Crédito TributárioDIREITO TRIBUTÁRIO

Petição - TJSP - Ação Crédito Tributário - Procedimento Comum Cível

jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Crédito Tributário - Procedimento Comum Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 14a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

AUTOS Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO , por seu procurador infra-assinado, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA que lhe move NomeE Nome, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo , inciso LV da Constituição Federal e nos artigos 335 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, oferecer

C O N T E S T A Ç Ã O

consubstanciada nas razões de fato e de direito adiante expostas.

I. SÍNTESE DO PROCESSADO

Trata-se de ação proposta visando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao recolhimento de ISS sobre os serviços que presta e TFE.

Sustenta, em síntese, que, na qualidade de sociedade Nome, regida pela Lei n.º 5.764, de 1971, não pode ser sujeito passivo de obrigação tributária relativa ao referido imposto, posto que não presta serviços, mas, simplesmente, pratica "atos cooperativos", consistentes na intermediação da relação entre o cooperado e o tomador de seus serviços. Alega que não aufere lucros com a referida atividade.

Esse MM. Juízo entendeu acertadamente indeferir a liminar.

Conforme se passará a demonstrar, de rigor a decretação da improcedência da demanda.

II. MÉRITO

1. DA INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE AS ATIVIDADES PRESTADAS PELA

AUTORA. ATOS NÃO COOPERATIVOS

Para a compreensão da matéria acerca do ato cooperativo, vale aqui recordar o que dispõe a Constituição Federal:

"Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas." (destacamos)

Em que pese as dúvidas que a expressão "adequado tratamento tributário" possa suscitar ao intérprete, sobretudo ante a falta de Lei Complementar editada para este fim até a presente data, certo é que o texto constitucional restringiu o âmbito de aplicação desta regra exclusivamente ao denominado ato cooperativo , assim definido pela Lei Federal nº 5.764 , de 16 de dezembro de 1971, que regulamentou a Política Nacional de Cooperativismo.

Conforme art. 79, in verbis:

"Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre esses e aqueles e pelas cooperativas entre si e quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais." (grifo nosso)

Nesta esteira, ao prestar outro tipo de serviço daquele descrito na norma supra transcrita, a Nome, na verdade, presta um serviço que se encontra dentro da hipótese de incidência do ISS e, portanto, sujeita-se a sua tributação sobre o total da receita auferida.

Até porque a interpretação da lei tributária que importe em outorga de isenção deve ser procedida de forma restritiva, nos moldes do art. 111, II, do Código Tributário Nacional. Não há como, portanto, ampliar a interpretação da norma cooperativista em comento para abarcar situação nela não prevista.

Assim, pelo disposto no artigo 79, denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.

Nota-se que a prestação de serviços a terceiros que não fazem parte de seu quadro social não está incluída na previsão legal. Se a sociedade Nome, assim, por meio de seus cooperados, presta serviços a terceiros, em decorrência de convênios firmados com estes, obviamente estará praticando atos jurídicos que fogem à definição legal de ato cooperativo.

Repise-se: o artigo 79, da Lei nº 5.764/71 por exclusão, dispõe que os negócios praticados pela Nomecom terceiros não são considerados atos cooperativos puros.

Sendo considerados atos cooperativos impróprios, estão sujeitos à incidência normal da tributação. Trata-se de entendimento que vem amparado pelos demais dispositivos da Lei nº 5.764/71.

De fato. O artigo 86, em primeiro lugar, reforça a possibilidade de a Nomefornecer bens e serviços a não associados, nos seguintes termos:

"Art. 86 - As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda a seus objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei." (grifo nosso)

E o artigo 87 é enfático ao prever a tributação nesses casos:

"Art. 87 - Os resultados das operações das cooperativas com não associados mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta"Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social"e serão contabilizados em separado, de modo a permitir cálculos para incidência de tributos." (grifo nosso).

Do artigo 111, do mesmo diploma legal, se colhe que "serão considerados como renda tributável os resultados positivos pelas cooperativas nas operações de que tratam os arts. 85, 86 e 88, desta lei".

Portanto, a própria legislação que disciplina o sistema cooperativista permite o fornecimento de bens e serviços a terceiros não associados, devendo a Nomecontabilizar os resultados dessas operações em separado, para fins de tributação, justamente porque refogem do que seria um ato típico - embora também tenham como finalidade o atendimento aos objetivos sociais da Nome.

Em outras palavras , os serviços prestados a não associados só podem ocorrer se tiverem por escopo o atendimento dos objetivos sociais mas, apesar disso, submetem-se à tributação regular. Nessa hipótese, a Nomeage como um prestador de serviços normal, fornecendo bens e serviços a terceiros (ainda que prestados com a mão de obra de seus associados), desenvolvendo atividade que é fato gerador de impostos.

Enquadra-se, portanto, na figura de "sujeito passivo" do ISS, pois presta serviços a terceiros - não cooperativados - e recebe uma remuneração por essa atividade.

Nessa toada, insta salientar que o fato de a autora não auferir lucros com essa prestação de serviços aos terceiros não afasta, como cediço, a tributação.

Com efeito, os cooperativados prestam serviços aos terceiros não associados e a contraprestação recebida pela sociedade é o preço do serviço. É essa a base de cálculo do imposto municipal. A ausência de lucro não invalida esse raciocínio, porque o fato gerador do ISS não é o lucro, mas a prestação de serviço realizada profissionalmente.

Com efeito, a condição da autora não é de mera intermediária, consoante constatou a fiscalização, que apenas aproxima as partes e não figura mais nesta relação jurídica. Pelo contrário! Sendo a Nome-autora quem firma os contratos, emite as notas fiscais e cobra pelo serviço, a despeito de se utilizar da mão de obra de seus sócios e lhes repassar posteriormente parte do valor auferido é reconhecer que é ela a contribuinte do ISS. Fosse a autora simples intermediária na contratação dos serviços em favor dos seus associados, é a estes, e não à Nome, que caberia cobrá-los.

O fato de a Nomepoder cobrar dos terceiros contratantes pelos serviços que seus associados prestam demonstra que infere, sim, nesta relação jurídica, prestando ato que refoge ao tipicamente cooperativo.

Como se vê, Excelência, a Autora, ao atuar na condição de "intermediária" entre seus associados e o Município não pratica o ato cooperativo previsto no artigo 79 da Lei nº 5.764/71, mas ato cooperativo impróprio.

Este é inclusive, o pacífico entendimento do STJ, conforme ilustram os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA DE TRABALHO. PIS. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. REVENDA DE MERCADORIAS. ATOS NÃO-COOPERATIVOS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.

1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento no sentido da incidência de tributação sobre os atos cooperativos impróprios (não- definidos nos estatutos sociais ou praticados com não-cooperados ) da entidade cooperativa. Precedentes.

2. Recurso especial desprovido.

(STJ, REsp 576313/RS, 1a Turma. Min.Relatora DENISE ARRUDA, DJ 24/04/2006 - grifo nosso)

"Na linha da jurisprudência firmada pela Segunda Turma, deve ser afastada, igualmente, a incidência do ISS apenas sobre os atos cooperativos típicos praticados pela recorrente, ou seja, aqueles que atendem as condições subjetivas e objetivas estabelecidas no art. 79 da Lei 5.764/71: o serviço de intermediação prestado pela cooperativa a seu associado.

Todas as demais operações devem ser tributadas, ou seja, os valores pagos em razão da efetiva prestação de serviço e repassados pela cooperativa ao cooperado, sendo, portanto, indiferente se a cooperativa auferia ou não renda com os serviços prestados a terceiros. Em outras palavras, tratando-se de operações praticadas entre as cooperativas e terceiros, independentemente de estarem tais operações seguindo os objetivos da cooperativa, a regra é da incidência tributária, porque não se tem, na espécie, ato cooperativo puro.

Assim, considerando que as cooperativas de trabalho médico, de ensino e assemelhados realizam a hipótese de incidência do ISS," prestando ", através dos seus cooperados, serviços mediante remuneração, que constituem ingresso de receitas em sua contabilidade, ainda que posteriormente as repasse a seus associados, não se pode afastar a tributação na hipótese.

Em suma, é irrelevante para a incidência da exação em comento o fato das cooperativas atuarem como meras intermediárias de seus cooperados, tendo em vista que: a) elas são sociedades simples e possuem existência própria; b) exercem atividade econômica; c) a própria Lei que define a Política Nacional de Cooperativismo determina a tributação sobre atos praticados com não cooperados; e d) por força da expressa determinação do art. 111 do CTN, as outorgas de isenções tributárias devem ser interpretadas literalmente.

Destaco, portanto que a partir do precedente mencionado - Recurso Especial 635986, distanciei-me um pouco da posição já sedimentada para abrir ensejo às seguintes hipóteses:

ANTES:

1) isenção para todos os atos cooperativos, nos moldes do artigo 79 da Lei 5.764/71, assim entendidos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes (os associados) e aquelas (as cooperativas) e pelas cooperativas entre si, quando associadas para a consecução dos objetivos sociais. Considera-se que esses atos cooperativos não implicam em operação de mercado, nem contrato de compra e venda;

2) não isenção, ou seja tributação , para todas as atividades realizadas pelas cooperativas e seus associados, visando lucro (arts. 85, 86 e 88 da Lei 5.764/71);

3) isenção nas operações das cooperativas com não associados, para atender à finalidade da cooperativa, cujo resultado das operações são revertidas em favor da cooperativa e consequentemente associados (art. 87 da Lei 5.764/71).

DEPOIS (NOVA POSIÇÃO REsp. 635986 PR)

1) isenção para os atos cooperativos típicos ou próprios (igual à hipótese anterior);

2) não isenção para todas as atividades que não se caracterize como ato cooperativo;

3) não isenção para os atos cooperativos atípicos ou impróprios, traduzidos como sendo aqueles praticados pelas cooperativas com terceiros, não associados, mesmo que se destinem a atender os objetivos sociais da cooperativa (angariar lucro para distribuir entre os associados), porque praticados com terceiros.

(STJ, Recurso Especial 962.529/RS, 2a Turma. Min. Relatora Eliana Calmon,julgado em 23.06.09 - grifo nosso)

E é justamente essa situação de" não isenção "colocada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça que se enquadra a atividade descrita na inicial. Afinal, a empresa tomadora (terceiro) remunera os cooperados, mas, para isso, dirige o pagamento à Nomee essa repassa os valores, não sem antes subtrair para si uma parcela desse rendimento. A essa parcela, a autora dá o nome de" taxa administrativa ".

Não obstante, não junta a requerente nenhum contrato apto a corroborar sua tese.

Afirmações lançadas ao vento não tem valor algum.

Tais circunstâncias somente evidenciam ter a Autora firmado com terceiros típicos contratos de cessão de mão-de-obra , totalmente alheios ao cooperativismo, com o único intuito de se eximir de suas obrigações fiscais e trabalhistas.

Repisa-se, nada mais demonstra o fato de ser a Nomeautora a verdadeira prestadora dos serviços a terceiros do que o fato de não ter juntado aos autos nenhum contrato em que o" prestador autônomo "tenha firmado vínculo direto com o tomador dos serviços, nem deles ter recebido pelas tarefas executadas.

Vale dizer, não é ele quem escolhe a quem prestar os serviços em que local ou condições, mas sim a Nomeagenciadora, o que somente evidencia a verdadeira falta de autonomia destes profissionais.

Por fim, insta salientar que em momento algum ficou provado terem os cooperados efetuado qualquer recolhimento do ISS devido pelos serviços que supostamente prestavam para terceiros através dos contratos firmados por intermédio da Nome.

E ainda que restasse efetivamente demonstrado o recolhimento do tributo pelos ditos autônomos, diretamente ou por meio de substituição tributária, não teria esta questão qualquer pertinência para o julgamento da presente demanda.

De fato, além de ser matéria que não integra o objeto da lide, do que se extrai da lide, a verdadeira prestadora de serviços tributáveis é a própria NomeAutora, que firma diretamente com terceiros típicos contratos de alocação de mão de obra.

2. DA HIGIDEZ DO NomeTRIBUTÁRIO CONSUBSTACIADO PELA TFE

lega a requerente que a TFE que lhe se estaria sendo exigido é indevida, vez que não se exerceu o poder de polícia nos anos subsequentes à instalação do estabelecimento.

Nada mais absurdo.

É de bom tom lembrar que, nos termos do art. 11 da Lei 13.477/2002:"Art. 11 - Contribuinte da Taxa é a pessoa física, jurídica ou qualquer unidade econômica ou profissional que explore estabelecimento situado no Município, para o exercício de quaisquer das atividades relacionadas no artigo desta lei".

Ademais, importante ressaltar que a Lei Municipal nº 13.477/2002 determina, expressamente, que, havendo ou não o exercício efetivo da atividade, a Taxa de Fiscalização de Estabelecimento será devida. Confira-se:

" Art. 9º - A incidência e o pagamento da Taxa independem :

I - do cumprimento de quaisquer exigências legais, regulamentares ou administrativas;

II - da licença, autorização, permissão ou concessão, outorgadas pela União, Estado ou Município;

III - de estabelecimento fixo ou de exclusividade, no local onde é exercida a atividade;

IV- da finalidade ou do resultado econômico da atividade;

V - do efetivo exercício da atividade ou da efetiva exploração do estabelecimento;

VI - do pagamento de preços, emolumentos e quaisquer importâncias eventualmente exigidas, inclusive para expedição de alvarás ou vistorias;

VII - do caráter permanente, provisório, esporádico ou eventual da atividade exercida no estabelecimento. "(grifamos)

Isso porque, ainda que não se verifique num dado momento, o exercício efetivo da atividade naquele espaço físico, a existência do estabelecimento enseja o exercício do Poder de Polícia do Município, o que justifica a cobrança da Taxa.

Com efeito, o fato gerador da taxa em questão é o exercício do Poder de Polícia referente ao controle, vigilância e fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano. Assim, tendo sido realizada a referida atividade fiscalizatória, devida será a Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos.

Ademais, como pacificado pela jurisprudência dos tribunais superiores, a ocorrência do fato gerador no caso vertente, independe da comprovação da efetividade da atividade fiscalizadora.

De fato, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 80.441, adotou a conclusão sintetizada na seguinte ementa:

" (...) Desde que haja órgão administrativo que exercite essa faceta do poder de polícia do município, e que a base de cálculo não seja vedada, é essa taxa constitucional... "(RTJ 88/882).

Essa orientação, registre-se, também é adotada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - LEGITIMIDADE DA COBRANÇA - ART. 77 DO CTN .

1. Consoante orientação traçada pelo STF, a cobrança da taxa de localização e funcionamento, pelo Município, prescinde da comprovação da efetividade da atividade fiscalizadora, bastando seu exercício em potencial.

2. Recurso especial improvido.

( REsp 698559/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2005, DJ 10/10/2005, p. 327)

Portanto, a taxa de polícia é sempre devida quando, no Município considerado, houver órgão administrativo incumbido do exercício da fiscalização das normas disciplinadoras da vida urbana. E tal ocorre, sem dúvida alguma, no Município de São Paulo.

Não há, necessariamente que existir a fiscalização de cada um dos sujeitos passivos existentes na cidade, mas sim existir aparato administrativo, cuja atividade fiscalizadora abranja a cidade em toda sua extensão, incidindo genericamente sobre todos os que nela exerçam atividades, em locais de acesso público.

Ante o exposto, considerando que a requerente possui estabelecimento localizado no Município de São Paulo, bem como considerando a redação do art. , V da Lei Municipal nº 13.477/2002, que dispensa o efetivo exercício da atividade empresarial no estabelecimento fiscalizado para a cobrança da TFE, resta inequívoca a improcedência do pleito inicial, quanto à TFE devendo ser considerados válidos os lançamentos da Taxa de Fiscalização de Estabelecimento realizados para os exercícios informados na inicial.

III. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, o Município de São Paulo requer seja julgado improcedente o pedido da autora, condenando-a nas custas e honorários advocatícios.

Requer provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos necessários à perfeita elucidação do Juízo.

São Paulo, 6 de outubro de 2016

J OSÉ P AULO S ISTEROLLI B ATISTA

P ROCURADOR DO M UNICÍPIO DE S ÃO P AULO - FISC 42

00.000 OAB/UF