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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0243

Petição - Ação Ctps

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE NITERÓI - RJ.

Nome , brasileira, Estado Civil, portadora da cédula de identidade n° 00000-00, expedida pelo IFP, inscrita no CPF sob o n° 000.000.000-00, residente e domiciliada na Endereço, vem através de seus advogados infra-assinados, com escritório situado a Endereço, Centro, Niterói, onde receberá notificações, perante V. Exa. propor:

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

Em face da NACI0NAL FUNDAÇÕES LTDA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.°00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, pelos fatos e fundamentos jurídicos que a seguir passa a expor:

DA PREVENÇÃO

Primeiramente, cumpre salientar a existência de um juízo prevento, em decorrência da distribuição da ação no juízo da 3a Vara Trabalhista de n° 0011372-19.2015.5.01.0243 , que foi extinta sem apreciação do mérito nos termos do artigo 267, I do CPC, pelos motivos expostos na sentença de não recebimento da emenda a inicial em razão de não suprir as irregularidades e defeitos como preceitua o art. 284 do CPC, uma vez que dificultou o julgamento da ação pelo magistrado, que poderia ocasionar maior prejuízo às partes.

DOS FATOS

I - DA ADMISSÃO E DA DISPENSA DO RECLAMANTE

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A Reclamante foi admitida na empresa Reclamada em fevereiro de 2009, através de um contrato verbal cuja comissão era de 3% sobre a venda, sendo dispensada imotivadamente em março de 2014.

Na função de vendedora da empresa, a Reclamante desempenhava serviços de pedidos e entrega de mercadorias sob a total gerência da Reclamada .

1 .1 - DA "PEJOTIZAÇÃO"

Destaca-se que a Reclamante foi vítima do fenômeno "Pejotização", uma vez que contratada pela Reclamada através de Pessoa Jurídica constituída com intuito único de burlar a legislação trabalhista aplicável.

No entanto, a Reclamante exercia a função de vendedora externa e, a partir de 2011 passou a trabalhar e desenvolver todas as suas atividades na única sede da Reclamada no Estado do Rio de Janeiro com a carga horária de 09h00min. às 18h00min., conforme documento em anexo.

Destaca-se ainda que, além de exercer as atividades laborativas na sede da Reclamada, cabia à Reclamante ser a única responsável por toda administração a sede da Reclamada, ou seja, cabia a esta abrir e fechar a sede todos os dias, assim como administrar todas as contas e encargos da sede Reclamada no Rio de Janeiro, conforme documento em anexo.

Durante todo o período em que a Reclamante trabalhou para Reclamada, cabia a esta fazer o pagamento do aluguel da sala onde ficava a sede da Reclamada, efetuar o pagamento do condomínio, luz e demais encargos da referida sala, e ao final de todo mês a Reclamante possuía a obrigação de prestar contas à Reclamada.

Ora Exa, coube inclusive à Reclamante orçar e providenciar a instalação do "Banner" com a logomarca da Reclamada, conforme documento em anexo.

Inconteste é que a Reclamante sempre foi subordinada à empresa Reclamada, sempre obedecendo às ordens e comandos dos diretores, a Sra Suzana de Fátima Russi Chiament, da Sra Joana Russi e do Sr Amadeu Russi, os quais eram cumpridos fielmente .

Ressalte-se ainda, que a Reclamante trabalhava de forma exclusiva para a Ré, com a carga horária 8 horas, sendo de 09:00 às 18:00, todos os dias na filial da Reclamada no Estado do Rio de Janeiro, e ainda administrava a referida sede, conforme documentos em anexo.

Inclusive, nesse sentido assim entende o E. Tribunal da 1a Região:

0001433-21.2010.05.01.0039

Recurso Ordinário Publicação: 2012-06-01

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Relator: Marcelo Augusto Souto de Oliveira

RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO ATRAVÉS DA CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. NULIDADE. A contratação de pessoa física através da constituição de pessoa jurídica, presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego, possui o claro propósito de desvirtuar, ou impedir, a caracterização do vínculo de emprego, sendo, pois, segundo os ditames do art. 9° da CLT, nula de pleno direito. Em tais hipóteses, o que prevalece para a caracterização do vínculo de emprego é a realidade fática, não a pactuação havida. Aplica-se, no caso, o princípio da primazia da realidade sobre os fatos, segundo o qual, nas palavras de De La Cueva, a existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiverem pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado "

Ora Exa, como se sabe, os requisitos necessários à configuração do vínculo de emprego são

colhidos do próprio direito positivo, que considera:

"empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a

empregador, sob dependência econômica deste e mediante salário " (art. 3° da

CLT).

Empregado há de ser necessariamente uma pessoa física; pessoa jurídica não pode ser sujeito

da relação de empregado como prestador de serviço. Surge, então, o requisito pessoalidade: quanto à pessoa do

empregado, o contrato é intuitu personae . Tampouco os serviços podem ser esporádicos, sobremaneira espaçados,

sem a continuidade inerente ao vínculo de emprego. Outro requisito é o da onerosidade. A ajuda desinteressada não

configura um vínculo de emprego. Não é o fato de perceber ou não o salário que retira ou põe o contrato na

definição legal; importa, na verdade, se a contribuição do empregado para consecução do negócio empresarial foi

ou não esperando uma contribuição. Finalmente, o elemento mais importante da relação de trabalho: subordinação

jurídica ("dependência econômica").

Por sua vez, empregador é aquele que assume os riscos da atividade econômica, admite,

assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, nos moldes do artigo 2° da Consolidação das Leis do Trabalho:

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Artigo 2°. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço.

Destarte, que, de todo modo, a prestação de serviços por intermédio de uma pessoa jurídica não apresentaria óbice ao reconhecimento do vínculo pretendido. Convém lembrar, por oportuno, as palavras de Sussekind: " a simulação de um contrato de sociedade ou de empresa, para ocultar uma relação de emprego realmente configurada, torna o contrato nulo de pleno direito, impondo a aplicação de normas jurídicas que regem o contrato de fato existente, que é o de trabalho. " (PLÁ RODRIGUES. In Princípios de Direito do

a

Trabalho. Pág. 383. Ed. LTr. 3 edição atualizada).

Resta claro que o contrato de prestação de serviços firmado por meio da pessoa jurídica é nulo, fazendo jus ao Reclamante que seja reconhecido o vínculo de emprego com a Reclamada.

2 - DA PARTICIPAÇÃO DA RECLAMANTE NAS REUNIÕES DA EMPREGADORA

A Reclamante participava de reuniões como funcionária da Reclamada. Em muitas dessas reuniões ora a Autora participava como Consultora da empresa Ré.

Em seu ofício laboral como consultora da Nacional Fundações, a Reclamante, inclusive, assinava nas atas de Reunião o tipo de cargo que exercia na empresa, conforme documento em anexo.

Nesse sentido, fica comprovado, mais uma vez, o vínculo trabalhista da Reclamante com a empresa Reclamada.

3- DA ADMINISTRAÇÃO DA SEDE DA RECLAMADA PELA AUTORA

Durante o período em que a Reclamante trabalhou como responsável da filial da Nacional Fundações no Rio de Janeiro, a Autora além de exercer as atividades laborativas na sede da Reclamada, também administrava o imóvel e respondia como responsável do setor.

Cumpre ratificar que, inclusive, cabia à Reclamante abrir e fechar a sede da Reclamada todos os dias, assim como administrar todas as contas e encargos da sede Reclamada no Rio de Janeiro.

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Portanto, para esses encargos a Ré passava procuração dando poderes para a Reclamante resolver pendências administrativas, como ocorreu com a procuração por instrumento particular para resolver pendências junto a AMPLA Energia e Serviços S.A. no imóvel em que funcionava a filial do Rio de Janeiro, conforme documento em anexo.

4- DO PROCESSO JUDICIAL DA RECLAMADA

A Reclamada ajuizou uma ação de repetição de indébito de dívida já paga e indenizatória por danos morais em face do locador e sua administradora de imóveis, referente ao imóvel em que seria instalada a filial da Ré no Rio de Janeiro, cujo processo de n° 0009986-02.2012.8.19.0212 tramitou na 1a Vara Cível da Comarca de Niterói - Regional Região Oceânica/RJ.

Ocorre que a petição inicial da Nacional Fundações, ora Reclamada, tanto a sentença, como acórdão mencionam o nome da Nome como funcionária e representante da empresa Ré, inclusive o acórdão relata a síntese processual situando o momento em que a Autora apresenta seu depoimento da Delegacia, afirmando receber as chaves do imóvel para fins de iniciar o processo de instalação da filial da Nacional no Rio de Janeiro, conforme documentos em anexo.

Nesse sentido, fica mais uma vez comprovado a existência de vínculo empregatício com a Reclamada.

5- DO PAGAMENTO

5.1 - DAS VERBAS

Durante todo o período, a Reclamante trabalhou sem registro em sua CTPS e a Reclamada não efetuou os depósitos na conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), sobre nenhum direito do trabalhador.

A Reclamante recebia através de notas fiscais que eram emitidas de forma sequencial, com base nas "comissões" passadas, que giravam em torno de R$ 00.000,00, por mês, o que demonstra ter a Reclamante prestado serviço exclusivamente para a Reclamada, conforme documento em anexo.

6 - DAS DEMAIS VERBAS RESCISÓRIAS NÃO PAGAS

DOS DIREITOS

6.1 - DO REGISTRO NA CARTEIRA DE TRABALHO

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O registro do contrato laboral na Carteira de Trabalho é um direito selado pela legislação ao trabalhador. O empregador tem o dever de anotar o que foi pactuado entre as partes, quando da admissão do empregado, conforme determina o caput do art. 29 da CLT.

A CTPS da Reclamante não possui nenhuma anotação por parte da reclamada (documento em anexo). Esta, portanto, terá a obrigação de fazer as devidas anotações.

Por fim, vale ratificar que a Reclamante foi obrigada a abrir uma empresa para que a Reclamada a contratasse, com a única finalidade de burlar a lei e afastar o vínculo empregatício existente. No entanto, a Reclamante comprova através dos documentos acostados à presente inicial que, na realidade, prestava serviço dentro da empresa Reclamada, de forma pessoal, contínua e EXCLUSIVA, mediante remuneração fixa e ainda era subordinada aos responsáveis pela empresa conhecidos como, a Sra Suzana de Fátima Russi Chiament, da Sra Joana Russi e do Sr Amadeu Russi, bem como às diretrizes fixadas pela empresa.

Por conseguinte, requer o pagamento das verbas devidas no período de todo o contrato de trabalho, férias integrais e em dobro de 2009/2013, acrescidas de 1/3; férias proporcionais em dobro de 2013 /2014, acrescidas de 1/3; 13° salário integral durante todo o período de contrato de trabalho; 13° salário de 2014 na proporção de 2/12 avos; FGTS de todo o período e sua respectiva multa de 40%, integração de todos os bônus mensais sobre todas as verbas durante todo o período do contrato de trabalho.

6.2 - DO DIREITO AO FGTS

A Reclamante ficou vinculada à Reclamada pelo período de 2009 a 2014, neste ínterim seu FGTS não foi recolhido.

Como se trata de uma reclamação trabalhista com pedido de reconhecimento de vínculo empregatício, a Reclamada certamente não assinou a carteira de trabalho durante o período do contrato de trabalho, tampouco contribuiu com o seu fundo de garantia.

Cumpre destacar desde já que não há o que se falar em prescrição dos depósitos do FTGS, uma vez que a Súmula 362 II do TST é clara ao regulamentar que os casos em que já estava em curso em 13 /11/2014, é aplicado o prazo prescricional de 30 anos, nos termos que se segue:

SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

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II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.

Nesse sentido o STF consolidou o entendimento sobre a matéria no Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n° 709212, publicado em 13.11.2014, com repercussão geral conhecida, Transcrevem- se trechos do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes:

"Ocorre que o art. 7°, III, da nova Carta expressamente arrolou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender, à celeuma doutrinária acerca de sua natureza jurídica.

Desde então, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente 2 Em elaboração ARE 709212 /DF sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, etc.

Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto), consubstanciado na criação de um "pecúlio permanente", que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995). Consoante salientado por José Afonso da Silva, não se trata mais, como em sua gênese, de uma alternativa à estabilidade (para essa finalidade, foi criado o seguro-desemprego), mas de um direito autônomo (SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 4a Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 191).

(...)

Nesse sentido, cumpre registrar que, mesmo anteriormente à Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal já havia afastado a tese do suposto caráter tributário ou previdenciário das contribuições devidas ao Fundo, salientando ser o FGTS um direito de índole social e trabalhista.

Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 100.249-2, Rel. Min. Oscar Corrêa, Red. p/Acórdão Min. Néri da Silveira, DJ 1.7.1988, o Plenário desta Corte deixou assentado o seguinte entendimento: "Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Sua natureza jurídica. Constituição, art. 165, XIII. Lei 5.107, de 13.9.1966. As contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo comparáveis. Sua sede está no art. 165, XIII, da Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo 4 Em elaboração ARE 709212/DF empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular de direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, aí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos de FGTS pressupõem vínculo jurídico, com disciplina de Direito do Trabalho. Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinário conhecido, por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituição, e provido, para afastar a prescrição quinquenal da ação".

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No tocante à prescrição, entretanto, o Supremo Tribunal Federal adotou a tese sustentada à época pelo Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que o prazo seria trintenário, em virtude do disposto no art. 20 da Lei 5.107/1966 c/c art. 144 da Lei 3.807/1960. É o que se extrai do seguinte trecho do voto do Ministro Sidney Sanches:

"(...) se o FGTS não é tributo, mas direito social do empregado, garantido pela C.F. e regulado por lei própria, que, no art. 20 (Lei 5.107/66) lhe atribui os mesmos privilégios das contribuições devidas à Previdência Social, o prazo prescricional para a pretensão de cobrança há de ser o previsto no art. 144 da LOPS, i.e., o de trinta anos, e não o de cinco, previsto no art. 174 do C.T.N."

Não obstante a nova ordem constitucional, esta Corte continuou a perfilhar, em ambas as Turmas, a tese da prescrição trintenária, consoante se depreende dos julgados do RE 134.328, Rel. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 19.2.1993; do RE 116.761, Rel. Moreira Alves, Primeira Turma, 5 Em elaboração ARE 709212 / DF DJ 2.4.1993; e do RE 120.189, Rel. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 19.2.1999 (...).

Contudo, conforme já explanado por mim no julgamento do RE 522.897, a jurisprudência desta Corte não se apresentava concorde com a ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional trintenário aplicável aos casos de recolhimento e de não recolhimento do FGTS.

Isso porque o art. 7°, XXIX, da Constituição de 1988 contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a "créditos resultantes das relações de trabalho".

(...)

Desse modo, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário.

(...)

Não há dúvida de que os valores devidos ao FGTS são "créditos resultantes das relações de trabalho", na medida em que, conforme salientado anteriormente, o FGTS é um direito de índole social e trabalhista, que decorre diretamente da relação de trabalho (conceito, repita-se, mais amplo do que o da mera relação de emprego).

Registre-se que a aplicabilidade do disposto no art. 7°, XXIX, da Constituição à cobrança judicial dos valores relativos FGTS foi reconhecida até mesmo pelo Tribunal Superior do Trabalho, embora apenas de forma parcial, restritiva e até mesmo contraditória.

Refiro-me à edição, em 2003, do Enunciado 362, segundo o qual "é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho".

Em outras palavras, a Corte Trabalhista entendeu ser aplicável apenas a parte do dispositivo constitucional que prevê o prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, olvidando-se do disposto na primeira parte do dispositivo (o direito de reclamar o depósito do FGTS somente alcançaria os últimos cinco anos). Tal entendimento revela-se, a meu ver, além de contraditório, em dissonância com os postulados hermenêuticos da máxima eficácia das normas constitucionais e da força normativa da Constituição.

O princípio da proteção do trabalhador, não obstante a posição central que ocupa no Direito do Trabalho, não é apto a autorizar, por si só, a interpretação - defendida por alguns doutrinadores e tribunais, inclusive pelo Tribunal Superior do Trabalho - segundo a qual o art. 7°, XXIX, da Constituição estabeleceria apenas o prazo prescricional mínimo a ser observado pela legislação ordinária, inexistindo óbice à sua ampliação, com vistas à proteção do trabalhador".

E concluiu o Ministro:

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"Ante o exposto, fixo a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7° da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Por conseguinte, voto no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5°, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", h aja vista violarem o disposto no art. 7°, XXIX, da Carta de 1988"

Entretanto, o Ilustre Ministro, acompanhado do STF, modulou no tempo os efeitos da decisão, com base em razões de segurança jurídica, concedendo apenas efeitos prospectivos ( ex nunc ) à decisão e à mudança de orientação, verbis :

"A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos) . Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento". (grifei)

Por isso, constou do dispositivo do Acórdão:

"Dessarte, entendo que, no caso, o princípio da segurança jurídica recomenda que seja mitigado o princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente modulação dos efeitos da presente decisão, de modo a resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros, as quais se pautavam em manifestações, até então inequívocas, do Tribunal competente para dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista".

Portanto, a Reclamante faz jus ao pagamento do depósito do FGTS devido a todo o período laborado em favor da Reclamada.

8 - DA MULTA DO ART. 467, CLT

Não tendo a Reclamada procedido ao pagamento das férias, 13° e aos depósitos do FGTS, e sendo tais parcelas incontroversas, não havendo o pagamento dos valores respectivos na primeira audiência, deve a Ré ser condenada ao pagamento da multa do art. 467, CLT sobre o montante.

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9 - DA MULTA DO ART. 477, CLT O autor não recebeu as verbas rescisórias, o que faz incidir a multa do art. 477,

parágrafo 8° da CLT.

10 - DOS PEDIDOS

Requer a Reclamante:

1. Requer a Reclamante o reconhecimento da Prevenção do juízo da 3a Vara do Trabalho;

2. Citação da Reclamada para contestar a presente ação, sob pena de revelia;

3. O reconhecimento do vínculo de emprego no período de 01 de fevereiro de 2009 a 01 de março de 2014, com a respectiva anotação de sua CTPS, na função de Vendedora e salário mensal de R$ 20.000,00;

4. Pagamento das férias integrais e em dobro de todo o contrato de trabalho, acrescidas de 1/3;

5. Pagamento das férias de 2013/2014 na proporção de 3/12 avos;

6. Pagamento do 13° salário integral do período de todo contrato;

7. Pagamento do 13° salário de 2014, na proporção de 2/12 avos;

8. Depósito do FGTS de todo o período de contrato de trabalho e respectiva multa de 40%;

9. Pagamento do aviso prévio;

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10. Pagamento da multa do art. 467 da CLT;

11. Pagamento da multa do art. 477 da CLT; Requer a Autora que todas as publicações sejam em nome do Dr. Nome Albuquerque

Vidal, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade do ato processual.

Protesta pela produção de prova documental superveniente, depoimento pessoal e testemunhal.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos

Aguarda deferimento.

Niterói, 11 de março de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Lívia de Assis Vieira Santos

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00.000 OAB/UF

ROL DE TESTEMUNHAS

LEONARDO WEBER

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