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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2007.4.03.6119

Contrarrazões - Ação Cofins

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 4a Turma

Órgão julgador: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

Última distribuição : 13/10/2008

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 29/04/2020 18:43 .Recurso Especial - (PIS COFINS Importação) 13097 Recurso Especial

9139

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Recurso de Apelação Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , entidade beneficente de assistência social em saúde devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosa e tempestivamente 1 , à presença de Vossa Excelência, por seus advogados, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a da Constituição Federal (“CF”) e artigo 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil (“CPC”), interpor o presente RECURSO ESPECIAL em face do v. acórdão que deu parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto pela Recorrente (fls. 317/324), integrado pelos arestos que acolheram parcialmente os Embargos de Declaração de fls. 347/352 e fls.363/365, oportunidade na qual requer-se a juntada das razões recursais anexas e a ulterior remessa do feito ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça (“E. STJ”), para análise do mérito.

Requer a juntada da anexa guia comprobatória do recolhimento das custas de preparo ( doc. 01 ), para que o presente recurso seja devidamente recebido e processado nos termos da lei.

Informa que deixou de recolher o porte de remessa e retorno dos autos com fulcro no artigo 4o, da Resolução STJ/GP no 2/2017 2 do E. STJ, o qual determina ser inexigível o recolhimento de porte de remessa e retorno dos autos quando se tratar de recursos remetidos eletronicamente ao Tribunal Superior, situação que se amolda à hipótese dos autos.

Informa, ainda, que também interpôs Recurso Extraordinário em face do v. Acórdão recorrido.

Por fim, requer que as futuras publicações e intimações referentes ao presente feito sejam realizadas exclusivamente, sob pena de nulidade, em nome da advogada Nome , inscrita na 00.000 OAB/UF , com endereço profissional à Endereçoo andar, Cerqueira César, São Paulo/SP, endereço eletrônico email@email.com e telefone (00)00000-0000.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 27 de abril de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Recorrente: Nome

Recorrido: União Federal (Fazenda Nacional)

Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Colenda Turma Julgadora, Eminente Ministro Relator.

I. DOS FATOS

Trata-se, originalmente, de mandado de segurança preventivo impetrado objetivando provimento jurisdicional para afastar a exigência indevida das contribuições ao PIS e da COFINS sobre bens importados pelo Recorrente, em razão da ausência de fundamentação legal para sua instituição e cobrança.

Após o indeferimento do pedido liminar, o Recorrente efetuou depósito do montante integral exigido a título das contribuições questionadas, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Devidamente processado o feito, foi proferida sentença denegando a segurança, o que ensejou a interposição de Recurso de Apelação pelo ora Recorrente, o qual foi parcialmente provido, em decisão monocrática, nos seguintes termos:

“(...) Controverte-se nos autos acerca da ilegalidade na cobrança das contribuições ao PIS e à COFINS sobre importações de mercadorias e serviços, pois o dispositivo mencionado, ao definir o conceito de valor aduaneiro, o fez abrangendo, também, na importação de bens, o ICMS devido na importação e o montante das próprias contribuições. Acerca do tema em discussão, vislumbro que a matéria dos autos não comporta maiores reflexões, uma vez que o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento sobre o tema, no julgamento do Recurso Extraodinário no 00.000 OAB/UF, sob o rito da repercussão geral, a inconstitucionalidade de parte do incisi I do artigo 7o da Lei no 10.865/2004, qual seja: acrescido o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , verbis: (...)

Diante do exposto, com fundamento no artigo 932 do Novo Código de Processo Civil, dou provimento à apelação para reconhecer a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS- Importação e da Cofins-Importação, termos da f undamentação.” (Destacamos)

Consoante se infere do v. acórdão acima, a despeito do acerto ao adotar o posicionamento firmado pela Suprema Corte no RE no 559.937, o dispositivo do

r. decisum reconheceu a impossibilidade de inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS incidente na importação apenas do ICMS, omitindo-se quanto ao reconhecimento da impossibilidade de inclusão também das próprias contribuições, conforme precedente invocado.

Dessa forma, o Recorrente opôs Embargos de Declaração, os quais foram acolhidos para sanar os vícios apontados, sem alteração do resultado do julgamento.

Outrossim, a r. decisão incorreu em novo erro material, agora quanto ao número da Declaração de Importação, ensejando a oposição de novos aclaratórios, os quais foram acolhidos de modo a sanar o vício e integrar o v. acórdão recorrido.

Não obstante, o v. acórdão merece ser reformado por esta Corte Superior, uma vez que contrariou o artigo 98 do CTN.

É o que se passa a demonstrar.

II. O DIREITO

II.1 – PRELIMINARMENTE

II.1.1 D A T EMPESTIVIDADE D O P RESENTE R ECURSO E SPECIAL

A r. decisão que acolheu os embargos de declaração do Recorrente foi publicada em 07.04.2020 (terça-feira) no Diário de Justiça Eletrônico ( doc. 02 ), deflagrando, por conseguinte, o prazo de 15 dias para a interposição do presente Recurso Especial, nos termos do art. 1.003, § 5o 3 do CPC.

3 “Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados,

Sendo assim, considerando-se o dies a quo do prazo recursal como o primeiro dia útil seguinte à publicação, nos termos do § 3o do artigo 224 do CPC 4 , tem-se que o prazo para a interposição do presente recurso iniciar-se-ia em 08.04.2020 (quarta- feira), razão pela qual, considerando a contagem do prazo em dias úteis 5 , o dies ad quem para a interposição do presente Recurso Especial cairia no dia 30.04.2020 (quarta-feira), em razão da ausência de expediente forense nos dias 20 e 21.04.2020 ( doc. 03 ).

Contudo, em razão da necessidade de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19), foram dispostas medidas de prevenção pela Presidência do Egrégio Tribunal Regional Federal e a Corregeria Regional da Justiça Federal da 3a Região, através de portarias conjuntas ( doc. 04 ), as quais estabelecem:

(i) a suspensão dos prazos processuais nos feitos físicos e eletrônicos

pelo prazo de 30 (trinta dias), a partir de 17.03.2020 (art. 1o, I da Portaria Conjunta PRES/CORE no 2/2020);

(ii) a suspensão dos prazos dos processos judiciais e administrativos em

trâmite prante a Justiça Federal da 3a Região até 30.04/2020 (art. 3o da Portaria Conjunta PRES/CORE no 3/2020);

(iii) a fluência dos prazos processuais nos processos judiciais e

administrativos eletrônicos , a partir de 04.05.2020 (art. 3o da Portaria Conjunta PRES/CORE no 5/2020).

Dessa forma, em razão da suspensão dos prazos processuais no período compreendido entre os dias 17.03.2020 e 04.05.2020, resta inequívoca a tempestividade do presente Recurso Especial, uma vez a contagem no prazo recursal de 15 dias teve início no dia 04.05.2020 e somente se encerrará em 22.05.2020 (sexta-feira).

II.1.2 D O C ABIMENTO DO R ECURSO E SPECIAL E DO P REENCHIMENTO DO R EQUISITO DO P REQUESTIONAMENTO DA M ATÉRIA R ECURSAL

O presente Recurso Especial tem como fundamento constitucional o artigo 105, inciso III, alínea ‘a’, da CF, que permite a interposição do recurso nas hipóteses em que determinado Tribunal julgar certa causa em contrariedade com lei federal ou negar- lhe vigência, nos seguintes termos:

4 “Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do

vencimento. (...)

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...)

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;”

Como se pode observar, o objetivo do recurso especial é zelar pela aplicação efetiva da legislação federal em vigor, impedindo que esta seja descumprida ou desvirtuada por interpretações que não correspondam à sua finalidade.

No caso sub judice, verifica-se que o v. acórdão recorrido negou vigência ao artigo 98 do Código Tributário Nacional (“CTN”), que expressamente assegura a prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação posterior interna.

Isso porque, ao manter a exigência do PIS-Importação e da COFINS- Importação, que extrapolou o percentual da Tarifa Externa Comum (“TEC”) aplicável aos bens importados pelo Recorrente, excluindo-se apenas o valor do ICMS e das próprias contribuições das suas bases de cálculo, o v. acórdão recorrido deixou de observar que o tratado internacional (Tratado de Assunção) deve prevalecer sobre a legislação interna (Lei no 10.865/04), pelo critério da especialidade.

Saliente-se que, em caso idêntico ao presente (Processo no 0004677- 54.2005.4.03.6119), inclusive envolvendo as mesmas partes (Nome x União Federal), a D. Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região admitiu o Recurso Especial interposto pelo ora Recorrente em face do v. acórdão por afronta, entre outros, ao artigo 98 do CTN, justamente por contrariedade ao tratado internacional (Tratado de Assunção), o qual deve prevalecer sobre a legislação interna.

Não é demais esclarecer, que aos recursos especiais que têm por fundamento o artigo 105, inciso III, alínea ‘a’, da CF, são aplicáveis a Súmula 211 deste

C. Tribunal e as Súmulas 282 e 356, do E. STF, que exigem, para a admissão de tal espécie de recurso, a satisfação do requisito do prequestionamento, in verbis:

STJ: “Súmula 211. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal ‘a quo’.”

STF: “Súmula 282. É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”

“Súmula 356. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”

Como se denota, somente apresentam condições de serem analisados por esta C. Corte Superior os recursos especiais interpostos com base no dispositivo constitucional acima transcrito que tenham por fundamento a ofensa a dispositivo de lei federal expressamente discutido nas instâncias ordinárias.

Quanto ao requisito do prequestionamento, cumpre destacar que este

C. STJ, por sua Corte Especial, já se manifestou em diversos julgamentos no sentido de que a discussão do tema federal, tornando-se questão dúbia, controversa, objeto litigioso do processo, é suficiente para que se tenha a matéria como prequestionada, afastando a suposta necessidade de explicitação do dispositivo legal, desde “que a matéria tenha sido enfrentada na instância ‘a quo’” (Min. Milton Luiz Pereira, Embargos de Divergência no Recurso Especial no 00.000 OAB/UF, Corte Especial, j. 21.10.1998).

Ademais, vigora atualmente o artigo 1.025 do CPC, consignando que se consideram incluídos no Acórdão embargado os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados:

“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Destaque-se que o referido dispositivo foi devidamente prequestionado pela Recorrente, inclusive com a sua expressa menção nos embargos de declaração opostos. Veja-se:

Dessa forma, demonstrado o cabimento do presente Recurso Especial, nos termos do artigo 1.029, do CPC e do artigo 105, inciso III, alínea ‘a’, da CF, por manifesta negativa de vigência ao artigo 98 do CTN, bem como o prequestionamento da matéria objeto da discussão, o Recorrente passa a demonstrar as razões pelas quais o recurso merece ser conhecido e provido, reformando-se o v. acórdão recorrido, de sorte a reconhecer o direito do Recorrente ao não recolhimento do PIS-Importação e da COFINS- Importação.

II.1.3 D A D ESNECESSIDADE DE R EEXAME DE F ATOS E P ROVAS PELO R ECURSO E SPECIAL

Ainda, para que se afaste qualquer óbice à admissão do Recurso Especial, demonstra-se que o julgamento da presente insurgência recursal não demandará a análise de qualquer matéria fático-probatória dos autos, em estrita observância à vedação imposta pela Súmula no 07 desta Colenda Corte Superior.

Com efeito, a Súmula no 07 veda a reanálise de questões fático- probatórias, e assim, não há que se falar na sua aplicação quando o Recurso Especial interposto tiver por objeto discussão de mérito que verse sobre questão exclusivamente de direito.

Da análise dos autos, verifica-se que a pretensão recursal se limita ao reconhecimento da violação ao dispositivo legal, na medida em que o v. acórdão não observou a correta aplicação da legislação deduzida pelo Recorrente.

É que, embora tenha sido reconhecida a inconstitucionalidade parcial do art. 7o, inciso I, da Lei no 10.865/2004 – para garantir a necessária exclusão, das bases de cálculo do PIS/COFINS-Importação, do ICMS e das próprias contribuições – ao manter- se a exigência do PIS-Importação e da COFINS-Importação, que extrapolou o percentual da TEC aplicável aos bens importados pelo Recorrente, o v. acórdão recorrido negou vigência ao artigo 98 do CTN e o artigo 31 da Convenção de Viena.

Ou seja, o Recorrente busca a reforma do v. acórdão recorrido especialmente quanto à observância ao art. 98 do CTN, o que não requer a reanálise do conjunto fático probatório dos autos.

Portanto, considerando que não há nenhuma questão de fato a ser dirimida, inequívoca a inaplicabilidade da Súmula no 7/STJ, tendo em vista ser a matéria debatida estritamente de direito.

II.2 – O MÉRITO

II.2.1 A P REVALÊNCIA DOS T RATADOS I NTERNACIONAIS SOBRE AS L EIS I NTERNAS E A C ONTRARIEDADE AO A RTIGO 98 DO CTN

Conforme visto acima, o E. Tribunal a quo, aplicando a decisão da Suprema Corte proferida no RE 00.000 OAB/UFsob a sistemática da Repercussão Geral, deu parcial provimento ao apelo para reconhecer a inexigibilidade do recolhimento do PIS- Importação e da COFINS-Importação com a inclusão do ICMS e das próprias contribuições em sua base de cálculo a teor do art. 7o, I da Lei no 10.865/04.

Ocorre que, ao manter a exigência do PIS-importação e da COFINS- importação, que extrapolou o percentual da TEC aplicável aos bens importados pelo Recorrente, excluindo-se apenas o valor do ICMS e das próprias contribuições das suas bases de cálculo, o v. acórdão recorrido acabou contrariando o artigo 98 do CTN, pois o tratado internacional (Tratado de Assunção) deve prevalecer sobre a legislação interna (Lei no 10.865/04), pelo critério da especialidade.

Senão, vejamos.

Com a proliferação da assinatura de Tratados Internacionais pelo Brasil, é muito comum a existência de conflitos entre as normas de direito internacional e as de direito interno.

Para a solução das controvérsias, iniciamos nosso raciocínio verificando o modo pelo qual as normas de direito internacional são recebidas por nosso ordenamento jurídico.

Não obstante a existência da salutar discussão doutrinária entre os monistas e dualistas, a CF dirimiu tal controvérsia, ao determinar em seu artigo 84, inciso VIII, que compete ao Presidente da República celebrar tratados, os quais, todavia, ficam sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

A norma veiculada por Tratado Internacional, inserida em nosso ordenamento jurídico por meio de decreto legislativo, prevalece sobre as leis internas, tanto que não pode ser revogada por lei posterior que lhe seja conflitante.

Nesse passo, vejamos o disposto no artigo 5o, § 2o, da CF:

“Artigo 5o.(...) § 2o - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

A simples análise do dispositivo constitucional acima mencionado é suficiente para se depreender que os direitos e garantias fundamentais, decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, tornam-se cláusulas pétreas, não podendo ser modificados sequer por emenda constitucional.

O próprio CTN, apesar da impropriedade técnica do legislador, em seu artigo 98, expressamente assegura a prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação posterior interna. Vejamos:

“Artigo 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”

Na verdade, os tratados e convenções não revogam a legislação tributária interna, mas prevalecem sobre esta. A legislação interna continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional.

A doutrina, por sua vez, partilha do entendimento acima sustentado, motivo pelo qual se faz oportuna a transcrição dos ensinamentos de Ruy Barbosa Nogueira:

“Isto é inconcusso e o Brasil não pode deixar de honrar o que contratou e assinou como Tratado Internacional. Aprovou, ratificou e incorporou como supra-ordenado à sua legislação interna, quando sua legislação tributária complementar à Constituição já reconhecia e reconhece como revogatório da legislação tributária interna e imperativamente manda que os tratados e convenções internacionais também serão observados pela legislação interna que lhes sobrevenha. A disposição do art. 98 do CTN, além de legislação para-constitucional, é texto imperativo, dirigido ao legislador ordinário e regulativo da limitação do poder de tributar.” (in Tratados Internacionais em Matéria de Tributação. Ruy Barbosa Nogueira. Revista Direito Tributário Atual. vol. 3.

p. 354).

Nome, comentando o mencionado artigo, assim se posiciona:

“O artigo 98 do CTN prevê a primazia dos tratados sobre a legislação interna, impondo a observância do quanto estabelecido nos tratados e convenções internacionais pela legislação posterior que lhes sobrevenha. Da interpretação do artigo 98 do CTN, é possível extrair-se que os tratados internacionais, além de revogarem ou modificarem a legislação tributária interna que lhes preceda, prevalecem ainda sobre aquelas que lhes sobrevenha.” (in Tratados Internacionais em Matéria Tributária e Ordem Interna. São Paulo: Dialética. p. 112).

Para que não restem dúvidas do exposto, Maria Helena Diniz, corroborando os ensinamentos de Norberto Bobbio, afirma que a ordem jurídica prevê critérios para as soluções de antinomias: a) o hierárquico, segundo o qual a norma de nível mais alto tem preferência sobre a norma de nível mais baixo; b) o cronológico, segundo o qual a validade da norma editada em último lugar sobreleva à da norma editada em primeiro lugar e que a contradiz; e c) especialidade, segundo o qual a norma especial prevalece sobre a norma de caráter geral.

Duas hipóteses distintas devem ser consideradas na busca pela solução de conflitos que se estabelecem entre tratado e a lei interna. A primeira hipótese é aquela em que o tratado é posterior à lei interna, quando deverá prevalecer aquele pela aplicação do critério cronológico e o da especialidade.

Na segunda hipótese, análoga ao caso em questão, seria quando a lei interna posterior conflita com o tratado. Para o deslinde da questão, vejamos as palavras de Norberto Bobbio:

“Aplica-se, na hipótese de conflito entre os critérios cronológicos e da especialidade, a regra lex posterior generalis non derrogat priori speciali, ou seja, a lei posterior geral não derroga a anterior especial.” (in Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília:UNB, 1994. 4a edição. p. 108).

Portanto, o tratado internacional anterior à lei interna prevalece nas situações em que ocorrer conflitos.

Corroborando o acima exposto, vejamos as palavras de Nome:

“Com efeito, a prevalência dos tratados, em matéria tributária, sobre as leis internas não decorre de superior hierarquia, pois de fato não está prevista no texto constitucional, mas porque, como demonstrou-se anteriormente, o tratado é lei especial, que em cotejo com a norma interna geral, sobre ela prevalece, por força da aplicação do critério da especialidade.” (in op. cit. p. 114).

Ademais, como se verifica da conclusão do Eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no julgamento do REsp no 1.325.709, esta C. Corte “ orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão de sua especificidade ”.

Nesse sentido, inclusive, são os seguintes pronunciamentos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS TRIBUTÁRIOS SOBRE A NORMA DE DIREITO INTERNO.CONCEITO DE LUCRO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. EMPRESA COM SEDE NA ESPANHA E SEM ESTABELECIMENTO PERMANENTE INSTALADO NO BRASIL. TRATADO TRIBUTÁRIO CELEBRADO ENTRE A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O REINO DA ESPANHA. Decreto 76.975/76. COBRANÇA DE TRIBUTO QUE DEVE SER EFETUADA NO PAÍS DE ORIGEM (ESPANHA). RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas jurídicas de Direito Interno, em razão da sua especificidade, ressalvada a supremacia da Carta Magna. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedentes: RESP 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1.6.2012; RESP 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 20.5.2014. [...] (REsp. 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 9.12.2015). (destacamos)

*.*.*

TRIBUTÁRIO. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO.BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ. ARTS. VII E

XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE "LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES. EQUIVALÊNCIA A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O ART. 7o DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO. [...]

7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional. 8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão

de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção.

9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso especifico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. Ocorre uma "revogação funcional", na expressão cunhada por HELENO TORRES, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes. [...]

11. Recurso especial não provido. (REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,

julgado em 17/05/2012, DJe 01/06/2012)

No caso em exame, o tratado internacional prevalece sobre a Lei no 10.865/2004 (lei interna) não pelo critério hierárquico, pois realmente se encontram no mesmo patamar de hierarquia, mas por se tratar de lei especial, a qual deve prevalecer sobre as leis internas genéricas que lhe sobrevenham .

No entanto, conforme relatado anteriormente, o v. acórdão recorrido desconsiderou o argumento do Recorrente de que a Lei no 10.865/2004 (lei geral), ao extrapolar o percentual de TEC aplicável aos bens importados, desrespeitou o Tratado de Assunção (lei especial), de acordo com o critério da especialidade, e, por conseguinte, violou o art. 98 do CTN.

Conclui-se, então, que o Brasil não pode tributar as importações realizadas pelo Recorrente por meio de legislação ordinária interna se ficar comprovado – como se fará – a existência de tratado internacional por ele firmado que assim não permita, sob pena de contrariedade ao artigo 98 do CTN.

II.2.2 A CORRETA INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVOS DO T RATADO DE A SSUNÇÃO

Conforme reconhece o artigo 31 da Convenção de Viena, a interpretação de tratados internacionais deve ser feita de boa-fé a partir de seu contexto, ou seja, o seu texto e demais acordos firmados pelas partes que revelem o seu real alcance.

Vejamos as lições de Alberto Xavier a respeito do artigo 31 da Convenção de Viena:

“De acordo com o artigo 31 da Convenção de Viena, os tratados deverão ser interpretados de boa-fé, de harmonia com o significado comum a ser

dado aos termos do tratado ‘no seu contexto’ e ‘à luz de seu objeto e propósito’. O contexto compreende, além do texto (incluindo preâmbulo e anexos), qualquer acordo relacionado com o tratado que tiver sido celebrado pelas partes em conexão com a conclusão do tratado, bem como qualquer instrumento elaborado por uma ou mais partes em conexão com a conclusão do tratado e aceite pelas outras partes como instrumento relacionado com o tratado.” (in Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 2a edição. p. 156).

Das lições acima transcritas, extrai-se que em hipótese alguma se cogita a busca, no direito interno de cada País, de elementos capazes de ajudar na interpretação dos tratados internacionais.

Com efeito, o que realmente importa para a interpretação de um tratado internacional são o seu objeto e propósito, o texto e demais acordos e instrumentos elaborados por soberania no âmbito internacional.

O tratado firmado pelo Brasil que interessa ao caso vertente é o Tratado de Assunção , promulgado no sistema jurídico interno pelo Decreto no 350/91 , que passou a produzir efeitos em 31 de dezembro de 1994.

Assim, diversos dispositivos do referido tratado serão interpretados adiante com base no seu contexto, sem a intervenção de conceitos trazidos pelo direito interno brasileiro, a fim de ficar corroborado que o legislador pátrio, ao instituir o PIS- importação e a COFINS-importação, maculou a legislação mercosulina.

II.2.3 O CONTEXTO DO T RATADO DE A SSUNÇÃO E SUAS IMPLICAÇÕES

O Tratado de Assunção foi firmado com o objetivo de atender o fim preconizado pelo parágrafo único do artigo 4o, da CF, in verbis:

“Art. 4º (...) Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.”

Prova disso é o texto do seu preâmbulo, no qual fica claro que referido tratado busca a ampliação das atuais dimensões dos mercados nacionais de seus países- membro, por ser condição fundamental para acelerar seus processos de desenvolvimento econômico com justiça social.

Entre outros assuntos, o Tratado de Assunção cuida, em seu artigo 1o, da criação da Tarifa Externa Comum (“TEC”), que tem como objetivo unificar a relação do Mercado Comum do Sul – MERCOSUL em relação a outros Estados ou agrupamentos de Estados:

“Artigo 1. Os Estados Partes decidem constituir um Mercado Comum, que deverá estar estabelecido a 31 de dezembro de 1994, e que se denominará Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Este Mercado Comum implica: (...) O estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais- regionais e internacionais;” (grifos nossos).

A respeito do dispositivo acima transcrito, Ana Cristina Paulo Pereira traz aspecto de extrema importância, qual seja o maior poder de barganha dos países membro no processo de negociação com terceiros países. Confira-se:

“Como já havíamos dito anteriormente, o estabelecimento de uma política comercial externa comum tem como principal conseqüência o fortalecimento do poder de negociação dos Estados Partes do MERCOSUL frente a terceiros países, dando à Sociedade Internacional a idéia de um bloco coeso, capaz de defender com mais força os interesses de seus membros.” (in Direito Institucional e Material do Mercosul. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2001. p. 159).

Tanto foi essa a intenção dos países-membros, que desde então já foi editado o Código Aduaneiro do Mercosul, que em seu artigo 15 assim dispõe:

“ELEMENTOS DE BASE PARA A APLICAÇÃO DOS GRAVAMES ADUANEIROS CAPÍTULO 1 - TARIFA EXTERNA COMUM E CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA DAS MERCADORIAS Artigo 15o

1. Os gravames incidentes na ocorrência do fato gerador de uma obrigação tributária aduaneira terão por base a Tarifa Externa Comum (TEC).”

Sobre a TEC, Maria da Conceição Ramos Rocha ensina que é uma lista de mercadorias codificadas segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul, que contém as alíquotas tarifárias aplicáveis às mercadorias oriundas de terceiros países (in Mercosul – Alcances da União Aduaneira no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 1999. p. 25).

Assim, uma vez editada tal lista, os países membros do MERCOSUL só poderão tarifar as mercadorias oriundas de terceiros países com base na alíquota ali prevista, sob pena de ignorar os objetivos da união aduaneira.

Ora, verifica-se que a TEC foi criada justamente para tributar importações decorrentes de terceiros países, restando patente o equívoco do E. Tribunal a quo, a justificar a integral reforma do v. acórdão recorrido.

Isto porque, o MERCOSUL só será forte se for coeso. E a coesão depende da observância irrestrita da TEC. Desrespeitá-la é trair compromisso internacional assumido pela República Federativa do Brasil.

Da lição acima colacionada pondera-se que a CF, em seu artigo 4o, parágrafo único, assevera de forma impositiva que o Poder Público busque a integração de uma “comunidade latino-americana de nações”.

Nesse sentido, o Tratado de Assunção firmado pelo Brasil, uma vez que vai ao encontro de preceitos contidos na Carta Política, assume caráter de norma constitucional.

Assim, se ficar demonstrado – como se fará – que a legislação interna desrespeita a TEC, contrariando as previsões de um tratado internacional tido como lei especial sobre as demais normas internas, então concluir-se-á que aquele padece do insanável vício de legalidade.

II.2.3. A Lei no 10.865/2004, o desrespeito à TEC e a violação ao Decreto no 350/91

Com tudo o que foi até o momento colacionado nos presentes autos, podemos estabelecer as seguintes premissas:

(i) O tratado internacional prevalece em face da norma de direito interno;

(ii) O tratado internacional deve ser interpretado de acordo com o seu

contexto; e

(iii) O contexto do Tratado de Assunção é formar um bloco com melhor

poder de barganha e, para tanto, foram criadas TECs com o objetivo

de unificar a taxação aduaneira em importações efetuadas por todos os países do bloco.

Disso se depreende que, caso uma norma interna estabeleça a taxação da importação de uma mercadoria com base em alíquota superior ou inferior à TEC, além de ferir os princípios básicos da unificação aduaneira, está maculando, também, a norma do artigo 4o, parágrafo único, da CF.

Considere-se, ademais, que, ainda que não houvesse a ofensa à CF, não haveria como tal norma interna prevalecer diante do tratado internacional, por expressa disposição do art. 98 do CTN.

Entretanto, com o advento da Lei no 10.865/2004, foram instituídos no Brasil o PIS-importação (1,65%) e a COFINS-importação (7,6%).

Assim, patente que a legislação pátria macula o Tratado de Assunção, por extrapolar o percentual de TEC aplicável aos bens importados pelo Recorrente.

Isso porque, conforme corroborado anteriormente, a interpretação do tratado é feita em seu contexto. E no seu contexto, o Tratado de Assunção considera tarifa aduaneira todo e qualquer tributo que incida sobre a importação efetuada por qualquer dos países membro.

Com efeito, não se pode considerar que a legislação pátria estabeleça diferença entre tarifa aduaneira, imposto, taxa, etc. Importa, in casu, a interpretação ampla adotada pelos países membros quando da assinatura do tratado.

Neste caso, na hipótese de ser admitida a interpretação do tratado com base em normas internas, seria possível, por exemplo, a aberração de o legislador brasileiro criar, além do imposto de importação, contribuição de melhoria sobre a importação ou taxa sobre a importação.

Estamos diante de um sofisma, em que o legislador ordinário procura chamar um tributo aduaneiro de contribuição sobre a importação com o objetivo de tentar escapar das limitações impostas pelo Tratado de Assunção.

Verifica-se, assim, que merecem ser prontamente afastados o PIS- importação e a COFINS-importação sobre as importações efetuadas pelo Recorrente.

III. O PEDIDO

Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente Recurso Especial, para reformar o v. acórdão recorrido, diante da negativa de vigência ao artigo 98 do CTN, de modo a afastar a exigência do PIS-Importação e da COFINS-Importação.

Por fim, requer-se que as futuras publicações e intimações referentes ao presente feito sejam realizadas exclusivamente, sob pena de nulidade, em nome da advogada Nome , inscrita na 00.000 OAB/UF , com endereço profissional à Endereçoo andar, Cerqueira César, São Paulo/SP, endereço eletrônico email@email.com e telefone (00)00000-0000.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 28 de abril de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF