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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2007.4.03.6119

Contrarrazões - Ação Cofins

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 4a Turma

Órgão julgador: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

Última distribuição : 13/10/2008

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 29/06/2020 21:06 38922 - Agravo em RE 13568 Agravo em Recurso Extraordinário

6120

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Recurso de Apelação no 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, entidade beneficente de assistência social, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados infra-assinados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 1.042 do Código de Processo Civil (“CPC”), interpor o presente AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO em face da r. decisão de ID no (00)00000-0000que inadmitiu o Recurso Extraordinário do ora Agravante, pelos fundamentos de fato e direito a seguir aduzidos.

Ressalte-se que o presente recurso é isento do pagamento de custas e despesas postais, nos termos do artigo 1.042, § 2o, do CPC.

O Agravante informa que, na presente oportunidade, também, interpôs Agravo em Recurso Especial para o Colendo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”).

Assim, requer que, após o oferecimento de resposta pelo Agravado, no prazo legal, sejam os autos encaminhados ao Excelso Supremo Tribunal Federal (“STF”) para o julgamento do presente Agravo.

Por fim, requer que todas as publicações e intimações referentes ao presente feito sejam realizadas exclusivamente, sob pena de nulidade, em nome da advogada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na Endereçoo andar, Cerqueira César, São Paulo/SP e endereço eletrônico email@email.com.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 29 de junho de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Agravante: Nome

Agravado: Fazenda Nacional

Egrégio Tribunal, Colenda Turma, Nobres Julgadores,

I. OS FATOS

Trata-se, originalmente, de mandado de segurança preventivo impetrado objetivando provimento jurisdicional para afastar a exigência indevida das contribuições ao PIS e da COFINS sobre bens importados pelo ora Agravante, em razão da ausência de fundamentação legal para sua instituição e cobrança.

Após o indeferimento do pedido liminar, o Agravante realizou depósito do montante integral exigido a título das contribuições questionadas, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Devidamente processado o feito, foi proferida sentença denegando a segurança, o que ensejou a interposição de Recurso de Apelação pelo Agravante, o qual foi parcialmente provido para o direito do Agravante de excluir da base cálculo da contribuição à COFINS-importação e ao PIS -importação o valor referente ao ICMS e às próprias contribuições, bem como o direito do Agravante de compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título, em relação à Declaração de Importação nº 07/11/80237-2, tal como indicado na inicial.

Foram opostos embargos de declaração, os quais, no entanto, tiveram êxito apenas para retificar erro material no que tange ao número da Declaração de Importação.

Assim, diante da permanência das violações, não restou alternativa ao Agravante, senão a interposição de Recurso Extraordinário, uma vez que o v. acórdão contrariou os artigos 5o, § 2o e 84, VIII da CF.

Neste seguir, a Vice-Presidência do E. Tribunal a quo inadmitiu o Apelo Extraordinário interposto pelo Agravante, considerando que: “ Consoante entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais, ressalvado o status normativo supralegal daqueles que versem sobre têm natureza de lei ordinária (RE 349703,direitos humanos (art. 5o, § 3o, CF/88), Tribunal Pleno, Rel. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 03/12/08, DJ 05/06/09), adentrando equivocadamente no mérito recursal.

Data maxima venia , a r. decisão ora agravada merece ser reformada, eis que ao inadmitir o Apelo Especial, usurpou da competência desta Corte Constitucional, bem como ratificou as violações invocadas pelo Agravante (artigos 5o, § 2o e 84, VIII da CF).

Eis o resumo dos fatos.

II. O DIREITO

II.1 Preliminarmente – A Tempestividade

A r. decisão agravada foi disponibilizada no dia 08/06/2020 (segunda- feira), sendo publicada no dia 09/06/2020 (terça-feira), deflagrando, por conseguinte, o prazo de 15 (quinze) dias para interposição do presente recurso, nos termos do art. 1003, § 5o, do CPC.

Logo, conforme do § 3o, do artigo 224 do CPC, referido prazo iniciou- se em 10/06/2020 (quarta-feira) e o prazo para interposição do presente Agravo em Recurso Extraordinário findar-se-á em 30/06/2020 (terça-feira). Inequívoca, portanto, a sua tempestividade.

II.1.2. - A impossibilidade do Tribunal a quo analisar o mérito do Recurso Extraordinário no exercício do juízo de admissibilidade

O Egrégio Tribunal a quo , ao analisar a admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto, acabou por analisar também o mérito das razões recursais ali declinadas, atividade essa que somente pode ser realizada pelo tribunal competente para o

julgamento do apelo excepcional, qual seja, este E. STF, incorrendo em patente usurpação de competência.

Conforme mencionado acima, quando da análise da admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto, o Tribunal a quo deve única e exclusivamente avaliar se o pleito recursal se adequou aos permissivos constitucionais inscritos no artigo 102 da CF, e não avaliar se os argumentos do Recurso são suficientes para reformar o v. acórdão combatido, como de fato o fez a r. decisão agravada.

É permitido ao Tribunal a quo tão somente analisar a admissibilidade dos Recursos interpostos, sendo-lhe atribuída a prerrogativa de não admitir o pleito recursal apenas se este não se adequar às hipóteses descritas constitucionalmente, o que não ocorreu no caso concreto, conforme expressamente mencionado na decisão que não admitiu o recurso, in verbis :

“Consoante entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais, ressalvado o status normativo supralegal daqueles que versem sobre têm natureza de lei ordinária (RE 349703,direitos humanos (art. 5o, § 3o, CF/88), Tribunal Pleno, Rel. do Acórdão Min. Gilmar Mendes,

j. 03/12/08, DJ 05/06/09). (grifei) Desta feita, como bem entendeu a Turma julgadora, os tratados

internacionais, em matéria tributária, contanto que ratificados e incorporados ao sistema jurídico interno, assumem, hierarquicamente, a mesma posição da lei ordinária, devendo haver compatibilidade entre as suas regras e as constantes do ordenamento jurídico pátrio. Não se admite, tal como pretende a impetrante , a supremacia do tratado internacional sobre a lei interna, devendo prevalecer os termos da legislação ordinária mais recente acerca da matéria, qual seja, o contido na Lei no 10.865/2004, até porque, contrariamente do afirmado pela apelante, não viola as disposições do Tratado de Assunção. Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário”.

Como se vê, a r. decisão agravada, ao inadmitir o Recurso Extraordinário interposto pelo Agravante, adentrou no mérito da questão, sob o entendimento de que já estaria pacificado o entendimento no sentido de que existe relação de paridade normativa entre os tratados internacionais e as normas de direito interno.

Assim, é inequívoca a ilegalidade perpetrada pelo E. Tribunal a quo, ao proceder à análise de admissibilidade do recurso excepcional interposto, pois desbordou da sua competência, uma vez que lhe incumbia, tão somente, analisar o preenchimento dos pressupostos gerais do recurso.

A corroborar com tal entendimento é a lavra de Nelson Nery Jr. e Rosa Nery sobre o tema:

“Ao tribunal a quo cabe tão-somente verificar se estão presentes os requisitos formais do RE e do REsp. A efetiva violação da CF ou a efetiva negativa de vigência da lei federal são o mérito do recurso, cuja competência para decidir é dos tribunais federais superiores (STF e STJ)” (Código de Processo Civil Comentado. 6.a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 914)

Não difere deste entendimento a jurisprudência, inclusive corroborada pela Súmula 123 do STJ 1 que dispõe que cabe ao Presidente (ou, se o caso, o Vice- Presidente) do Tribunal a quo apenas analisar os pressupostos gerais do Recurso Extraordinário, a saber, a tempestividade, o preparo, o cabimento e o interesse de recorrer, além daqueles previstos no art. 102 da CF, em especial no item III, alínea a, no qual está respaldado o apelo excepcional interposto.

Portanto, resta patente que o juízo de admissibilidade efetuado pelo Egrégio Tribunal a quo extrapolou sua competência, sendo notória a necessidade de reforma da r. decisão por meio do presente Agravo em Recurso Extraordinário, para que seja admitido e determinado o regular processamento do Recurso Extraordinário interposto.

Por fim, cumpre ressaltar que o teor do Apelo Excepcional interposto evidencia que foram preenchidos todos os seus pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, razão pela qual deve ser reformada a r. decisão agravada para que seja admitido o Recurso interposto pelo ora Agravante.

II.2. Mérito

II.2.1. – A necessidade de reforma da r. decisão agravada, a ofensa aos artigos 5o, § 2o e 84, inciso VIII, da CF.

A Constituição Federal dirimiu a possibilidade de conflitos entre normas de direito internacional e as de direito interno. Assim, iniciamos o raciocínio verificando o modo pelo qual as normas de direito internacional são recebidas por nosso ordenamento jurídico.

O artigo 84, inciso VIII, da CF determina que compete ao Presidente da República celebrar tratados, os quais ficam sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

Aprovada e inserida em nosso ordenamento jurídico por meio de decreto legislativo, a norma veiculada por Tratado Internacional prevalece sobre as leis internas, tanto que não pode ser revogada por lei posterior que lhe seja conflitante.

Isto porque, consoante a leitura do artigo 5o, § 2o, da CF , abaixo transcrito, é possível depreender que os direitos e garantias fundamentais, decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, tornam-se cláusulas pétreas, não podendo ser modificados sequer por emenda constitucional, a saber:

“Artigo 5o.(...)§ 2o. - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. ”

Tanto é assim, que o próprio Código Tributário Nacional (“CTN”), em seu artigo 98, expressamente assegura a prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação posterior interna, vejamos:

“Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”

Na verdade, os Tratados e Convenções internacionais em direito tributário não revogam a legislação tributária interna, mas prevalecem sobre elas. Esta continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo Tratado Internacional.

Nesse sentido, merecem destaque as brilhantes e irretocáveis considerações do Ministro Ilmar Galvão no julgamento do RE no 229.096, in verbis :

“(...) a regra do art. 98 do CTN, o que fez foi estabelecer, na forma prevista na Constituição, norma geral, para observância por todos os entes federativos. Constitui, portanto, por igual, lei nacional. Ulhoa Canto, um dos colaboradores do projeto que resultou no CTN, em depoimento que se acha na Revista dos Tribunais no 267, pag. 25, esclarece haver o dispositivo em questão sido inspirado na jurisprudência do STF, segundo a qual, as leis instituidoras dos tributos não eram poderosas bastante para tornar sem efeito as normas isentivas contidas nos tratados firmados pelo Brasil . (...)

Em verdade, se lei de caráter nacional estabeleceu proeminência dos tratados de natureza tributária sobre as leis, abstração feita de sua origem federal, estadual ou municipal, neles reconheceu o caráter, por igual, de fonte normativa nacional, aliás, em consonância com o conceito de que o Estado Federal, ou a Nação, é pessoa soberana de direito público internacional, que atua, juntamente com os demais Estados soberanos, no palco do direito das gentes, categoria que, ainda no dizer de Geraldo Ataliba (op. e loc. cits.), “nenhuma relação guarda com as eventuais divisões políticas internas. (...) Para o direito das gentes - ou seja, para os efeitos de direito internacional – há um só Estado. Para o direito interno, o Estado nacional (ou geral) e a União simples pessoa de direito público interno, em oposição aos Estados Federados”. (...) Diante de conceitos tão nítidos e incontestáveis, resulta possível a afirmação de que o referido art. 98 do CTN, ao proclamar a supremacia dos acordos internacionais, em torno de matéria tributária, sobre a lei, indistintamente, outra coisa não fez senão explicitar a realidade jurídica, seja, o caráter geral e, pois, nacional dos tratados em matéria tributária, assinalando que não expressam eles ato normativo emanado da União, como mera ordem central, mas da União, ordem total e, como tal, endereçado a todos os brasileiros (...)”. (destacamos - RE no 229.096 -

Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO

Redator (a) do acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 16/08/2007

Publicação: 11/04/2008)

Para que não restem dúvidas do exposto, Maria Helena Diniz, corroborando os ensinamentos de Norberto Bobbio, afirma que a ordem jurídica prevê critério para as soluções de antinomias: a) o hierárquico, segundo o qual a norma de nível mais alto tem preferência sobre a norma de nível mais baixo; b) o cronológico, segundo o qual a validade da norma editada em último lugar sobreleva à da norma editada em primeiro lugar e que a contradiz; e c) especialidade, segundo o qual a norma especial prevalece sobre a norma de caráter geral.

Duas hipóteses distintas devem ser consideradas na busca pela solução de conflitos que se estabelecem entre tratado e a lei interna. A primeira hipótese é aquela em que o tratado é posterior à lei interna, quando deverá prevalecer aquele pela aplicação do critério cronológico e o da especialidade.

Na segunda hipótese, análoga ao caso em questão, seria quando a lei interna posterior conflita com o tratado. Para o deslinde da questão, vejamos as palavras de Norberto Bobbio:

“Aplica-se, na hipótese de conflito entre os critérios cronológicos e da especialidade, a regra lex posterior generalis non derrogat priori speciali, ou seja, a lei posterior geral não derroga a anterior especial.” 2

Portanto, o tratado internacional anterior à lei interna prevalece nas situações em que ocorrer conflitos. Corroborando o acima exposto, vejamos as palavras de Betina Treiger Grupenmacher:

“Com efeito, a prevalência dos tratados, em matéria tributária, sobre as leis internas não decorre de superior hierarquia, pois de fato não está prevista no texto constitucional, mas porque, como demonstrou-se anteriormente, o tratado é lei especial, que em cotejo com a norma interna geral, sobre ela prevalece, por força da aplicação do critério da especialidade.” 3

Extrai-se do quanto exposto que no caso dos autos, o Tratado Internacional não revogou a legislação interna, devendo apenas sobre ela prevalecer. Esta continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional.

No entanto, o v. acórdão prolatado pelo E. Tribunal a quo entendeu que os tratados internacionais assumiriam a mesma posição hierárquica da lei ordinária e, portanto, os tratados internacionais não teriam prevalência sobre a legislação interna.

Ocorre que, diferentemente do entendimento manifestado no v. aresto recorrido, o tratado internacional não prevalece sobre a legislação interna pelo critério hierárquico, pois realmente se encontram no mesmo patamar de hierarquia, mas por se tratar de lei especial, a qual deve prevalecer sobre as leis internas genéricas que lhe sobrevenham, restando patente o equívoco perpetrado pelo E. Tribunal a quo .

Conclui-se, então, que o Brasil não pode tributar as importações realizadas pelo Agravante por meio de legislação ordinária interna se ficar comprovado – como se fará – a existência de tratado internacional por ele firmado que assim não permita.

II.2.2. - A correta interpretação de dispositivos do Tratado de Assunção.

Conforme reconhece o artigo 31 da Convenção de Viena, a interpretação de tratados internacionais deve ser feita de boa-fé a partir de seu contexto, ou seja, o seu texto e demais acordos firmados pelas partes que revelem o seu real alcance.

Vejamos as lições de Alberto Xavier a respeito do artigo 31 da Convenção de Viena:

“De acordo com o artigo 31 da Convenção de Viena, os tratados deverão ser interpretados de boa-fé, de harmonia com o significado comum a ser dado aos termos do tratado ‘no seu contexto’ e ‘à luz de seu objeto e propósito’. O contexto compreende, além do texto (incluindo preâmbulo e anexos), qualquer acordo relacionado com o tratado que tiver sido celebrado pelas partes em conexão com a conclusão do tratado, bem como qualquer instrumento elaborado por uma ou mais partes em conexão com a conclusão do tratado e aceite pelas outras partes como instrumento relacionado com o tratado.”. 4

Das lições acima transcritas, extrai-se que em hipótese alguma se cogita a busca, no direito interno de cada País, de elementos capazes de ajudar na interpretação dos tratados internacionais.

Com efeito, o que realmente importa para a interpretação de um tratado internacional são o seu objeto e propósito, o texto e demais acordos e instrumentos elaborados por soberania no âmbito internacional.

O tratado firmado pelo Brasil que interessa ao caso concreto é o Tratado de Assunção, promulgado no sistema jurídico interno pelo Decreto no 350/91, que passou a produzir efeitos em 31 de dezembro de 1994.

Assim, diversos dispositivos do referido tratado serão interpretados adiante com base no seu contexto, sem a intervenção de conceitos trazidos pelo direito interno brasileiro, a fim de evidenciar que o legislador pátrio, ao instituir o PIS-importação e a COFINS-importação, maculou a legislação mercosulina.

II.2.3. - O contexto do Tratado de Assunção e suas implicações – o artigo 4o, parágrafo único da CF.

O Tratado de Assunção foi firmado com o objetivo de atender o fim preconizado pelo parágrafo único do artigo 4o da CF , in verbis :

“Art. 4º (...) Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. ”

Prova disso é o texto do seu preâmbulo, no qual fica claro que referido tratado busca a ampliação das atuais dimensões dos mercados nacionais de seus países membro, por ser condição fundamental para acelerar seus processos de desenvolvimento econômico com justiça social.

Entre outros assuntos, o Tratado de Assunção cuida, em seu artigo 1o, da criação da Tarifa Externa Comum, que tem como objetivo unificar a relação do Mercado Comum do Sul – MERCOSUL em relação a outros Estados ou agrupamentos de Estados:

“Artigo 1. Os Estados Partes decidem constituir um Mercado Comum, que deverá estar estabelecido a 31 de dezembro de 1994, e que se denominará Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Este Mercado Comum implica: (...) O estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais-regionais e internacionais;” .

A respeito do dispositivo acima transcrito, Ana Cristina Paulo Pereira traz aspecto de extrema importância, qual seja o maior poder de barganha dos países membro no processo de negociação com terceiros países. Confira-se:

“Como já havíamos dito anteriormente, o estabelecimento de uma política comercial externa comum tem como principal consequência o fortalecimento do poder de negociação dos Estados Partes do MERCOSUL frente a terceiros países, dando à Sociedade Internacional a ideia de um bloco coeso, capaz de defender com mais força os interesses de seus membros.” 5 .

Tanto foi essa a intenção dos países-membros, que desde então já foi editado o Código Aduaneiro do Mercosul, que em seu artigo 15 assim dispõe:

“ELEMENTOS DE BASE PARA A APLICAÇÃO DOS GRAVAMES ADUANEIROS CAPÍTULO 1 - TARIFA EXTERNA COMUM E CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA DAS MERCADORIAS. Artigo 15o - 1. Os gravames incidentes na ocorrência do fato gerador de uma obrigação tributária aduaneira terão por base a Tarifa Externa Comum (TEC). ”

Sobre a TEC, Maria da Conceição Ramos Rocha ensina que é uma lista de mercadorias codificadas segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul, que contém as alíquotas tarifárias aplicáveis às mercadorias oriundas de terceiros países 6 .

Assim, uma vez editada tal lista, os países membros do MERCOSUL só poderão tarifar as mercadorias oriundas de terceiros países com base na alíquota ali prevista, sob pena de ignorar os objetivos da união aduaneira.

Ora, verifica-se que a Tarifa Externa Comum (“TEC”) foi criada justamente para tributar importações decorrentes de terceiros países, restando patente o equívoco do E. Tribunal a quo, a justificar a integral reforma do v. acórdão.

Isto porque, o MERCOSUL só será forte se for coeso. E a coesão depende da observância irrestrita da Tarifa Externa Comum. Desrespeitar a TEC é trair compromisso internacional assumido pela República Federativa do Brasil. É, em síntese, contrariar mandamento constitucional veiculado pelo artigo 4o, do parágrafo único, da CF.

Da lição acima colacionada abstrai-se que a Constituição Federal, em seu artigo 4o, parágrafo único, assevera de forma impositiva que o Poder Público busque a integração de uma “ comunidade latino-americana de nações ”.

Nesse sentido, o Tratado de Assunção firmado pelo Brasil, uma vez que vai ao encontro de preceitos contidos na Carta Política, assume caráter de norma constitucional.

Portanto, caso uma norma interna estabeleça a taxação da importação de uma mercadoria com base em alíquota superior ou inferior à TEC, além de ferir os princípios básicos da unificação aduaneira, está maculando, também, a norma do artigo 4o, parágrafo único, da CF.

IV. - O PEDIDO

Por todo o exposto, requer a Agravante que o presente agravo seja recebido e processado como Agravo em Recurso Extraordinário, determinando-se a sua subida e o seu regular processamento perante o E. STF, para que seja conhecido e provido,

reformando-se a r. decisão agravada, para admitir o Recurso Extraordinário interposto pelo ora Agravante.

Por fim, requer que todas as publicações e intimações referentes ao presente feito sejam realizadas exclusivamente, sob pena de nulidade, em nome da advogada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na Endereçoo andar, Cerqueira César, São Paulo/SP e endereço eletrônico email@email.com.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 29 de junho de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF