem dele se beneficiou. Hipótese de fogo acidental. - 3. Dano ambiental. Recomposição do dano. A obrigação de recompor o dano ambiental é objetiva e decorre da propriedade ou da atividade desenvolvida; mas dela não decorre, automaticamente, que o proprietário seja tido como infrator e responda pela multa se não contribuiu para a infração. - Sentença de improcedência. Recurso da embargante provido para julgar procedentes os embargos" (TJSP. Ap nº 0156858- 21.2007.8.26.0000. Rel. Des. Torres de Carvalho. Câmara Reservada ao Meio Ambiente. Jul. 07/08/2008https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo. do?cdAcordao=(00)00000-0000. Marcações nossas).

19. Não se olvide que ao contrário do que afirma a REQUERIDA a presunção de legalidade do auto de infração é relativa e a validade do ato administrativo sancionador ambiental não se impõe sobre o seu próprio conteúdo.

20. Se inexiste qualquer indício da prática direta da infração ou de benefício com a infração desaparece o nexo de causalidade nos contornos da legislação estadual pertinente.

21. Diferentemente do que alega a REQUERIDA, a obrigação de apurar a conduta delitiva era dos entes de fiscalização ambiental, e descabe impor à REQUERENTE a produção de provas negativas quanto à autoria em que pese estas terem sido apresentadas:

"O agente, após um incêndio florestal, deve colher todas as informações para tentar descobrir se o incêndio foi criminoso ou não. Fatores como direção da propagação do fogo e objetos encontrados no local podem ser de grande utilidade para resolver o caso" (João Leonardo Mele. A Proteção do Meio Ambiente Natural: Manual de fiscalização dos recursos naturais. São Paulo: 2006, p. 200).

22. a conduta da REQUERENTE foi justamente oposta e a ela restaram claros prejuízos com a perda total da produção com a transpiração dos colmos se a colheita foi feita mais de 48h do evento, pois já tinha início a evaporação dos colmos com elevada perda de produtividade.

23. Viu-se ainda que foi imputada à REQUERENTE a prática de infração administrativa ambiental a partir de auto de inspeção de agente ambiental da REQUERIDA sem que se tivesse feito qualquer apuração da efetiva existência de lesões ambientais .

24. Figura nos autos do processo administrativo em questão apenas o relatório e o auto de inspeção e nada mais existe nos autos a respeito dos métodos utilizados para apurar a intensidade da infração e seus reais efeitos.

25. Saliente-se ainda que as inspeções de campo realizadas perduraram pouco tempo, o que demonstra conduta de fiscalização daquelas não mais cautelosas.

26. Sem estar munido de planta, de aerofotogrametria atualizada, de equipamentos de topografia, GPS e sem ter capacitação tecnicamente para dimensionar com exatidão a propriedade rural, o agente de fiscalização que esteve pouco tempo na área não tinha condições de definir com precisão o espaço entre os talhões atingidos pelo fogo:

"A medida da área é fator para quantificar valor de multa e também indicar se a infração deve receber o tratamento de crime. Desta forma, ela deve ser efetuada da maneira mais técnica possível. Uma das maneiras mais simples de medição de uma área é a sobreposição de figuras geométricas que, tendo sua área calculada, permitirão ao agente tomar as medidas necessárias com segurança, evitando o futuro cancelamento do seu ato administrativo por excesso ou incorreção na medida" (João Leonardo Mele. A Proteção do Meio Ambiente Natural: Manual de fiscalização dos recursos naturais. São Paulo: 2006, p. 163. Marcações nossas).

27. A referida forma se apuração sumária das infrações mostra-se totalmente inadequada e insuficiente para fazer a mínima qualificação da conduta da REQUERENTE e para legitimar a identificação de infrações administrativas.

28. Também a devida apuração dos efeitos ambientais da intervenção deveria como exige a boa técnica, contemplar os efeitos ao solo, à hidrologia, à fauna e à flora local, situação que em momento algum ocorreu no curto procedimento de apuração da infração ambiental:

"Portanto, o ato administrativo de confecção de auto de infração deve apresentar o acertamento das ‘conseqüências’ para o meio ambiente... ... A perícia de constatação realizada dentro de processo administrativo de apuração de infração ambiental é o elemento de controle à evitar o excesso e/ou abuso de poder, servindo também como ato prévio de controle dos atos da Administração Pública... ...É imoral outorgar poder para o agente público emitir multa de até R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), sem obrigá-lo, em contrapartida, a utilizar metodologia que dê possibilidade de comparação técnica... ...Os órgãos estaduais de fiscalização não vêm cumprindo a exigência de realizar a perícia de constatação como vimos no tópico anterior, sendo todas as penas de advertência emitidas sem esse documento oficial e indissociável" (Luís Carlos Silva de Moraes. Multa Ambiental. São Paulo: Atlas, pp. 23,33,43 e 51).

29. À medida que não houve apuração objetiva dos demais efeitos ao ambiente a autuação se encontra viciada por desrespeito ao art. 74, da Lei Federal nº 9.605/98 que determina a aplicação de multa em correspondência com o objeto lesado e trata-se de norma geral aplicável ao caso.

30. Impropriamente a REQUERIDA tenta ainda imputar a regra aplicável à responsabilidade civil derivada do art. 14, § 1º da Lei Federal nº 6.938/81, que não se confunde com a responsabilidade administrativa apurada nos termos das Leis Estaduais nºs 997/76, 11.241/02 e dos Decretos Estaduais nºs 8.468/76 e 47.700/03:

"Tem-se dito no Direito Ambiental a responsabilidade por infrações administrativas é objetiva, ou seja, dispensa a culpa ou o dolo do agente chegando-se ao extremo de dispensar a própria atuação do autuado, fazendo-o responde pelo fato de terceiros sem razoabilidade alguma - o que talvez o fizesse responder como garante... ...Em diversas ocasiões se confunde a obrigação de reparar o dano com o pagamento de multas sobre os bens ambientais lesados, validando cobrança de multas ambientais sem que haja a comprovação de culpa e em alguns casos, até mesmo da autoria" (Eduardo Fortunato Bim. O Mito da Responsabilidade Objetiva no Direito Ambiental. In Doutrinas Essenciais do Direito Ambiental Vol. V. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 808/809. Marcações nossas).

31. Neste ponto a REQUERIDA ignora todas as disposições específicas das infrações administrativas em nível estadual e tenta indevidamente imputar a responsabilidade civil objetiva por dano ambiental a matéria unicamente administrativa.

32. Os regimes de responsabilidade administrativa e civil ambiental não se confundem e possuem disciplina totalmente diversa tanto que o "caput" do art. 14, da Lei Federal nº 6.938/81, que disciplinava a responsabilidade administrativa ambiental, foi tacitamente revogado pela Lei Federal nº 9.605/98:

"AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL. MULTA APLICADA ADMINISTRATIVAMENTE EM RAZÃO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA EM FACE DO ADQUIRENTE DA PROPRIEDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MULTA COMO PENALIDADE ADMINISTRATIVA, DIFERENTE DA OBRIGAÇÃO CIVIL DE REPARAR O DANO. 1. Trata-se, na origem, de embargos à execução fiscal ajuizado pelo ora recorrente por figurar no pólo passivo de feito executivo levado a cabo pelo Ibama para cobrar multa aplicada por infração ambiental. 2. Explica o recorrente - e faz isto desde a inicial do agravo de instrumento e das razões de apelação que resultou no acórdão ora impugnado - que o crédito executado diz respeito à violação dos arts. 37 do Decreto n. 3.179/99, 50 c/c 25 da Lei n. 9.605/98 e 14 da Lei n. 6.938/81, mas que o auto de infração foi lavrado em face de seu pai, que, à época, era o dono da propriedade. 3. A instância ordinária, contudo, entendeu que o caráter propter rem e solidário das obrigações ambientais seria suficiente para justificar que, mesmo a infração tendo sido cometida e lançada em face de seu pai, o ora recorrente arcasse com seu pagamento em execução fiscal. 4. Nas razões do especial, sustenta a parte recorrente ter havido violação aos arts. e 568, inc. I, do Código de Processo Civil ( CPC) e 3º, inc. IV, e 14 da Lei n. 6.938/81, ao argumento de que lhe falece legitimidade passiva na execução fiscal levada a cabo pelo Ibama a fim de ver quitada multa aplicada em razão de infração ambiental. 5. Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que a

responsabilidade civil pela reparação dos danos ambientais adere à propriedade, como obrigação propter rem , sendo possível cobrar também do atual proprietário condutas derivadas de danos provocados pelos proprietários antigos. Foi essa a jurisprudência invocada pela origem para manter a decisão agravada. 6. O ponto controverso nestes autos, contudo, é outro. Discute-se, aqui, a possibilidade de que terceiro responda por sanção aplicada por infração ambiental. 7. A questão, portanto, não se cinge ao plano da responsabilidade civil, mas da responsabilidade administrativa por dano ambiental. 8. Pelo princípio da intranscendência das penas (art. 5º, inc. XLV, CR88), aplicável não só ao âmbito penal, mas também a todo o Direito Sancionador, não é possível ajuizar execução fiscal em face do recorrente para cobrar multa aplicada em face de condutas imputáveis a seu pai. 9. Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano. 10. A diferença entre os dois âmbitos de punição e suas conseqüências fica bem estampada da leitura do art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81, segundo o qual"[s]em obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo [entre elas, frise-se, a multa], é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa , a

indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade". 11. O art. 14, caput , também é claro:" [s]em prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: [...] ". 12. Em resumo: a aplicação e a execução das penas limitam-se aos transgressores ; a reparação ambiental, de cunho civil, a seu turno, pode abranger todos os poluidores , a quem a própria legislação define como" a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental "(art. 3º, inc. V, do mesmo diploma normativo). 13. Note-se que nem seria necessária toda a construção doutrinária e jurisprudencial no sentido de que a obrigação civil de reparar o dano ambiental é do tipo propter rem , porque, na verdade, a própria lei já define como poluidor todo aquele que seja responsável pela degradação ambiental - e aquele que, adquirindo a propriedade, não reverte o dano ambiental, ainda que não causado por ele, já seria um responsável indireto por degradação ambiental (poluidor, pois). 14. Mas fato é que o uso do vocábulo" transgressores "no caput do art. 14, comparado à utilização da palavra" poluidor "no § 1º do mesmo dispositivo, deixa a entender aquilo que já se podia inferir da vigência do princípio da intranscendência das penas: a responsabilidade

civil por dano ambiental é subjetivamente mais abrangente do que as responsabilidades administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensa ambientais praticadas por outrem. 15. Recurso especial provido" (STJ. Resp. nº 1.251.697 - PR. Rel. Min MAURO CAMPBELL MARQUES. Jul. 12/04/2012.

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?l ivre=desapropria%E7%E3o+parque&&b=ACOR&p=true&t=JUR IDICO&l=10&i=)

33. Some-se ainda que a atual legislação ambiental impede a autuação derivada de uso de fogo sem a efetiva identificação do nexo de causalidade por ação ou omissão, conforme dita o art. 38, § 3º, da Lei Federal nº 12.651/12:

"Art. 38. É proibido o uso de fogo na vegetação, exceto nas seguintes situações:

(...)

§ 3 o Na apuração da responsabilidade pelo uso irregular do fogo em terras públicas ou particulares, a autoridade competente para fiscalização e autuação deverá comprovar o nexo de causalidade entre a ação do proprietário ou qualquer preposto e o dano efetivamente causado."

34. Em sede do Direito Administrativo Sancionador as previsões do Direito Penal se aplicam subsidiariamente e o art. , XL da Constituição Federal, determina que a lei não retroagirá, salvo se para beneficiar o réu, portanto como há benefício para a

REQUERENTE com a edição de uma nova norma esta deverá se aplicar em seu favor no presente caso.

35. Em igual sentido, o art. do Código Penal versa que:

"Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória".

36. O dispositivo de direito penal citado, por sua vez, aplica-se subsidiariamente às infrações administrativas ambientais como prevê o próprio art. 79, da Lei Federal 9.605/98.

37. A doutrina se mostra também favorável à aplicação retroativa da norma menos gravosa ao administrado quando a mais nova lhe for mais benéfica:

"Se

o preceito da irretroatividade tem sua justificação maior na proteção dos direitos individuais, nada impediria a edição de atos retroativos que trouxessem vantagens aos administrados. A retroatividade de medidas benéficas aplica-se classicamente na esfera da eficácia da lei penal e também aparece no âmbito da Administração, como no exemplo, já apresentado, de decretos retroativos que fixam escalas de vencimentos em aplicação de leis que prevêem, retroativamente, o aumento daqueles." (Odete Medaur. Da Retroatividade do Ato Administrativo. São

Paulo: Ed. M. Limonad, 1a Edição, p. 115. Marcações nossas).

38. Preceituam o art. 7º, parágrafo único, da Lei Estadual nº 997/76 e 80, § 2º, do Decreto Estadual nº 8.468/76, que responderá pela infração aquele que se beneficiar com a conduta infracional ainda que não a tenha praticado.

39. À medida que a cana de açúcar existente na propriedade foi colhida após 48 horas, esta foi totalmente descartada, ou seja, não houve benefício algum por à REQUERENTE e o rendimento foi inferior ao previsto inicialmente com claros prejuízos decorrentes do uso do fogo como na jurisprudência análoga:

"MULTA AMBIENTAL. EMBARGOS. VALPARAÍSO. QUEIMA DA PALHA DA CANA-DE-AÇÚCAR. DE Nº 8.468/76, ART. 26. DE N" 45.869/01, ART. IO, § IO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. QUEIMA DA PALHA DA CANA. RESPONSABILIDADE. No caso, o cultivo da cana- de-açúcar é feito em terras de terceiro mediante contrato de compra e venda, o qual prevê a responsabilidade exclusiva do fornecedor pelo cultivo, guarda e conservação da cana até a entrega na esteira da compradora. A embargante adquiriu a cana conforme estipula o contrato e pagou o preço avençado, sem beneficio extra. Ausente a prova de participação ou benefício ilegítimo oriundo da queima não autorizada, não há como manter a multa. Procedência. Recurso oficial e da Fazenda desprovidos. (TJSP. Ap. 994.09.315709-2. Câmara Reservada ao Meio Ambiente. Rel. Des. Torres de

Carvalho; Julg. 20/05/2010; https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dl l?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0).

40. Conforme relatórios de colheita de 2009 e 2010 houve perda de 5.245,91 toneladas de cana-de-açúcar em razão da evaporação dos colmos.

41. É a própria regra do art. 7º, parágrafo único, da Lei Estadual nº 997/76, que impede a identificação de infração, pois houve somente prejuízo à REQUERENTE .

42. A mera existência de jurisprudência relativa a danos ambientais derivados da queima de palha de não desobriga a REQUERIDA do dever de ter em campo constatado que de fato ocorreu o agravo ambiental descrito no auto de infração.

43. Sobretudo, a afirmação da REQUERIDA de que o dano derivado dos fatos seria presumido é verdadeira confissão da tese da REQUERENTE relativa à ausência de qualquer apuração dos efeitos ambientais.

44. Sem a apuração devida não há como imputar infração relativa à poluição ambiental, pois elementos como a duração e área atingida pelas chamas seria essencial para definir - se a quantidade de gases e material particulado liberados na atmosfera e consequentemente verificar se os padrões legais aplicáveis foram ultrapassados.

45. A verdadeira presunção de efeitos produzida pelo agente de controle ambiental mostra- se demasiadamente afoitada:

"Portanto, o ato administrativo de confecção de auto de infração deve apresentar o acertamento das ‘conseqüências’ para o meio ambiente... ... A perícia de constatação realizada dentro de processo administrativo de apuração de infração ambiental é o elemento de controle à evitar o excesso e/ou abuso de poder, servindo também como ato prévio de controle dos atos da Administração Pública... ...É imoral outorgar poder para o agente público emitir multa de até R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), sem obrigá-lo, em contrapartida, a utilizar metodologia que dê possibilidade de comparação técnica... ...Os órgãos estaduais de fiscalização não vêm cumprindo o exigência de realizar a perícia de constatação como vimos no tópico anterior, sendo todas as penas de advertência emitidas sem esse documento oficial e indissociável" (Luís Carlos Silva de Moraes. Multa Ambiental. São Paulo: Atlas, pp. 23,33,43 e 51).

46. Argumentos de ordem generalista sobre os impactos ambientais do uso de fogo em práticas agrícolas não pode servir para dar sustentação à imputação concreta de danos ambientais, assim como, o raciocínio de que qualquer ocorrência de fogo em área rural possa ser qualificada como dano ambiental é verdadeira falácia.

47. Antes de partir para a própria descaracterização dos danos ambientais imputados é necessário que se defina o seu próprio conceito, assim, a idéia de dano ambiental deriva da Lei Federal nº 6.938/81 que institui a Política Nacional do Maio Ambiente, respectivamente em seu art. podendo ser definida como:

"...a poluição que, ultrapassando os limites do desprezível causa alterações adversas no ambiente" (Paulo de Bessa Antunes. Dano Ambiental: Uma Abordagem Conceitual. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2000, p. 181. Marcações nossas).

48. Contudo, não será toda a atividade humana que gera o dever de reparação ambiental e resta determinar qual a intensidade da lesão que enseje a obrigação de reparação como assevera a doutrina especializada novamente:

"Esta é questão de suma importância, pois não é possível asseverar que qualquer ato de degradação provoque obrigação de reparar, considerando que quase toda ação humana pode, em tese, provocar deterioração do meio" (Paulo Affonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 7a Edição, 1998, p.277. Marcações nossas).

49. Cabe apurar de fato se a alteração ambiental prejudicou a capacidade do gozo do bem ambiental ou a sua capacidade funcional ecológica, pois há um limite de tolerabilidade que ultrapassado implica em dano ambiental.

50. Enfim, devemos ter claro que não houve enfrentamento profundo na contestação pela REQUERIDA das questões atinentes à violação à tipicidade, desproporcionalidade da sanção e dos vícios do auto de infração.

51. As postulações relativas à competência administrativa para exercer atividades de fiscalização e referentes à competência legislativa estadual para traçar normas sobre responsabilidade administrativa ambiental não elidem os vícios que constitucionalidade presentes na legislação paulista relativa a tipicidade de infrações apuradas pela REQUERIDA .

52. No exercício da competência legislativa concorrente ambiental, o Estado não está desobrigado de cumprir com os princípios da legalidade e da tipicidade, ou seja, ter atribuição para legislar não revela permissão para criar tipos abertos ou tipificados em sede de decreto regulamentar.

53. Como já destacado os ilícitos ambientais são um evento único sobre qual se debruçará uma sanção administrativa com um regime jurídico próprio, mas como se pretende demonstrar no caso das sanções administrativas as regras de direito penal se aplicam de forma subsidiária:

"A mais importante e fundamental conseqüência da suposta unidade de ius puniendi ao

Estado é a aplicação de princípios comuns ao direito penal e ao direito administrativo sancionador, reforçando-se nesse passo algumas garantias individuais" (Fábio Media Osório. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 102.).

54. Já o dispositivo básico da responsabilização administrativa ambiental como previsto no art. 72, da Lei Federal nº 9.605/98, expressa que as disposições penais relativas à gradação da pena criminal, constantes do próprio artigo 6º do diploma, servem para a dosimetria das sanções administrativas ambientais.

55. Vigora no direito administrativo sancionador ambiental o princípio da legalidade, como preceituam os arts. , II e 37, da Constituição Federal, assim como 4º e 6º, II, da Lei Estadual nº 10.177/98:

"Por tais motivos, a infração administrativa e a respectiva sanção devem ser criadas pelo órgão legislativo, composto por representantes da coletividade" (Rafael Munhoz de Mello. Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 132).

56. A partir da necessidade que as infrações e as sanções sejam previstas em lei em sentido estrito surge o princípio da tipicidade como decorrente direto da legalidade.

57. Na seara estadual paulista o art. 6º, II, da Lei Estadual nº 10.177/08 é expresso ao indicar que somente a lei pode criar sanções e infrações, situação distinta da que se tem pela frente em que há tipificação aberta dada na forma do Decreto Estadual nº 8.468/76 e da Lei Estadual nº 997/76.

58. A tipificação das infrações e sanções administrativas visa ao final não permitir que a sua identificação e aplicação decorra do simples arbítrio do agente de fiscalização ambiental como ocorrido:

"Portanto,

o ilícito administrativo ambiental, cujo regime jurídico é de Direito Administrativo, submete-se ao princípio da legalidade e ao da tipicidade" (Heraldo Garcia Vitta. Responsabilidade Civil e Administrativa por Dano Ambiental. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 152).

59. Alcançamos, então, a estrutura própria das infrações administrativas ambientais decorrente da Lei Estadual nº 997/76 que serviu de parâmetro para a identificação da infração e da sanção pertinente, a qual não se olvide foi editada sob o regime constitucional anterior a 1988, que em seu art. 7º dispõe:

"As infrações às disposições desta Lei, de seu regulamento, bem como das normas, padrões e exigências técnicas dela decorrentes serão, a critério da autoridade competente, classificadas em leves, graves e gravíssimas".

60. Por sua vez, o art. 8º, § 1º, da Lei Estadual nº 997/76, define as sanções pecuniárias que serão impostas conforme a gravidade da infração, segundo seja esta leve, grave ou gravíssima a critério do agente de fiscalização.

61. Temos que por esta sistemática legislativa aberta há uma enorme liberdade para que o agente de fiscalização identifique uma infração ambiental e também aponte o valor da sanção pecuniária.

62. A sistemática de identificação das infrações e imputação de sanções derivada da Lei Estadual nº 997/76 aplicada no caso é ilegal porque há afronta à legalidade e à tipicidade quando se permite ao agente de fiscalização definir aquilo que seja considerado infração e a sanção aplicável.

63. O art. 7º, da Lei Estadual nº 997/76 não permite nem minimamente identificar o que seja uma infração administrativa ambiental, provavelmente porque o dispositivo foi editado ainda sob o regime constitucional anterior ao atual.

64. Ademais, os dispositivos citados no corpo do auto de infração como motivadores da infração e da sanção pertinente derivam apenas de decreto regulamenta, situação que também implica em clara violação à tipicidade.

65. Como visto os tipos infracionais administrativos devem decorrer de lei em sentido estrito consoante disciplina o art. 6º, II, da Lei

Estadual nº 10.177/08 e a tipificação nunca poderia derivar de decreto regulamentar se a própria lei é omissa quanto ao tema:

"Ora, a lei não poderia deixar ao regulamento amplíssimo campo de discricionariedade, a fim de que o agente público estabelecesse (quais) as conseqüências jurídicas de cada conduta, pois o Legislador estaria delegando atribuição que seria de sua competência constitucional: estabelecer os ilícitos jurídicos e as respectivas penalidades" (Heraldo Garcia Vitta. Responsabilidade Civil e Administrativa por Dano Ambiental. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 152. Marcações nossas).

66. Note-se que os arts. 81, II, 84, III, e 94 do Decreto Estadual nº 8.468/76, que serviram de base para a sanção aplicada nada tipificam e seu manejo para dar fundamento a infração administrativa viola claramente a legalidade.

67. Já o Decreto Estadual nº 8.468/76 utilizado no auto de infração somente dispõe sobre à dosimetria das sanções que delega ao agente de fiscalização, papel que também só caberia à lei em sentido estrito como prevê a tipicidade e a expressa precisão do art. 6º, II, da Lei Estadual nº 10.177/08.

68. Alcançamos, assim, a falta de sintonia do auto de infração com os termos dos arts. 7º, Lei Estadual nº 997/76 e 80, do Decreto Estadual nº 8.468/76, que exigem a qualificação das infrações em razão da intensidade do dano e as circunstâncias agravantes ou atenuantes.

69. Reiteramos que não houve apuração objetiva da área afetada e deixou-se de identificar os impactos reais à atmosfera derivados da combustão da vegetação para a imposição da multa na intensidade feita, portanto esta não guarda relação direta com os fatos e acaba por ser desproporcional.

70. A multa que foi imposta deveria refletir com exatidão, dentre outros elementos, a intensidade e a real extensão da intervenção feita sob a ótica ambiental e um agente de fiscalização não pode por si só estabelecer o valor da multa quando esta dependa desta apuração técnica ampla e cuidadosa.

71. As agravantes e as atenuantes foram ignoradas na lavratura do auto de infração e na imposição de multa gravíssima.

72. É desproporcional a imposição de multa administrativa de tamanha monta, tendo em vista que não se pode traçar qualquer relação de correspondência com a conduta por falta de apuração objetiva.

73. O princípio da proporcionalidade implica em verdadeira vedação ao excesso, pois a autuação administrativa deve estar adstrita aos limites legais da Lei Federal nº 9.605/98 e Lei Estadual nº 997/76, situação que não ocorreu:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA AMBIENTAL. QUEIMA DE PALHA DE CANA DE AÇÚCAR PRESUNÇÃO DE EXIGIBILIDADE DA CDA NÃO ELIDIDA. Ato realizado sem autorização do Poder Público, que é necessário Infração corretamente reenquadrada como grave, pela falta de comprovação de outros fatos que não o dano potencial ou efetivo. Redução do valor da multa mantido. Verba honorária corretamente repartida. Recursos voluntários e reexame necessário improvido". (TJSP. Ap. nº 428.042.5/0. Quinta Câmara de Direito Público. Rela Desa Maria Laura de Assis Moura Tavares. Julg. 27/11/2008

https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dl l?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0).

74. Some-se que o valor imposto, equivalente a 5001 (cinco mil e uma) UFESPs, não guarda correspondência com a previsão específica da Lei Estadual nº 10.547/00 e do Decreto Estadual nº 47.700/03, os quais estipulam 30 UFESPs por hectare pelo uso de fogo em área não permitida.

75. A previsão genérica do Decreto Estadual nº 8.468/76 deve ser deixada em segundo plano se há outra mais específica derivada Lei Estadual nº 10.547/00 e do Decreto Estadual nº 47.700/03, normas que dispõem sobre o uso do fogo em práticas agrícolas:

"MULTA AMBIENTAL. ANULAÇÃO. PIRACICABA. QUEIMA DE PALHA DE CANA-DE-AÇÚCAR. DE Nº 45.869/01, ART. 3º, IV. DE Nº 8.468/76, ART. 26 E 80 § ÚNICO. 1. Nulidade da sentença. Cerceamento de defesa. Não configura cerceamento a não produção de provas que a embargante não indicou, nem requereu no momento oportuno. 2. Auto de infração. Legislação aplicável. Não há contradição, mas complementação, entre a LE n" 997/76 e seu regula mento o DE n"8.468/76 e a LE nº 10.547/00 e seu regulamento o DE nº 45.869/01; as contraposições entre ambas se resolvem, pelo critério da especialidade, pela qual a disposição específica prevalece sobre a disposição genérica. A LE n" 997/76 e o seu regulamento não foram revogados e são aplicáveis ao caso. Nulidade afastada. 3. Auto de infração. Vício formal. O auto de infração descreve a conduta (queima da cana de açúcar) e a enquadra no art. 3º IV do DE nº 45.869/00, que veda a queima a menos de 15 metros, contados de um aceiro de três metros, do limite da faixa de segurança das linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica. Embora o auto não seja um primor, descreve a infração e o enquadramento e permitiu a defesa da autora, que desde logo tentou demonstrar não ter desobedecido a distância prevista na Lei e no regulamento. Não se declara a nulidade do ato administrativo, se atingiu integralmente a finalidade e não trouxe prejuízo ao administra do. Alegação afastada. 4. Cana de açúcar. Queima. Infração ambiental. A queima da palha da cana-de-açúcar é lícita quando autorizada pelo órgão ambiental e executada nos termos da Lei e do regulamento; constitui infração ambiental nos demais casos. A empresa não foi autuada por queimar a palha da cana-de-açúcar, mas sim por efetuar a queima da palha a menos de 15 metros de faixa de segurança das linhas de transmissão e distribuição

de energia elétrica; é conduta que ofende a Lei e o regulamento e justifica a autuação e a multa imposta. 5. Infração ambiental. Multa. A previsão especifica afasta a previsão genérica. Prevalência da multa prevista no art. 24 da LE nº 10.547/00, que serviu de base à autuação, sobre a sanção genérica do DE nº 8.468/76. Cálculo da multa com base na área queimada, informada pelo auto de inspeção. Redução determinada. Improcedência. Re- curso da embargante provido em parte para estabelecer a multa em 120 UFESP. (TJSP. Ap. nº 867.117.5/5. Câmara Reservada Ao Meio Ambiente. Rel. Des. Torres de Carvalho. Julg. 15/10/2009. https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dl l?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0. Marcações nossas).

76. Se o entendimento da REQUERIDA for que a sanção de 30 UFESPS por hectare não seria suficiente para impedir as condutas logicamente a possibilidade de aplicação de sanção maior não poderia derivar da desvirtuação daquilo que seja o núcleo da infração para aplicar-se as previsões do Decreto Estadual nº 8.468/76.

77. Desta forma-se imperioso reconhecer a preclusão de toda matéria alegada pelo REQUERENTE em sua inicial que não foi devidamente contestada pela REQUERIDA, como os vícios do auto de infração .

78. Resta cabalmente demonstrada através de vasta documentação, jurisprudência e doutrina a necessidade de que a presente ação seja julgada procedente para anular o auto de infração lavrado pela REQUERIDA.

79. Enfim, reitera-se o pedido pela produção de prova pericial e testemunhal que sejam suficientes à determinação da ausência de autoria, apuração da exatidão dos agravos ambientais imputados e da área afetada pelo fogo.

Termos em que

Pede deferimento.

São Paulo, 08 de setembro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF